Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 16. Juli 2010
Aktenzeichen: I-20 U 28/09

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 01.12.2008 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 1.974.875,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 29.09.2006 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 846.375,00 EUR nebst Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zu 1) werden zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten der 1. Instanz tragen die Klägerin 19 %, der Beklagte zu 1) 57 % und die Beklagte zu 2) 24 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der 1. Instanz tragen der Beklagte zu 1) 57 % und die Beklagte zu 2) 24 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) in der 1. Instanz trägt die Klägerin 20 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Be-klagten zu 2) in der 1. Instanz trägt die Klägerin 20 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den Gerichtskosten der 2. Instanz tragen die Klägerin 14 %, der Beklagte zu 1) 60 % und die Beklagte zu 2) 26 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der 2. Instanz tragen der Beklagte zu 1) 60 % und die Beklagte zu 2) 26 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) in der 2. Instanz trägt die Klägerin 14 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Be-klagten zu 2) in der 1. Instanz trägt die Klägerin 14 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages erbringt.

Die Revision wird für die Beklagten zugelassen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 3.293.015,00 EUR (Berufung der Klägerin 1.318.140,00 EUR, Berufung des Beklagten zu 1) 1.974.875,00 EUR).

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Genossenschaftsbank, ließ von Ende 2003 bis August 2006 Bargeld durch die Fa. T GmbH mit Sitz in F (im Folgenden: Fa. T) transportieren. Über deren Vermögen wurde sodann ein Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte zu 2) und die D Syndicate ... Zertifikat SX ...#/..., deren Prozessstandschafter gemäß § 110 b VAG der Beklagte zu 1) ist (im Folgenden einheitlich: Beklagter zu 1)), waren Versicherer der Fa. T.

Die Klägerin begehrt Ersatz für Fehlbeträge, zu denen es nach ihrem Vortrag durch das Verhalten der Fa. T sowohl im Rahmen der Bargeldversorgung als auch der Bargeldentsorgung gekommen sein soll.

Organe der Fa. T verwendeten seit dem Jahr 2001 einen Teil der - auch für eine Vielzahl anderer Auftraggeber - transportierten Gelder zweckwidrig zur Begleichung von Verbindlichkeiten der Fa. T. Sie verschleierten dies, indem sie die dabei jeweils entstehenden Fehlbeträge durch Gelder aus den Abholungen der jeweils nächsten Tage ausglichen. Jedenfalls aus Guthaben auf dem Konto der Fa. T bei der Bundesbank wurden Beträge für eigene Zwecke der Fa. T verwandt; Überweisungen an die Hausbank der Auftraggeber der Fa. T erfolgten erst später aus "neuem Guthaben". Die Geschäftsführer der Fa. T wurden später durch Urteile des Landgerichts Essen vom 07.03.2007 und 25.04.2007 (21 KLs 2/07) wegen Untreue zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt.

Am 28./29.08.2006 fand auf Anordnung der Fa. D GmbH, der Korrespondentin der Beklagten zu 2) bei der Fa. T eine Überprüfung durch Sachverständige der Fa. C mbH mit Sitz in C3 (nachfolgend Fa. C) statt. Mit Beschluss vom 01.09.2006 wurde das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. T eröffnet (Anlage B 9 = Bl. 496 f d.A.).

In dem zwischen der Fa. T und den Beklagten zu 1) und 2) - vermittelt durch die Fa. X Versicherungsmakler für X3 GmbH mit Sitz in N2 - im Februar 2005 geschlossenen Versicherungsvertrag "Geld- und Werttransportversicherung Transport-Police Nr. ..." heißt es u.a.:

"2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen

2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich, alle Sachen wie z.B. [...], Bezugsrechte, [...], Geld, Geldanweisungen, Geldscheine, […], Hartgeld, […], Münzen […],Rechte, [...], Schecks (insbesondere Euro-, LZB- und Reiseschecks), […],

die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden;

2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden.

[...]

3 Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen

3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere besteht Versicherungsschutz für:

3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherungsnehmers, seinen ehemaligen Mitarbeitern oder dem Versicherungsnehmer selbst oder seinen Repräsentanten [...] verursacht werden;

[...]

4 Ausschlüsse

4.1. Ausgeschlossen sind die Gefahren:

[...]

4.1.4 der Beschlagnahme, Entziehung oder sonstiger Eingriffe von hoher Hand;

[...]

5 Beginn und Ende der Versicherung

5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer.

[...]

8 Obliegenheiten

[...]

8.11.2 Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden.

[...]

9 Bestimmungen für den Schadenfall

9.1 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Schäden nach Möglichkeit abzuwenden oder zu mindern und den Versicherungsfall unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb 120 Stunden nach Feststellung des Schadens, anzuzeigen, wobei Samstage sowie Sonn- und Feiertage nicht mitgerechnet werden. Für Schäden, die vorsätzlich oder grob fahrlässig nach dieser Frist angezeigt werden, besteht keine Ersatzpflicht des Versicherers, sofern der Verstoß Einfluss auf die Klärung des Schadens hat. [...]

9.2 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Auskunft über abhandengekommene, beschädigte oder vernichtete Sachen zu geben und Schadensnachweise zu erbringen, welche der Versicherer billigerweise verlangen kann und die beschaffbar sind. [...]

[...]

9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. [...] Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer u. dem Versicherer bis zu einem Betrag i.H.v. EUR 10.000.000 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Das gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie.

[...]

15 Beteiligte Versicherer

[...]

15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen [...]. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an.

[...]"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag Bezug genommen (Bl. 43 ff d.A. = Anlage TW 2 zur Klageschrift). Die Beklagte zu 2) ist Versicherer mit einem Anteil von 30 %, der Beklagte zu 1) führender Versicherer mit einem Anteil von 70 %.

Die Klägerin erhielt eine "Versicherungsbestätigung zur Geld- und Wertpapiertransportversicherung", wegen deren Inhalt auf Bl. 361 d.A. (Anlage TW 48) Bezug genommen wird.

Die Beklagten zu 1) und 2) erklärten die Anfechtung ihrer Vertragserklärung. Sie machten geltend, die Fa. T habe arglistig getäuscht, indem sie verschwiegen habe, dass bereits vor Vertragsschluss die o.g. Verschiebungen stattfanden.

Die Klägerin hat behauptet, dass die mit der Fa. T vereinbarte Geldversorgung u.a. dergestalt erfolgt sei, dass Mitarbeitern der Fa. T zu einem Konto der Klägerin bei der Deutschen Bundesbank gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis eingeräumt worden sei. Den für die Geldversorgung der Klägerin erforderlichen Betrag hätten die Mitarbeiter der Fa. T abgehoben und in Einzelbeträgen in Automatenkassetten oder als loses Geld an die Filialen der Klägerin ausgeliefert. Hinsichtlich der Bargeldentsorgung sei vereinbart gewesen, dass das sog. M4-Bank-Verfahren Anwendung gefunden habe, bei dem das Bargeld seitens der Fa. T auf ein Konto der M4-Bank bei der Deutschen Bundesbank habe eingezahlt werden sollen und die M4-Bank habe wiederum nach erfolgter Gutschrift die auf die Klägerin entfallenden Beträge auf eines ihrer, der Klägerin, Konten überweisen sollen.

Die Klägerin hat Ersatz folgender Schadenspositionen verlangt:

Fehlbetrag von 3.224.000,00 EUR, wobei der Betrag seitens der Fa. T am 29.08.2006 per Scheck bei der Deutschen Bundesbank vom Konto der Klägerin abgehoben worden sei; dieser Betrag sei zur Befüllung von Geldautomaten vorgesehen gewesen, jedoch der Klägerin nicht wieder zugeflossen (Bargeldversorgung);

Fehlbetrag von 250.000,00 EUR aus einem seitens der Fa. T abgehobenen Betrag, der zunächst zur Befüllung eines Geldausgabeautomaten bestimmt gewesen sei, jedoch dann weisungswidrig nicht zurückgeflossen sei;

Fehlbetrag von 300.000,00 EUR aus einer der Fa. T überlassenen Bargeldreserve für Sonderbefüllungen von Geldautomaten bzw. zur Sonderversorgung von Filialen, die bei der Fa. T verwahrt und sodann nicht mehr auffindbar gewesen sei (Bargeldversorgung);

Fehlbetrag von 84.340,00 EUR aus seitens der Fa. T vorgenommenen Leerungen von Geldausgabeautomaten (Automatengeld), ohne dass eine Gutschrift erfolgt sei (Bargeldentsorgung);

Fehlbetrag von 87.425,00 EUR aus an die Fa. T übergebenen Münzgeldbeständen (Münzgelder), hinsichtlich derer keine Gutschrift erfolgt sei (Bargeldentsorgung).

Die Klägerin hat beantragt,

1.

den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 2.305.110,50 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2006 zu zahlen,

2.

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 987.904,50 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2006 zu zahlen,

3.

festzustellen, dass die Beklagten entsprechend ihrer anteilig übernommenen Haftung - der Beklagte zu 1) zu 70 % und die Beklagte zu 2) zu 30 % - verpflichtet sind, auch über den Betrag von 3.293.015,00 EUR hinaus Versicherungsschutz aus mit der Firma T GmbH geschlossenen Geld- und Werttransportversicherung (VersicherungsNr.: ...#) vom 09.02.2005 wegen Veruntreuungs-, Unterschlagungs- und/oder Diebstahlshandlungen, die von derzeitigen oder ehemaligen Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin, von ihr selbst, ihren Repräsentanten oder von beauftragten anderen Unternehmen bzw. deren derzeitigen oder ehemaligen Mitarbeitern in dem Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2006 begangen wurden, zu gewähren,

4.

hilfsweise

"die Beklagte zu 1) zu verurteilen, in ihrer Eigenschaft als führender Versicherer im Fall ihrer alleinigen Verurteilung in Vollziehung der im Versicherungsvertrag (..., Versicherungsnehmer T GmbH) in Ziffer 15.3. enthaltene Führungsklausel die Beklagte zu 2) zur Leistung ihres Anteils von 30 % der Versicherungssumme zu veranlassen".

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben insbesondere geltend gemacht, ein versicherter Schaden sei nicht eingetreten und erst recht nicht nachgewiesen; der Versicherungsvertrag sei aufgrund ihrer Anfechtungserklärungen nichtig, was auch der Klägerin entgegengehalten werden könne.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) zur Zahlung von 1.974.875,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2006 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) sei unzulässig, weil sich aus Ziffer 15.4 des Versicherungsvertrages ein pactum de non petendo ergebe und deshalb allein der führende Versicherer in Höhe des auf ihn entfallenden Risikoanteils verklagt werden könne.

Die Klage gegen den Beklagten zu 1) sei teilweise begründet. Die Aktivlegitimation ergebe sich aus der Abtretung aufgrund der Abtretungserklärung des Insolvenzverwalters. Der Beklagte zu 1) könne sich nicht auf die Anfechtung des Versicherungsvertrages berufen, weil er im Versicherungsvertrag darauf verzichtet habe, Einwendungen gleich welcher Art aus dem Deckungsverhältnis zu erheben.

Die Klägerin habe vom Versicherungsschutz umfaßte und durch die Fa. T verursachte Verluste in Höhe von 1.974.875,00 EUR nachgewiesen. Die Klägerin könne Ersatz von 3.224.000,00 EUR (Bargeldanforderung vom 29.08.2006) und 250.000,00 EUR (doppeltgebuchter Betrag), zusammen 3.474.000,00 EUR, verlangen.

Keinen Ersatz könne sie in Höhe von 300.000,00 EUR (Sonderbefüllungen), 84.340,00 EU (nicht zurückgezahlte Restgelder) und 87.425,00 EUR (fehlende Gutschrift Münzgelder) verlangen. Auf den sich ergebenden Gesamtbetrag von 3.474.000,00 EUR seien die von der Klägerin gesicherten Bargeldbestände von 617.120,00 EUR und ebenfalls gesicherte Hartgeldbestände von 35.630,00 EUR in Abzug zu bringen. Die Klägerin brauche sich nicht auf eine vorrangige Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters verweisen lassen. Eine Leistungsfreiheit ergebe sich nicht aus seiner behaupteten Erschöpfung der Höchsthaftungssumme oder aus einem Verstoß der Klägerin gegen ihre Obliegenheitsverletzungen zur Schadensabwendung und Schadensminderung. Der Beklagte zu 1) könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin die 120-Stunden-Frist zur Schadensanzeige habe verstreichen lassen. Die Klägerin habe diese Frist gewahrt; die Berufung auf fehlende Schadensnachweise sei treuwidrig.

Der Klageantrag zu 3) sei mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig.

Der Hilfsantrag zu 4) sei ebenfalls unzulässig, weil es ihm an der erforderlichen Bestimmtheit mangele.

Wegen der Begründung und der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Der Beklagte zu 1) erstrebt mit seiner Berufung die Abweisung der Klage insgesamt an. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er steht auf dem Standpunkt, dass das Grundrecht der Versicherer auf freie Selbstbestimmung missachtet werde, wenn das Landgericht der ausgesprochenen Anfechtung keine Wirksamkeit gegenüber der Klägerin zuspreche. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die vermeintlichen Schäden der Klägerin nicht unter das versicherte Risiko fielen. Unter Verkennung der Beweislast habe das Landgericht einen Versicherungsschaden der Klägerin angenommen, ohne dass dieser hinreichend dargelegt und bewiesen sei. Ebenfalls zu Unrecht habe das Landgericht den vermeintlichen Schaden nicht als sog. gedehnten Schadensfall mit einem Beginn vor dem Deckungszeitraum gewertet. Auch habe das Landgericht die Höchsthaftungssumme von 10 Mio. EUR unberücksichtigt gelassen.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Zahlungsanträge weiter. Sie steht auf dem Standpunkt, dass die Beklagte zu 2), soweit sie sich auf die Führungsklausel im Versicherungsvertrag berufe, gegen den auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verstoße. Die Beklagte zu 2) verhalte sich widersprüchlich, wenn sie sich einerseits auf eine ex tunc wirkende Vernichtung des Versicherungsvertrages berufe und andererseits Vorteile aus dieser vertraglichen Regelung ableiten wolle. Hinsichtlich der seitens des Landgerichts nicht zugesprochenen Schadensbeträgen rügt die Klägerin eine unzutreffende Beweiswürdigung.

Die Klägerin beantragt,

abändernd

1.

den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie, die Klägerin, weitere 330.235,50 EUR zuzüglich 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2006 zu zahlen.

2.

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 987.904,50 EUR zuzüglich 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2006 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihm günstig ist. Die Beklagte zu 2) hält daran fest, dass die gegen sie gerichtete Klage unzulässig sei. Es könne der Beklagten nicht verwehrt sein, sich einerseits auf die von ihr angenommene Nichtigkeit des Vertrages zu berufen und zugleich weitere Einreden und Einwendungen vorzutragen, die dem behaupteten Anspruch auf die Versicherungsleistung entgegenstünden.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen Bezug genommen; diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zu 2) wegen deren Haftungsanteil (Mitversicherung zu 30 %) erstrebt. Die Berufung des Beklagten zu 1) ist unbegründet.

Die Klägerin hat vertragliche Leistungsansprüche gegen den Beklagten zu 1) (dessen Berufung bleibt ohne Erfolg) und gegen die Beklagte zu 2) (insoweit ist die Berufung der Klägerin erfolgreich).

A.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Beklagte zu 2) bereits jetzt gerichtlich in Anspruch genommen werden. Das pactum de non petendo aus der Führungsklausel in Ziffer 15.4 des Versicherungsvertrags greift vorliegend nicht, nachdem die Beklagte zu 2) (wie der Beklagte zu 1)) ihre Vertragserklärung angefochten hat.

I.

Dies gilt nach Auffassung des Senats schon aus folgendem Grund:

Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) haben jeweils eigene, wenn auch (bis auf den Haftungsanteil) inhaltlich identische Verträge mit der Fa. T geschlossen. Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) haben dementsprechend jeweils ihre Vertragserklärung angefochten.

Ob die Anfechtung der Beklagten zu 2) wirksam ist, ist nun aber eine Frage, welche allein das Verhältnis zwischen der Fa. T und der Beklagten zu 2) betrifft. In einem Prozess gegen den (führenden) Beklagten zu 1) stellt sich diese Frage nach der Wirksamkeit der Anfechtung der Beklagten zu 2) nicht und kann daher nicht beantwortet werden. Anders als der Beklagtenvertreter vor dem Senat gemeint hat, folgt Gegenteiliges hier nicht aus einer Anwendung des § 351 BGB, weil diese Norm auf die Anfechtung nicht entsprechend anwendbar ist (vgl. MünchKomm/Gaier, 5. Aufl. § 351 BGB Rz 7).

Die Vereinbarung in der Führungsklausel, wonach der Mitversicherer eine Entscheidung gegen den führenden Versicherer akzeptiert, erfasst die hier in Rede stehende Frage somit nicht, weil in dem Prozess gegen den Beklagten zu 1) keine Entscheidung über die Anfechtungserklärung der Beklagten zu 2) ergeht. Die Frage nach der Wirksamkeit der Anfechtung unterscheidet sich wesentlich von anderen Fragen - etwa der nach der Auslegung des von beiden Versicherern geschlossenen Vertrages oder der nach Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung -, welche bei identischem Vertragsinhalt zwingend für beide Versicherer gleich beantwortet werden müssen.

Mangels Bindung der Beklagten zu 2) an eine Entscheidung gegen den Beklagten zu 1) gilt das pactum de non petendo daher im vorliegenden Zusammenhang nicht.

Vorstehendes gilt nach Auffassung des Senats unabhängig davon, ob von den Parteien im Hinblick auf die beiden Anfechtungserklärungen tatsächlich verschiedene Umstände vorgetragen werden. Denn der Klägerin ist es schon von Anfang an nicht zuzumuten, in einer Konstellation wie der vorliegenden nur den führenden Versicherer in Anspruch nehmen zu dürfen; sie kann und muss jedenfalls bei Klageerhebung nicht wissen, was der führende Versicherer in Bezug auf die Anfechtungserklärungen vorträgt.

Im Übrigen war es vorliegend im Hinblick auf die Frage nach Vollmachtserteilungen jedenfalls durchaus denkbar, dass die Anfechtungserklärungen für die Beklagten zu 1) und 2) unterschiedlich beurteilt werden könnten (vgl. etwa S. 27 ff des Schriftsatzes der Beklagten vom 09.11.2007 = Bl. 395 ff d.A. zu einer Vollmacht der Beklagten zu 2).

Schon aus den vorstehenden Erwägungen kann die Vereinbarung in Ziffer 15.4 des Versicherungsvertrags nach Auffassung des Senats auch nicht etwa dahin ausgelegt werden, dass gegen die Beklagte zu 2) lediglich eine Feststellungsklage bezüglich der Wirksamkeit des Vertrages zulässig wäre und die Zahlungsklage allein gegen den Beklagten zu 1) zu erheben wäre.

II.

Unabhängig von dem Vorstehenden ist der Senat (im Anschluss an das den Parteien bekannte Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C I = Juris-Rn. 94 ff.; daran zweifelnd OLG Köln, Urteil vom 21.04.2009 - 9 U 140/08) der Auffassung, dass sich die Beklagte zu 2) nach Treu und Glauben nicht mehr auf die Führungsklausel berufen kann, nachdem sie den Vertrag angefochten und damit ihre Bindung an den Vertrag verneint hat.

B.

Die Klägerin ist aus den vom Landgericht genannten Gründen aktivlegitimiert. Hiergegen haben die Beklagten in der Berufungsinstanz auch keine Einwände mehr erhoben.

C.

Die von den Beklagten zu 1) und 2) erklärten Anfechtungen greifen im Verhältnis zur Klägerin nicht durch.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Fa. T die beklagten Versicherer bei Vertragsschluss arglistig täuschte. Der Einwand der Anfechtung ist nach Auffassung des Senats durch Ziffer 9.3.3 des Vertrags im Verhältnis zur Klägerin ausgeschlossen (vgl. ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C V = Juris-Rn. 139 ff.; a.A. LG Köln mit. zustimmender Anmerkung Thiel VersR 2009, 1488 - in einer weiteren "Parallelsache").

Der Wortlaut dieser Bestimmung erfasst auch den Einwand der Nichtigkeit. Der Begriff "Deckungsverhältnis" bezeichnet das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer. Dass es sich dabei um ein wirksames (Versicherungs-) Vertragsverhältnis handeln müsste, lässt sich dem Begriff (vgl. etwa auch den Sprachgebrauch bei Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 158 c Rn. 6, wobei der Senat nicht verkennt, dass im dortigen Zusammenhang die Rechtslage eindeutig ist) nicht entnehmen (anders, allerdings zu diesem Gesichtspunkt ohne Begründung, LG Köln a.a.O.). Auch der Einwand der Nichtigkeit des Versicherungsvertrages ist daher ein Einwand "aus dem Deckungsverhältnis", nämlich ein Einwand aus dem Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer. Die von den Parteien gewählte Formulierung "Einwendung aus dem Deckungsverhältnis" geht weiter als z.B. die - von den Vertragsparteien nicht verwendeten - Formulierungen "Einwendungen aus dem Vertrag" oder "versicherungsrechtliche Einwendungen" und beschränkt sich gerade nicht auf solche, die nach Vertragsschluß entstanden sind.

Dies gilt erst recht angesichts der verstärkenden Formulierung "Einwendungen, gleich welcher Art" (Hervorhebung hinzugefügt).

Die Beispiele in Satz 5 der Ziffer 9.3.3 schränken dies nicht ein. Es handelt sich nach dem klaren Wortlaut ("insbesondere") lediglich um Beispiele. Ihnen kann auch nicht etwa entnommen werden, dass nur ein Einwand ausgeschlossen sein soll, welcher in der Zeit nach Abschluss des Versicherungsvertrags entstanden ist. Dagegen spricht schon der Umstand, dass der ausdrücklich erwähnte Beispielsfall "Berufung auf Leistungsfreiheit" auch beruhen kann auf einer Obliegenheitsverletzung bei Vertragsschluss (vgl. die gesetzliche Regelung der §§ 16 bis 21 VVG a.F.).

Eine Einschränkung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass eine weitgehend gleichlautende Bestimmung in Ziffer 8.11.2 in Bezug auf Obliegenheitsverletzungen der Fa. T vereinbart worden ist. Der umfassende Verzicht in Ziffer 9.3.3 wird durch die Bestimmung in Ziffer 8.11.2, wonach gleiches auch für Obliegenheitsverletzungen gilt, nicht abgeändert.

An der vorstehenden, sich aus dem Wortlaut der Klausel ergebenden Auslegung ist auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarungen und der Interessen der Beteiligten festzuhalten.

Die Fa. T wollte, wie für die beklagten Versicherer ohne weiteres ersichtlich war, mit dem Vertrag gerade auch Schutz für ihre Auftraggeber schaffen. Auf die Interessen der Auftraggeber ist daher bei der Auslegung des Versicherungsvertrages Rücksicht zu nehmen. Diesen war an einem umfassenden Schutz gelegen. Das findet u.a. darin Ausdruck, dass die Versicherer auch bei Veruntreuung der Fa. T und deren Repräsentanten einstehen sollen (Ziffer 3.1.2 des Vertrages). Den Auftraggebern der Fa. T war, wie für die Versicherer ebenfalls ersichtlich war, auch an Schutz davor gelegen, dass der Versicherungsvertrag durch eine Anfechtung der Versicherer nichtig wird. Die Auftraggeber waren an den Vertragsverhandlungen zwischen der Fa. T und den Versicherern und der Risikoprüfung durch die Versicherer nicht beteiligt; sie hatten anders als die Versicherer, welche die Angaben der Fa. T und deren Geschäftstätigkeit überprüfen konnten, (gar) keine Möglichkeit sich davor zu schützen, dass die Fa. T die Versicherer bei Vertragsabschluss täuschte.

Wenn die Versicherer - bei dieser für sie erkennbaren Interessenlage - in Ziffer 9.3.3 des Vertrages, begrenzt durch die dort genannte Höchstsumme, auf "Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis" verzichteten, so durften die Auftraggeber der Fa. T dies als umfassenden Einwendungsverzicht in dem zuvor dargestellten Sinne verstehen, auch wenn damit eine sehr weitgehende Haftung der Versicherer verbunden ist. Wollten die Versicherer einen weitgehenden Schutz, wie er nach Ziffer 9.3.3 des Vertrages vereinbart ist, nicht gewährleisten, hätten sie diese Klausel anders fassen müssen.

Es ist daher nach Auffassung des Senats auch nicht etwa so, dass ein umfassender Einwendungsverzicht unbillig wäre. Die Versicherer hatten - freilich nur - in gewissen Grenzen die Möglichkeit, sich vor einer Täuschung durch die Fa. T zu schützen. Sie übernahmen ein kalkulierbares Risiko.

An dem Vorstehenden ändert sich nichts durch den Umstand, dass das Bedingungswerk möglicherweise von dem Makler der Fa. T gestellt wurde (vgl. dazu BGH VersR 2009, 1477). Die Klausel ist, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, nicht etwa unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht Köln die Klausel anders verstanden hat (a.a.O.); denn dort ist nach Auffassung des Senats (weitgehend) unbeachtet geblieben, dass der Begriff "aus dem Deckungsverhältnis" ein wirksames Vertragsverhältnis nicht voraussetzt.

Die von den Beklagten angeführten - verfassungsrechtlichen - Überlegungen zur Freiheit der Willensentschließung stehen dem gefundenen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Das Selbstbestimmungsrecht der Versicherer hindert diese nach Auffassung des Senats nicht, gegenüber Dritten (hier den Auftraggebern der Fa. T) auf den Einwand der Anfechtung im Voraus zu verzichten. Nur gegenüber dem arglistig Täuschenden selbst ist ein solcher Verzicht - auch von Verfassungs wegen - ausgeschlossen. Die Nichtbeachtlichkeit einer Anfechtung im Verhältnis zu einem Dritten hat die Rechtsordnung in anderem Zusammenhang ausdrücklich anerkannt, nämlich in § 158 c Abs. 2 VVG a.F..

Nicht entscheidend ist für den Senat, ob und - wenn ja - mit welchen Folgen es für Auftraggeber (wie die Klägerin) und Versicherer auch möglich gewesen wäre, jeweils besondere Versicherungsverträge zu schließen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C V = Juris-Rn. 143). Auch wenn man annimmt, dass dies - auch praktisch - möglich gewesen wäre, ändert dies nichts an dem vorstehenden Ergebnis.

Der Einwendungsausschluss greift auch, soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der Fa. T (bzw. des Insolvenzverwalters) vorgeht. Ziffer 9.3.3 Satz 4 des Versicherungsvertrages bezieht sich gerade auch auf diesen Fall; ein originäres Klagerecht der Klägerin gegen die Beklagte besteht nach dem Vertrag ohne weiteres nicht, wie gerade auch die Beklagten geltend gemacht haben.

Die - den Parteien bekannte, nur scheinbar abweichende - Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (vgl. zuletzt etwa Urteil vom 26.03.2009 - 8 U 170/08; ferner etwa VersR 2008, 1532) in den sog. Heros-Verfahren ist auf den hier zu beurteilenden Vertrag nicht übertragbar. Dort war, anders als hier, kein Verzicht auf "Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis" vereinbart.

Es kann hiernach (auch an dieser Stelle) dahingestellt bleiben, ob die Beklagten bereits deutlich vor Eintritt der hier in Rede stehenden Versicherungsfälle von der Handlungsweise der Fa. T erfahren hatten und ob es den Versicherern (zudem) deshalb verwehrt wäre, sich gegenüber der Klägerin auf eine Anfechtung zu berufen.

D.

Hinsichtlich des Betrages von 250.000,00 EUR betreffend den Bereich der Bargeldentsorgung hat das Landgericht zu Recht den Eintritt eines Versicherungsfalls bejaht, für welchen die beklagten Versicherer Entschädigung zu leisten haben.

Allerdings ist - soweit hier von Interesse - nur Bargeld versichert, wie sich aus Nr. 2, 3 und 5 des Versicherungsvertrags ergibt (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07; OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08; vgl. auch BGH, VersR 2008, 395). Nach Einzahlung bei der Bundesbank ("Umwandlung in Buchgeld") besteht kein Versicherungsschutz. Bargeldmengen aber sind nach Nr. 3.1 des Vertrages versichert gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit [Fa. T] gegenüber [der Klägerin] vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet". Ein solcher Versicherungsfall ist eingetreten; die Versicherer müssen Ersatz leisten gemäß Nr. 9.3 des Vertrages.

Aus dem Bereich der Bargeldentsorgung sind Gegenstand des Berufungsverfahrens die Positionen "fehlender Rückläufer Geldautomat E"" in Höhe von 250.000,00 EUR, "Restgelder aus Geldausgabeautomaten" in Höhe von 84.340,00 EUR und "Fehlbetrag Münzgelder" in Höhe von 87.425,00 EUR. Hierzu gilt folgendes:

Der Anspruch der Klägerin folgt aus drei von einander unabhängigen Gründen:

I.

Der Versicherungsfall ist nach Auffassung des Senats bei jeder der von der Klägerin übergebenen, hier noch in Rede stehenden Geldmenge bereits eingetreten durch eine nach dem Vertrag zwischen der Fa. T und der Klägerin unzulässige Vermischung des Geldes der Klägerin mit Geldern anderer T-Auftraggeber ohne hinreichende Dokumentation. Mit dieser Vermischung trat eine Gefahr ein, gegen welche das Bargeld versichert war (Nr. 3.1 des Vertrages: gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, [...]"). Die Vermischung ist mitursächlich für den Schaden, der darin besteht, dass die Klägerin für die der Fa. T übergebenen Geldbeträge weder eine Forderung erhalten noch Bargeld zurückerhalten hat. Die Beklagten zu 1) und 2) haften dafür.

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

1.

Aus dem Bereich der Bargeldentsorgung kann die Klägerin allein Ersatz des Betrages von 250.000,00 EUR verlangen.

a)

Zutreffend hat das Landgericht auf der Grundlage der von ihm erhobenen Beweise die Feststellung getroffen, dass die Fa. T einen Betrag von 250.000,00 EUR zur Befüllung eines Geldausgabeautomaten in der Düsseldorfer Altstadt doppelt erhalten hat und dass einer dieser Beträge nicht an die Klägerin zurückgeflossen ist. Einen Berufungsangriff gegen die Beweiswürdigung hat der Beklagte zu 1) nicht erhoben. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellung sind deshalb nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Aufgrund der vollständigen und überzeugenden Beweiswürdigung seitens des Landgerichts, die sich der Senat zu Eigen macht und auf die er zur Vermeidung von Wiederholungen verweist, ist diese Feststellung auch im Verhältnis der Klägerin zu der Beklagten zu 2) zugrunde zu legen.

b)

Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Klägerin dagegen, dass das Landgericht hinsichtlich des Betrages von 84.340,00 EUR (Restgelder aus Geldausgabeautomaten) nicht die Feststellung zu treffen vermocht hat, dass die Fa. T diese Gelder erhalten und nicht zurück gezahlt habe.

Betreffend einen Teilbetrag von 5.000,00 EUR (Geldautomat in C4) hat die Klägerin eine Tagesergebnisliste der Fa. T als Anlage TW 21 (Bl. 98 d.A.) vorgelegt, die hinsichtlich der Kassette 939717 als Sollstand den Betrag von 8.000,00 EUR und als Gesamtbestand einen Betrag von 5.000,00 EUR ausweist. Damit ist nicht dargetan, dass der Differenzbetrag von 5.000,00 EUR nicht an die Klägerin zurückgeflossen ist. Vielmehr kann dieser Tagesergebnisliste der Fa. T noch nicht einmal entnommen werden, dass dieser der fragliche Betrag von 5.000,00 EUR überhaupt übergeben worden ist. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass der auf diese Kassette bezogene, als Gesamtbestand ausgeführte Betrag von 5.000,00 EUR seitens der Fa. T inhaltlich unrichtig notiert worden ist. Damit kann auf der Grundlage dieser Tagesergebnisliste nur davon ausgegangen werden, dass die Kassette 939717 bereits im Zeitpunkt der Übernahme durch die Fa. T nicht den Sollstand aufgewiesen hat.

Entsprechendes gilt hinsichtlich eines Teilbetrag von 3.540,00 EUR aus dem Geldautomaten M M2-Brücke. Hierzu hat die Klägerin als Anlage TW 22 (Bl. 99 d.A.) ebenfalls eine Tagesergebnisliste der Fa. T vorgelegt, die betreffend die Kassette 278607 einen Sollstand von 2.450,00 EUR und einen leeren tatsächlichen Bestand ausweist. Da die Klägerin auch hierzu selbst nicht behauptet, dass der für diese Kassette notierte Leerstand seitens der Fa. T inhaltlich unrichtig notiert worden ist, kann nur davon ausgegangen werden, dass die Kassette 939717 bereits im Zeitpunkt der Übernahme durch die Fa. T leer gewesen ist.

Betreffend einen Teilbetrag von 40.000,00 EUR (Geldautomat L2 L-Strasse) hat die Klägerin als Anlage TW 37 (Bl. 308 d.A.) eine GAA-Journalauswertung vorgelegt, die einen Automatenrestbestand von 133.960,00 EUR ausweist, wobei die als Anlage TW 38 (Bl. 309 d.A.) vorgelegte MBS-Einzelauskunft lediglich einen Rückfluss von 93.960,00 EUR ausweist, so dass sich ein rechnerischer Fehlbetrag von 40.000,00 EUR ergibt. Allerdings hat die Klägerin zugleich einen Zählbogen der Fa. T vorgelegt (Bl. 310 d.A.), der unter Aufschlüsselung der Bestände einzelner Kassetten einen Gesamtbestand von 93.960,00 EUR ausweist, der dem an die Klägerin rückgeführten Betrag entspricht. Da die Klägerin auch hierzu nicht behauptet, dass die Zählung gemäß Zählbogen (Bl. 310 d.A.) falsch ist, kann nur davon ausgegangen werden, dass die fraglichen Kassetten keinen höheren Bargeldbestand enthielten, als von den Mitarbeitern der Fa. T ausgezählt wurde. Damit fehlt jedoch zugleich jeder Anhaltspunkt, dass der Fa. T mehr als 93.960,00 EUR übergeben wurden.

Betreffend einen Teilbetrag von 4.980,00 EUR (Geldautomat L2 Hauptbahnhof) hat die Klägerin als Anlage TW 39 (Bl. 311 d.A.) eine GAA-Journalauswertung vorgelegt, die einen Bestand von 19.490,00 EUR ausweist, dem gemäß MBS-Einzel-Auskunft (Anlage TW 40 = Bl. 312 d.A.) ein Rückfluss an die Klägerin von 59.490,00 EUR gegenüber steht. Selbst wenn man den Vortrag der Klägerin berücksichtigt, dass die eigene Journalauswertung den Bestand einer nicht verplombtem Kassette mit 50-Euro-Scheinen nicht erfaßt hat, so ergibt sich aus dem GAA/KEA-Protokoll Bl. 313 d.A., dass der Zählvorgang der Fa. T einen Betrag von 59.510,00 EUR ergeben hat. Da die Klägerin auch hierzu nicht etwa behauptet, dass die Zählung gemäß Zählbogen (Bl. 313 d.A.) falsch ist, kann nur davon ausgegangen werden, dass die fraglichen Kassetten keinen höheren Bargeldbestand enthielten, als von den Mitarbeitern der Fa. T ausgezählt wurde. Damit fehlt jedoch zugleich jeder Anhaltspunkt, dass der Fa. T mehr als 59.510,00 EUR übergeben wurden.

Betreffend einen Teilbetrag von 1.000,00 EUR (Geldautomat N Hauptbahnhof) hat die Klägerin als Anlage TW 41 = Bl. 314 d.A. eine Journalauswertung vorgelegt, die einen übergebenen Bestand von 10.350,00 EUR ausweist, während die MBS- Einzelumsatzauskunft (Bl. 315) einen Rücklauf der Klägerin von lediglich 9.350,00 EUR ausweist. Jedoch hat die Klägerin auch hier einen Zählbogen der Fa. T vorgelegt (Bl. 316 d.A.), der unter Aufschlüsselung der Bestände einzelner Kassetten einen Gesamtbestand von 9.350,00 EUR ausweist, der dem an die Klägerin rückgeführten Betrag entspricht. Da die Klägerin auch hierzu nicht behauptet, dass die Zählung gemäß Zählbogen (Bl. 316 d.A.) falsch ist, kann nur davon ausgegangen werden, dass die fraglichen Kassetten keinen höheren Bargeldbestand enthielten, als von den Mitarbeitern der Fa. T ausgezählt wurde. Damit fehlt jedoch zugleich jeder Anhaltspunkt, dass der Fa. T mehr als 9.350,00 EUR übergeben wurden.

Betreffend einen Teilbetrag von 29.820,00 EUR (Geldautomat O) hat die Klägerin keinerlei Belege vorgelegt, die auf an die Fa. T übergebene Bargeldbeträge schließen lassen könnten.

Da die seitens des Landgerichts durchgeführte Beweisaufnahme hinsichtlich des Umfangs der an die Fa. T übergebenen Barbeträge in Restgeldkassetten nichts ergeben hat, kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin der Fa. T Restgelder aus Geldausgabeautomaten in einem Umfang von 84.340,00 EUR übergeben und nicht zurückerhalten hat.

c)

Es ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht die Feststellung treffen konnte, dass die Fa. T die Gutschrift eines Betrages von 87.425,00 EUR (Münzgelder) unterlassen habe. Denn die Klägerin hat bereits nicht beweisen können, dass sie diesen Betrag an die Fa. T übergeben hat. Die als Mitarbeiter der Klägerin tätig gewordenen Zeugen X2, K und M3 hatten nicht nur keine Erinnerung mehr daran, wer am 23.08.2006 das Hartgeld dem Mitarbeiter der Fa. T T2 übergeben hat, sondern konnten auch keine Angaben dazu machen, auf welche Höhe sich dieses belief. Auch der Zeuge T2 hat bekundet, die Höhe des übergebenen Münzbetrages nicht angeben zu können, weil er keine Möglichkeit gehabt habe, "an dieses Geld heranzukommen", weil es sich in verplombten Containern befunden habe. Auf ihre Anlage TW 23 (Bl. 100 d.A.) kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang von vornherein nicht berufen. Denn diese Anlage beinhaltet bereits nach ihrem äußeren Bild keine Quittung hinsichtlich des Empfangs des darin genannten Betrages von 87.4250,00 EUR. Vielmehr befindet sich die Unterschrift des Zeugen T2 allein neben der Aufstellung der übergebenen Kisten unter der Unterschrift "Abgabe in Stahlbehältern mit Schlössern"; damit ist bereits dem äußeren Bild nach nicht die Quittierung des Empfangs eines bestimmten Betrages gegeben. Überdies war es nach der geübten Handhabung auch ausgeschlossen, dass sich die Quittierung auf die Höhe eines Betrages beziehen konnte. Denn nach den getroffenen Vorkehrungen hatte der Zeuge T2 überhaupt keine Möglichkeit, eigene Feststellungen zum Betrag des in den übergebenen Containern befindlichen Bargeldes zu machen. Dementsprechend hat der Zeuge T2 ausdrücklich bekundet (Bl. 807 d.A.), dass er die "Summe" nicht habe bestätigen können, weil er nicht in die Container habe hinein sehen können. Angesichts dieser Handhabung ist es ausgeschlossen, dass in der Quittierung der Zahl der übergebenen Kisten zugleich die Quittierung der Höhe des übergebenen Geldes liegt. Da die Anlage TW 23 noch nicht einmal das Handzeichen oder eine Unterschrift desjenigen Mitarbeiters der Klägerin enthält, der die Zählung vorgenommen hat oder sich jedenfalls von der Richtigkeit der Zählung überzeugt hat, fehlt jeder Anhaltspunkt für die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin. Hinzukommt, dass nach den Aussagen der Zeugen noch nicht einmal festgestellt werden kann, dass einer von ihnen die Zählung am 23.08.2006 vorgenommen oder verantwortet hat. Die Zeugin X2 (Bl. 804 d.A.) hat nur allgemein bestätigt, dass ihre Tätigkeit in dem Auszählen von Kassetten bestanden habe. Die Zeugin M3 (Bl. 805 d.A.) hat den Beginn ihrer Zähltätigkeit mit dem 01.09.2006 angegeben, während es hier um einen Vorgang des 23.08.2006 geht. Der Zeuge K (Bl. 805 f) hatte am 23.08.2006 Urlaub. Es kommt auch nicht in Betracht, im Hinblick darauf, dass der Zeuge T2 den Empfang von sechs Kosten quittiert hat, einen Mindestbetrag des übergebenen Geldes anzunehmen. Zwar ist es nach der Aussage des Zeugen T2 so gewesen, dass es über einen Zeitraum von einem dreiviertel bis zu einem Jahr nur "mal" vorgekommen sei, dass es Differenzen von 200,00 EUR oder 300,00 EUR zu wenig oder 500,00 EUR zu viel gegeben habe. Mangels einer Quittierung des Inhalts und mangels jeglicher Erkennbarkeit, wer das Zahlergebnis bewirkt bzw. zu verantworten hat, reicht eine ansonsten zuverlässige Handhabung nicht aus, mit der erforderlichen Gewissheit, hier auf einen bestimmten Inhalt der Container zu schließen.

2.

Der Senat ist nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand davon überzeugt, dass die Fa. T den vorgenannten, ihr seitens der Klägerin übergebenen Betrag von 250.000,00 EUR mit Geldern anderer Auftraggeber ohne eine entsprechende nachvollziehbare Dokumentation vermischt hat.

Das System der Vermischung ergibt sich aus den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Feststellungen des Insolvenzverwalters (vgl. Bericht des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006, dort S. 9, 12 f., Anlage B 20 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.03.2008 = Bl. 564 ff sowie aus dem Schreiben des Insolvenzverwalters vom 06.02.2007 = Bl. 319 d.A.).

Danach waren bei der Fa. T Bargeldbestände vorhanden, ohne dass eine Zuordnung zu den Auftraggebern der Fa. T möglich gewesen wäre. Dies gilt sowohl für den Bereich der - hier nicht in Rede stehenden - Hartgeldverarbeitung, bei der es zu umfangreichen Vermischungen gekommen ist, wobei separate Rollierungen nicht stattgefunden haben, als auch für den hier in Rede stehenden Bereich der Notengeldabwicklung. Auch hier ist es spätestens nach der Zählung zu Vermischungen gekommen, so dass Nachweise hinsichtlich der Berechtigung an den Geldern nicht mehr möglich waren.

Eine Zuordnung von Geldbeträgen zu einem bestimmten Auftraggeber war dementsprechend auch bei Übernahme der Kontrolle durch die Beauftragten der Beklagten oder des vorläufigen Insolvenzverwalters lediglich möglich, soweit sog. Safebags noch nicht geöffnet und ausgezählt waren (vgl. S. 13 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006, Anlage B 20 zum Schriftsatz vom 17.03.2008 = Bl. 576 d.A.).

Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist demgegenüber unbeachtlich. Es genügt den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO nicht, zumal die Beklagten durch Beauftragung der Fa. C nähere Kenntnisse haben.

Soweit für die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Hinweis auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30.04.2008 (Seite 5 = Bl. 690 d.A.) die Auffassung geäußert worden ist, die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass es zu keiner Vermischung gekommen sei, wird dabei nicht berücksichtigt, dass dort auf dasjenige Verhalten Bezug genommen wird, zu dem die Fa. T verpflichtet gewesen sei. Hinsichtlich der tatsächlichen Handhabung hatte die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 30.08.2007 unter Hinweis auf das von ihr vorgelegte Schreiben des Insolvenzverwalters vom 06.02.2007 (Bl. 319 d.A.) vorgetragen, dass gerade keine körperliche Separierung vorgenommen werden konnte.

3.

Eine solche Vermischung ohne eine nachvollziehbare Dokumentation widersprach den Verpflichtungen der Fa. T.

Dies ergibt sich, auch wenn die schriftlichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Fa. T dies nicht festhielten, ohne weiteres aus der für die Fa. T - und im Übrigen auch für die Beklagten - erkennbaren Interessenlage der Klägerin.

Danach musste, wenn eine Vermischung stattfand, bis zur Übergabe der Gelder an die Bundesbank stets zumindest klar sein, mit welchem Bruchteil welcher T-Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmte Geldmenge war. Dies war aber nicht gewährleistet, weil Gelder verschiedener Auftraggeber und verschiedener Übergabezeitpunkte so vermischt wurden, dass auch nicht mehr nachvollziehbar war, in welchem Verhältnis welcher Auftraggeber an einer bestimmten Geldmenge beteiligt war (insoweit unterscheidet sich der Streitfall von den Gegebenheiten, welche in dem Urteil des OLG Hamburg v. 19.11.2009 - 6 U 249/07, dort Umdruck S. 25 = II 2 c, zugrunde gelegt wurden).

Das Interesse der Auftraggeber an einer klaren - auch im Nachhinein nachvollziehbaren - Dokumentation folgt zum Beispiel schon daraus, dass die T-Auftraggeber im Fall eines Diebstahls durch Dritte während des Transports zur Bundesbank erkennbar ein Interesse daran hatten, feststellen zu können, in wessen (Bruchteils-) Eigentum welche Geldmenge stand. Das gilt um so mehr, als bei Transporten bestimmte besondere Haftungsgrenzen galten; eine Dokumentation war also nicht etwa deshalb entbehrlich, weil bei ansonst ordnungsgemäßem Verhalten der Fa. T eine Entschädigung der Auftraggeber in jedem Fall sichergestellt gewesen wäre. Ebenso hatten die Auftraggeber aber ersichtlich auch ein Interesse an einer klaren Zuordnung des Eigentums an den übergebenen Geldmengen bis zur Übergabe an die Bundesbank, damit im Fall einer Insolvenz der Fa. T Aussonderungsrechte (u.ä.) erfolgreich geltend gemacht werden konnten.

Aber auch im Hinblick auf die Zeit nach Übergabe von Geldern an die Bundesbank und Einzahlung auf das auch von den Beklagten so bezeichnete und auch vom Insolvenzverwalter so behandelte Fremdgeldkonto (Treuhandkonto) der Fa. T bei der Bundesbank bestand ein erkennbares Interesse der Auftraggeber an einer nachvollziehbaren Dokumentation zuvor vorgenommener Bargeldvermischungen. Dies wird an folgendem vereinfachten Beispiel deutlich:

Auftraggeber A, B, C und D haben an einem Montag Bargeld von je 25.000 EUR an die Fa. T übergeben. Diese Gelder zahlt die Fa. T sogleich bei der Bundesbank auf das Fremdgeldkonto ein. A, B, C und D haben jeweils einen Anspruch gegen die Fa. T auf - verkürzt gesagt - eine Überweisung über 25.000 EUR. Die Fa. T überweist nun aber sogleich einen Betrag von 90.000 EUR für eigene Zwecke an ihre eigene Hausbank. Auf dem Fremdgeldkonto der Fa. T bei der Bundesbank befindet sich daher nur noch ein Guthaben von 10.000 EUR. Nun zahlt die Fa. T am Dienstag 50.000 EUR ein, vermischt aus einem Betrag von 10.000 EUR, welchen Auftraggeber E am Montag an die Fa. T übergeben hat, und einem Betrag von 40.000 EUR, welchen Auftraggeber F am Montag übergeben hat. Auf dem Fremdgeldkonto befinden sich nun 60.000 EUR. Wenn jetzt das illegale Verhalten der Fa. T "auffliegt" und - anders als tatsächlich geschehen - die Behandlung des Bargelds nachvollziehbar dokumentiert ist, so ergibt sich nach der Handhabung des Insolvenzverwalters, dass das Guthaben von insgesamt 60.000 EUR zu 10.000 EUR dem E, zu 40.000 EUR dem F und zu jeweils 2.500 EUR A, B, C und D zusteht. Wenn hingegen keine Dokumentation vorliegt, steht im Zweifel nur fest, dass am Montag von A, B, C und D jeweils 25.000 EUR, von E 10.000 EUR und von F 40.000 EUR übergeben wurden und dass von diesen 150.000 EUR lediglich 60.000 EUR noch auf dem Bundesbank-Konto vorhanden sind; dieses Guthaben muss im Zweifel quotal verteilt werden. Dass E und F vorrangige Rechte haben, wird dann nicht ersichtlich.

Dafür, dass die Klägerin von der durch die Fa. T vorgenommenen nichtdokumentierten Vermischung gewusst und diese genehmigt oder auch nur bewusst geduldet hätte, haben die Beklagten nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich.

4.

Der Schaden, welcher darin besteht, dass die Klägerin für den hier in Rede stehenden, der Obhut der Fa. T überlassenen Geldbetrag von 250.000,00 EUR weder eine Forderung gegen ihre Hausbank (oder die Bundesbank) erhalten noch Bargeld zurückerhalten hat, ist der Vermischung zuzurechnen.

a)

Dies gilt zum einen deshalb, weil der Schaden durch die erfolgte Vermischung mitverursacht ist.

Die nicht dokumentierte Vermischung war Teil des von den Geschäftsführern der Fa. T praktizierten "Schneeballsystems". Aus den an einem Tag von verschiedenen Auftraggebern übergebenen Geldern zahlte die Fa. T Teilbeträge bei der Bundesbank ein, um so Auftraggeber befriedigen zu können, welche bereits früher Gelder an die Fa. T übergeben und noch nichts erhalten hatten. So war es der Fa. T möglich, Guthaben auf dem T-Konto bei der Bundesbank für eigene Zwecke an die eigene Hausbank zu überweisen. Es war nicht nachvollziehbar, wessen Geld jeweils bei der Bundesbank eingezahlt wurde; und es war daher auch nicht nachvollziehbar, ob der Gegenwert einer bestimmten Einzahlung unverzüglich an den jeweiligen - mangels entsprechender Dokumentation eben gar nicht identifizierbaren - T-Auftraggeber weitergeleitet wurde. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass es auch ohne die von der Fa. T praktizierte Vermischung zu dem der Klägerin entstandenen Schaden gekommen wäre.

Dass der Schaden auch ohne Vermischung der hier in Rede stehenden, von der Klägerin übergebenen Geldmengen entstanden wäre, wäre im Übrigen ein hypothetischer Kausalverlauf, welcher von den beklagten Versicherern darzulegen wäre.

b)

Unabhängig von dem Vorstehenden ergibt sich eine Zurechnung aber auch aus Folgendem:

Jedenfalls wegen der Vermischung ohne nachvollziehbare Dokumentation ist es der Klägerin unmöglich, nachzuweisen, dass die von der Klägerin an die Fa. T übergebenen Gelder nicht bei der Bundesbank eingezahlt wurden, dass Bargeld, welches bei Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch vorhanden war, im Eigentum der Klägerin stand oder dass der Klägerin Sonderrechte bezüglich eines bestimmten Teil-Guthabens auf einem Bundesbank-Konto der Fa. T der Klägerin zustehen. Der Versicherungsvertrag ist daher nach Auffassung des Senats jedenfalls dahin auszulegen (vgl. dazu noch unten 3), dass das sich hieraus ergebende Risiko zu Lasten der beklagten Versicherer geht und diese im Zweifelsfall zumindest darlegen müssten, dass der Klägerin durch die Vermischung kein Schaden entstanden sei. Nur so kann die Zusage der Versicherer in Ziffer 3.1 des Versicherungsvertrages erfüllt werden, dass Bargeld gegen "alle Gefahren" versichert ist.

5.

Für den der Klägerin entstandenen Schaden müssen die Versicherer einstehen.

Die Vermischung stellt einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen (vgl. BGH, VersR 2008, 395 Tz 14) dar.

Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt Versicherungsschutz nicht etwa voraus, dass die Organe der Fa. T mit der Vermischung eine Straftat begingen. Die Versicherer haben mit Ziffer 3.1 des Vertrages Versicherungsschutz zugesagt nicht nur für den Fall von Straftaten, sondern gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie [die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen] ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet". Die in Ziffer 3.1.2 genannten Straftaten der Veruntreuung und Unterschlagung, auch durch Organe der Fa. T, sind lediglich Beispiele ("Insbesondere").

Es bedarf daher keiner Erörterung, ob die Geschäftsführer der Fa. T mit der Vermischung eine Unterschlagung (möglicherweise in mittelbarer Täterschaft) begangen haben oder ob mit der in Ziffer 3.1.2 genannten "Veruntreuung" auch der Straftatbestand der Untreue als Beispiel einer versicherten Gefahr erwähnt ist (vgl. etwa den Sprachgebrauch in §§ 19 a BNotO, 51 BRAO) und jedenfalls eine Untreue vorliegt, wofür schon eine Vermögensgefährdung genügen kann.

Die Beklagten können der Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass bei dem Insolvenzverwalter aus Bargeldern und Bundesbankguthaben insgesamt Fremdgelder von mehr als 1,1 Mio. EUR noch vorhanden seien (Bl. 705). Nach Auffassung des Senats ist der Versicherungsvertrag dahin auszulegen, dass die beklagten Versicherer im vorliegenden Zusammenhang die versicherten T-Auftraggeber - welche insgesamt Ansprüche von etwa 20 bis 23 Mio. EUR gegen die Versicherer erheben - nicht zunächst auf Klagen gegen den Insolvenzverwalter verweisen können, sondern uneingeschränkt zum Ersatz verpflichtet sind. Die Versicherer schulden Entschädigungsleistung (so etwa Ziffer 9.3.2 des Versicherungsvertrages), nachdem aus dem Bereich der Bargeldentsorgung hinsichtlich eines Betrages von 250.000,00 EUR der Versicherungsfall eingetreten ist. Mangels anderweitiger Festlegung in dem Versicherungsvertrag bedeutet dies Zahlung von 250.000,00 EUR. Im Übrigen entspricht auch allein dieses Auslegungsergebnis angemessenem Versicherungsschutz. Den Versicherern ist es nach Entschädigung der versicherten T-Auftraggeber durchaus zumutbar, bei dem Insolvenzverwalter (Gesamt-) Rückgriff wegen der dort noch vorhandenen Fremdgelder zu nehmen; demgegenüber hätten Klagen der einzelnen Auftraggeber gegen den Insolvenzverwalter nach Lage der Dinge Aussicht auf Erfolg allenfalls in Höhe einer geringen Quote. Erst Recht können die Versicherer die Klägerin nicht darauf verweisen, dass diese zunächst ihre Insolvenzforderungen geltend zu machen oder von dem Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag abzusetzen habe.

Ziffer 4.1.4 des Versicherungsvertrages, wonach die Gefahren "der Beschlagnahme, Entziehung oder sonstiger Eingriffe von hoher Hand" vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sind, greift vorliegend nicht ein. Einem durchsetzbaren Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe des Betrages, welchen die Klägerin der Fa. T bar übergeben hatte, steht nicht etwa die Insolvenzeröffnung als solche und der damit verbundene Eingriff entgegen, sondern lediglich der Umstand, dass das von der Klägerin übergebene Bargeld nicht mehr unterscheidbar vorhanden ist (und dass auch bei dem vom Insolvenzverwalter übernommenen Bundesbankguthaben die Voraussetzungen eines Auskehrungsanspruchs der Klägerin nicht zu beweisen sind). Der Insolvenzverwalter hat das übernommene Geld (und das übernommene Bundesbankguthaben) uneingeschränkt als Fremdgeld behandelt und ist zur Herausgabe an den Berechtigten bereit.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin im Verhältnis zur Fa. T besteht nicht. Dieses würde angesichts des vorsätzlichen Vorgehens der Geschäftsführer der Fa. T jedenfalls ganz zurücktreten.

II.

Ein Versicherungsfall ist aber auch eingetreten, wenn man dem Vorstehenden zu I. nicht folgt und zudem unterstellt (dazu noch sogleich unter III.), dass die hier in Rede stehenden, von der Klägerin übergebenen Gelder auf ein Konto der Fa. T bei der Bundesbank eingezahlt wurden. Die so vorgenommene Einzahlung war nämlich vertragswidrig und stellt eine "Gefahr" dar, welche nach Ziffer 9.3.3 des Vertrages versichert war. Durch diese - hier wie gesagt zunächst unterstellte - vertragswidrige Einzahlung auf ein Konto der Fa. T ist der von der Klägerin geltend gemachte Schaden eingetreten, für welchen die Versicherer daher einstehen müssen.

1.

Nach dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Fa. T und dem zwischen der M4-Bank, der Fa. M2 und der Klägerin abgeschlossenen Vertrag waren im Bereich der Bargeldentsorgung Gelder einzuzahlen auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank (M4-Bank-Verfahren betreffend Restgeldkassetten aus Bankautomatenbefüllungen). Hiernach war die Klägerin nach Einzahlung hinreichend geschützt; ein Zugriff der Fa. T war nicht mehr möglich.

Tatsächlich zahlte die Fa. T, wenn man dem Vortrag der Beklagten (vgl. Bl. 542) folgt, die von der Klägerin in die Obhut der Fa. T übergebenen Gelder auf ein eigenes Konto bei der Bundesbank ein, von welchem sie, was auch die Beklagten nicht in Abrede stellen, in der Vergangenheit bereits mehrfach Überweisungen zu eigenen Gunsten vorgenommen hatte und welches (anders als etwa ein Treuhandkonto, für welches mit der Bundesbank vereinbart gewesen wäre, dass die Fa. T zu Überweisungen auf eigene Konten nicht befugt sei) keinen Schutz vor solchen Zugriffen bot. Das Konto (oder die Konten der Fa. T bei der Bundesbank) wies (wiesen), was auch von den Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, wegen des von den Geschäftsführern der Fa. T seit längerem praktizierten "Schneeballsystems" mit Überweisungen auf eigene Geschäftskonten der Fa. T in dem hier interessierenden Zeitraum stets eine "Unterdeckung" in dem Sinne auf, dass das Guthaben nicht genügte, um die Auftraggeber, deren Gelder jeweils eingezahlt waren und für die (deren Hausbank) noch keine Gutschrift erhalten hatten, zu befriedigen.

2.

Mit diesem Vorgehen verletzte die Fa. T ihre Pflicht gegenüber der Klägerin. Die Klägerin war damit nicht einverstanden; die Organe der Fa. T durften ein solches Einverständnis auch nicht etwa annehmen.

a)

Ein ausdrückliches Einverständnis mit dieser Vorgehensweise wird auch von den Beklagten nicht behauptet. Diese machen lediglich geltend, die Klägerin habe gewusst, dass die Fa. T ihr übergebene Gelder auf ein auf den Namen der Fa. T laufendes Konto bei der Bundesbank einzahlte und von dort Beträge an die Klägerin (oder deren Hausbank) überwies und dass es gelegentlich zu verzögerten Gutschriften kam.

Aus einem - etwaigen - solchen Wissen der Klägerin und der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit der Fa. T folgt aber kein Einverständnis mit einer Abweichung von der schriftlich vereinbarten Vorgehensweise einer Einzahlung auf das Bundesbank-Konto der Hausbank der Klägerin.

aa)

Dies gilt bereits deshalb, weil nach Auffassung des Senats das Dulden einer abweichenden Handhabung keine konkludente Vertragsänderung bedeutet. Das gilt umso mehr, als die Klägerin im Verhältnis zu der Fa. T - abgesehen von der Regelung des § 254 BGB (dazu bereits oben) - keine besondere Pflicht oder Obliegenheit traf, die Überweisungen an sie daraufhin zu kontrollieren, von welchem Konto die Überweisungen erfolgten.

bb)

Unabhängig davon kann aber jedenfalls aufgrund der konkreten Umstände im Streitfall nicht angenommen werden und durfte auch die Fa. T jedenfalls nicht annehmen, dass die Klägerin damit einverstanden sei, dass die Fa. T ihr übergebene Gelder - entgegen den schriftlichen Vereinbarungen, nach welchen die Klägerin weitgehend gesichert war - auf ein Konto der Fa. T einzahlt.

(1)

Dies gilt zum einen schon deshalb, weil die Fa. T bereits vor den hier in Rede stehenden Einzahlungen Überweisungen von dem Konto auf eigene Geschäftskonten zu eigenen Zwecken vorgenommen hatte und nach den Gesamtumständen objektiv damit zu rechnen war, dass die Geschäftsführer der Fa. T auch weiterhin gelegentlich solche Überweisungen vornehmen würden. Es gilt zum anderen deshalb, weil, wie erwähnt, das Konto (oder die Konten) wegen des praktizierten "Schneeballsystems" eine "Unterdeckung" in dem Sinne aufwies (aufwiesen), dass das Guthaben nicht genügte, um die Auftraggeber, deren Gelder jeweils eingezahlt waren und die (deren Hausbank) noch keine Gutschrift erhalten hatten, zu befriedigen.

(2)

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Fa. T ein Einverständnis der Klägerin dann hätte annehmen dürfen, wenn zeitgleich mit der Einzahlung bei der Bundesbank Überweisungsaufträge zugunsten der T-Auftraggeber (oder deren Hausbanken) erteilt wurden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, unter C II = Juris-Rn. 118 ff.).

Jedenfalls ohne derartige Anweisungen durften unter den gegebenen Umständen auch die Organe der Fa. T nicht annehmen, dass die Klägerin mit der Einzahlung auf das Konto der Fa. T bei der Bundesbank einverstanden wäre. Dafür, dass die Klägerin von den früheren Zugriffen der Fa. T auf das Bundesbank-Konto und von der beschriebenen "Unterdeckung" gewusst hätte, ist nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich.

(3)

Es ist einem solchen Wissen nicht gleichzustellen, wenn die Klägerin wusste, dass es gelegentlich zu verzögerten Überweisungen gekommen war. Daraus ergibt sich nicht etwa, dass die Fa. T von dem Bundesbank-Konto Beträge für eigene Zwecke auf ein eigenes Konto überwiesen hatte, von welchem die Fa. T Überweisungen zu eigenen Gunsten vornahm, oder dass die beschriebene "Unterdeckung" bestand. Eine Verzögerung konnte mannigfaltige Gründe haben, etwa ein verzögertes Auszählen im Bereich der Fa. T oder lediglich verspätete Überweisungsaufträge.

Die konkreten objektiven Umstände dürfen nach Ansicht des Senats bei der Beurteilung eines etwaigen konkludenten Einverständnisses der Klägerin mit einer Abweichung von der schriftlichen vereinbarten Vorgehensweise (Einzahlung auf das Konto der Hausbank der Klägerin) nicht etwa ausgeblendet werden. Auch sie bestimmen, wie ein objektiver Betrachter aus Sicht der Fa. T das konkludente Verhalten der Klägerin verstehen durfte.

(4)

Hinsichtlich der Behandlung von Beträgen, für die das M4-Bank-Verfahren vereinbart war, gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn Voraussetzung für ein genehmigendes oder ein eine Vertragsänderung bewirkendes Verhalten der Klägerin wäre gewesen, dass die Klägerin gewußt hätte, dass die Fa. T die Einzahlung nicht unmittelbar auf ein Konto der M4-Bank, sondern zunächst auf ein eigenes Konto bei der Deutschen Bundesbank vorgenommen habe. Hieran fehlt es.

Auch war der von der Beklagten benannte Zeuge C2 (Bl. 962) nicht zu vernehmen. Denn dieser Zeuge, auf dessen Aussage vor dem Landgericht am 02.06.2008 die Beklagte durch Vorlage des Vernehmungsprotokolls (Anlage BK 10) Bezug genommen hat, hat in einem eine Sparkasse betreffenden Zivilrechtsstreit allein bekundet, dass das Geld auf ein Konto der Fa. T eingezahlt und von dort aus überwiesen worden sei. Wer dabei Empfänger der Überweisungen gewesen ist, ist dieser Aussage nicht zu entnehmen. Da es sich bei der M4-Bank jedoch um die Zentralbank der Genossenschaftsbanken handelt, zu denen Sparkassen nicht gehören, könnten daraus, dass die Sparkasse selbst Empfängerin gewesen sein sollte, keine Schlussfolgerungen für die hier gegebene Gestaltung innerhalb des M4-Bank-Verfahrens gezogen werden. Soweit die Beklagte (Bl. 962) über den Inhalt der Aussage des Zeugen C2 vor dem LG Essen hinaus in sein Wissen und in das Wissen des Zeugen L3 stellt, dass die Überweisungen zugunsten der jeweiligen "Kundenkonten" erfolgt seien, bleibt offen, ob die M4-Bank die "Kundin" oder die Klägerin diese war.

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Beklagte entgegen ihrer Ansicht (Bl. 1095) nichts daraus für sich herleiten kann, dass es im Strafurteil gegen N4 heißt, dass das Bargeld in der Regel auf das Sammelkonto der Fa. T bei der Bundesbank eingezahlt und "im regulären Geschäftsbetrieb" von dort auf die Geschäftskonten der Kunden überwiesen worden sei. Denn im Rahmen des M4-Bank-Verfahrens war "im regulären Geschäftsbetrieb" gerade die M4-Bank als Empfängerin der Geldbeträge vorgesehen.

b)

Vorstehendes - unter a) - gilt nach Auffassung des Senats selbst dann, wenn davon auszugehen wäre, dass eine Vermischung der Gelder verschiedener Auftraggeber nicht stattgefunden hätte. Es gilt aber erst recht angesichts der von der Fa. T zuvor vorgenommenen Vermischung der Bargeldmengen verschiedener Auftraggeber. Wie bereits dargelegt, war hierdurch die Rechtsposition der Auftraggeber bezüglich der auf dem von den Beklagten ausdrücklich so bezeichneten und auch vom Insolvenzverwalter so behandelten Fremdgeldkonto der Fa. T bei der Bundesbank noch einmal schwächer. Auch deshalb kann nicht angenommen werden und durften die Organe der Fa. T nicht annehmen, dass die Klägerin mit Einzahlungen auf das Konto der Fa. T einverstanden gewesen wäre.

c)

Die unter den genannten Umständen vorgenommene Einzahlung auf das Konto der Fa. T bei der Bundesbank stellt hiernach einen unzulässigen und nach Ziffer 3.1 des Versicherungsvertrags (gegen "alle Gefahren") versicherten Zugriff auf die von der Klägerin übergebenen Geldmengen dar.

Damit wird nicht etwa der Versicherungsschutz auf "Buchgeld" erweitert. Ein Versicherungsfall liegt vor, weil die Fa. T übergebene Bargeldmengen unzulässigerweise auf ein eigenes Konto einzahlte und damit unzulässigen Zugriff auf versichertes Bargeld genommen hat. Die Geschäftsführer der Fa. T haben sich durch ihre entsprechende Anweisung an die Mitarbeiter unzulässigerweise an die Stelle der Klägerin gesetzt und entschieden, die Gelder nicht auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank einzuzahlen, sondern auf ein eigenes Konto der Fa. T; Zugriffsobjekt ist das Bargeld und nicht "Buchgeld" oder ein Guthaben. Soweit das Oberlandesgericht Hamburg in dem bereits zitierten Urteil in einem der sog. Heros-Verfahren eine abweichende Auffassung vertreten hat (Urt. v. 19.11.2009 - 6 U 249/07, insbesondere Umdruck S. 28 = II 2 d vor cc), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es geht hier nicht darum, dass Guthaben an Dritte übertragen wurde.

Der vorbeschriebene Zugriff auf das Bargeld erfolgte nicht etwa nach Ende des Versicherungsschutzes. Nach Ziffer 5.1 des Versicherungsvertrages endet der Versicherungsschutz erst, wenn die übernommenen Bargeldmengen "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind". Dies gilt, selbst wenn man diese Klausel dahin auslegt, dass der Bundesbank-Bedienstete in jedem Fall berechtigter Empfänger sei. Denn der Zugriff - die Anweisung an die Bundesbank, das zu übergebende Geld auf das eigene Konto der Fa. T einzuzahlen - erfolgt bei der von der Fa. T befolgten Vorgehensweise vor oder allenfalls zeitgleich mit der Übergabe des Geldes an den Bundesbank-Bediensteten und somit nicht erst zu einem Zeitpunkt, als die Gelder bereits "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind". Diese, wie den Beklagten zuzugeben ist, recht genaue Betrachtungsweise stellt nach Auffassung des Senats nicht etwa eine Überinterpretation der Vereinbarung in Ziffer 5.1 des Versicherungsvertrages dar. Die Klausel gilt für alle Geldübergaben an - ggf. - "berechtigte Empfänger". Es entspricht dem erkennbaren Sinn und Zweck der Vereinbarung, dass eine Übergabe, welche zugleich Unterschlagung oder Veruntreuung ist, vom Versicherungsschutz nicht ausgenommen sein soll.

Die unter den beschriebenen Umständen unzulässige Einzahlung auf ein Konto der Fa. T stellt auch einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen (vgl. BGH VersR 2008, 395 Tz 14) dar.

Dass es nicht darauf ankommt, ob das Verhalten der Organe und Mitarbeiter der Fa. T strafrechtlich alle Voraussetzungen einer Unterschlagung (möglicherweise der Geschäftsführer in mittelbarer Täterschaft) oder eines anderen Straftatbestandes erfüllt, ist bereits oben ausgeführt.

Die vorstehende Beurteilung geht auch nicht etwa dahin, eine unzulässige Erweiterung des Versicherungsschutzes durch die Klägerin zuzulassen (so aber wohl LG Köln VersR 2009, 1488). Vielmehr gilt, dass die Versicherer nach Ziffer 3.1 des Vertrages - bei Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - Bargeld gegen "alle Gefahren" versichert haben und dass sie für die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Fa. T und deren Auftraggebern nicht etwa vorgegeben haben, dass Gelder auf ein Konto der Fa. T bei der Bundesbank eingezahlt werden dürften.

4.

Als Folge des versicherten, unzulässigen Zugriffs auf die der Klägerin übergebenen Bargeldmengen haben die Versicherer Ersatz zu leisten. Die Versicherer schulden (zusammen) Zahlung in Höhe der hier unterstellten, unzulässig erfolgten Einzahlungen. Dies ist der bei der Klägerin entstandene Schaden; wären die Gelder vertragsgemäß auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank eingezahlt worden, so wären der Klägerin entsprechende Beträge gutgeschrieben worden. Die Versicherer müssen einstehen für den Schaden, welcher sich aus dem Zugriff auf das Bargeld ergibt. Der Senat verweist hierzu auch auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem den Parteien bekannten Urteil vom 05.11.2008 (18 U 188/07, dort bei Juris-Rn. 121).

Das oben unter D I 5 zu Mitverschulden, Insolvenzansprüchen und Ziffer 4.1.4 des Versicherungsvertrags Gesagte gilt entsprechend.

III.

Unabhängig von dem Vorstehenden zu I. und II. ist der Versicherungsfall nach Auffassung des Senats aber auch deshalb eingetreten, weil mangels konkret vorgetragener Einzahlungen davon auszugehen ist, dass die Fa. T den ihr in Obhut gegebenen Betrag von 250.000,00 EUR nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt hat.

1.

Die Klägerin bestreitet entsprechende Einzahlungen oder Rückgewähr (vgl. etwa Bl. 604, 1024). Die Beklagten behaupten pauschal entsprechende Einzahlungen (vgl. etwa Bl. 961). Hilfsweise behaupten sie, bei Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens sei das übergebene Bargeld noch bei der Fa. T vorhanden gewesen (vgl. Bl. 140).

Mit diesem Vortrag genügen die beklagten Versicherer der ihnen obliegenden Darlegungslast nicht. Sie hätten im Einzelnen darlegen müssen, mit welcher konkreten Einzahlung welche von der Klägerin übergebene Geldmenge eingezahlt worden ist.

Eine solche Darlegungslast ergibt sich aus einer Auslegung des Versicherungsvertrags, bei welcher, wie bereits erwähnt, auch die Interessen der Auftraggeber der Fa. T zu berücksichtigen sind. Die Versicherer haben in Ziffer 3.1 des Vertrages umfassend Versicherungsschutz versprochen bezüglich aller "Gefahren und Schäden", denen das Bargeld ausgesetzt ist. Versicherungsschutz sollte gerade auch bestehen bei Unterschlagungen von Mitarbeitern oder Organen der Fa. T. Dieser Versicherungsschutz würde in wesentlichen Teilen leer laufen, wenn die Versicherer im vorliegenden Zusammenhang mit der pauschalen, nicht näher konkretisierten Behauptung zu hören wären, das Geld sei auf ein Konto bei der Bundesbank eingezahlt worden.

Ohne Unterlagen darüber, welche Einzahlungen bei der Bundesbank den Geldern welches Auftraggebers zuzuordnen sind, kann die Klägerin ein Nicht-Einzahlen übergebener Gelder kaum darlegen und beweisen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (vgl. Bl. 1103) erfolgten die Einzahlungen bei der Deutschen Bundesbank jedenfalls in einer Vielzahl der Fälle in der Weise, dass die Fa. T Gelder der Klägerin zusammen mit Geldern anderer T-Auftraggeber bei der Bundesbank einzahlte. Bei der Vielzahl der von der Fa. T so täglich mit Geldern verschiedener Kunden vorgenommenen Einzahlungen lässt sich aus dem jeweiligen Einzahlungsbetrag nicht herleiten, welche Gelder von welchem T-Auftraggeber, also aus welcher Übergabe an die Fa. T, eingezahlt wurden. Die Klägerin hat daher mit ihren Unterlagen, welche naturgemäß nur Auskunft geben über Zeit, Ort und Umfang der Übergaben an die Fa. T, und mit den Unterlagen Dritter (Bundesbank, Hausbank der Klägerin) in entsprechenden Fällen keine hinreichende Möglichkeit, eine Unterschlagung einer von ihr übergebenen Bargeldmenge durch die Fa. T darzulegen und zu beweisen.

Es wäre der Klägerin u.a. kaum möglich, Bargeld-Unterschlagungen durch Mitarbeiter oder Organe der Fa. T darzulegen und zu beweisen, wenn die Versicherer sich auf die pauschale Behauptung zurückziehen könnten, die übergebenen Gelder seien bei der Bundesbank eingezahlt worden sei. Das kann billigerweise von den Vertragsparteien, auch von den beklagten Versicherern, nicht gewollt gewesen sein; der Vertrag sollte durchsetzbaren Versicherungsschutz gewähren.

Die Versicherer können der Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese könne sich die konkrete Kenntnis über erfolgte Einzahlungen - ggf. mit einer Auskunftsklage - von der Fa. T beschaffen. Auch dies ergibt sich bereits aus Sinn und Zweck des Versicherungsvertrages. Der versprochene Schutz wäre entwertet, wenn die Klägerin für Darlegung und Beweise des Versicherungsfalls im Zusammenhang mit einer Unterschlagung oder einer sonstigen Manipulation durch Organe der Fa. T gerade auf die Angaben dieser Organe angewiesen wäre.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich und auch von den Beklagten nicht, jedenfalls nicht konkret vorgetragen, dass Unterlagen vorhanden seien, aus welchen sich ergebe, ob - gerade - die von der Klägerin genannten Bargeldbeträge bei der Bundesbank eingezahlt wurden oder nicht. Es war, obwohl die von den Beklagten beauftragten Sachverständigen der Fa. C am Morgen des 28.08.2006 in den Filialen der Fa. T mit der Überwachung der Geschäfte begannen, bei einer erheblichen Bargeldsumme (und dann im Übrigen auch bei einem erheblichen Buchgeldguthaben der Fa. T bei der Bundesbank) eine Zuordnung zu einzelnen T-Auftraggebern nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand bis heute weder diesen Sachverständigen möglich (auch die Beklagten tragen dazu nichts Konkretes vor) noch dem Insolvenzverwalter, noch den von dem Insolvenzverwalter beauftragten Gutachtern der Fa. F2 & F3 (vgl. u.a. Bericht des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006, dort Seite 12 f., Anlage B 20 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.03.2008 = Bl. 575 f).

Der Senat vermag daher für den Streitfall nicht der Auffassung zu folgen, dass die Klägerin uneingeschränkt auch die Darlegungslast dafür hat, dass übergebenes Bargeld - vor Einzahlung bei der Bundesbank - abhanden gekommen sei (so aber in den dort entschiedenen Fällen OLG Celle, Urteil vom 26.03.2009 - 8 U 170/08, bei Juris-Rn. 113 ff.; OLG Hamburg, Urteil vom 19.11.2009 - 6 U 249/07; OLG Köln, Urteil vom 21.04.2009 - 9 U 140/08, unter II 3 a cc am Ende). Vielmehr muss nach Auffassung des Senats im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls die Darlegungslast für eine Einzahlung bei den beklagten Versicherern liegen (anders möglicherweise die Beweislast für - unterbliebene - Einzahlung).

Der Senat sieht seine Beurteilung nicht in Widerspruch zu der Auffassung, welche der Bundesgerichtshof zuletzt in seinen Beschlüssen vom 21.07.2007 (u.a. IV ZR 48/07 VersR 2008, 395) zu einer Geld- und Werttransport-Versicherung mit ähnlichen Bedingungen wie im Streitfall vertreten hat. Der Bundesgerichtshof brauchte sich dort nicht mit der Frage der Darlegungslast zu befassen und hat lediglich unter Bezugnahme auf ein früheres Urteil (VersR 1985, 541) ausgeführt, der Kläger müsse "darlegen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt". Dieses hat die hiesige Klägerin nach Auffassung des Senats getan; unstreitig ist der Fa. T das hier in Rede stehende Bargeld zum Transport übergeben worden.

Da eine Einzahlung bei der Bundesbank von den Beklagten nicht konkret - dazu reicht die Bezugnahme der Beklagten auf das strafgerichtliche Urteil nicht aus - dargelegt ist, ist im vorliegenden Rechtsstreit nach alledem davon auszugehen, dass eine Einzahlung nicht erfolgte.

Anlass für eine Erleichterung der Darlegungslast dahingehend, dass der Vortrag der Beklagten als ausreichend anzusehen wäre, besteht nicht. Die Ausführungen der Beklagten zur Erleichterung der Beweislast in anderen Zusammenhängen sind nicht übertragbar. Ohnehin kann es hinsichtlich des Scheckbetrages im Rahmen der Geldversorgung nur so gewesen sein, dass Organe und/oder Mitarbeiter der Fa. T auf jenen Betrag körperlich Zugriff genommen haben, den sie aus der Scheckeinlösung in bar erhalten haben und den sie für die Zwecke der Klägerin (Automatenbestückung) konfektionieren sollten.

2.

Für die Nicht-Einzahlung müssen die Versicherer nach Ziffer 3.1 des Versicherungsvertrages einstehen.

Die Nicht-Einzahlung stellt einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen (vgl. BGH, VersR 2008, 395 Tz 14) dar.

Soweit Gelder noch einem bestimmten Auftraggeber zuzuordnen waren, sind diese nach Übernahme der Kontrolle durch die Beauftragten der Beklagten, spätestens durch den Insolvenzverwalter ausgekehrt worden; die hier in Rede stehenden Geldbeträge betraf dies unstreitig nicht.

Dass eine Unterschlagung oder eine sonstige Straftat erfolgte, ist, wie bereits ausgeführt, nicht Voraussetzung (vgl. Nr. 3.1: "Insbesondere [...]).

Auch im Übrigen gilt wiederum das oben unter D I 5 Gesagte.

E.

Hinsichtlich des Betrages von 3.224.000,00 EUR betreffend den Bereich der Bargeldversorgung hat das Landgericht zu Recht den Eintritt eines Versicherungsfalls bejaht, für welchen die beklagten Versicherer Entschädigung zu leisten haben.

I.

Hinsichtlich des Scheckbetrages von 3.224.000,00 EUR (Bargeldversorgung) bleibt die Berufung des Beklagten zu 1) erfolglos. Dementsprechend ist hinsichtlich dieser Position die Berufung der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) begründet.

1.

Zutreffend und von der Berufung des Beklagten zu 1) nicht angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass der Scheckbetrag von 3.224.000,00 EUR am 29.08.2006 an die Fa. T ausgezahlt worden ist. Diese Feststellung, hinsichtlich derer Zweifel an der Richtigkeit weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, ist deshalb für das Berufungsverfahren zugrunde zu legen. Im Übrigen macht sich der Senat insoweit die Beweiswürdigung des Landgerichts zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts.

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg auf den Beschluss des BGH vom 21.11.2007 (IV ZR 48/07) verweisen. Denn dort war es so, dass der Scheck auf ein Konto eingelöst worden ist, und eine Gutschrift auf einem Konto erfolgte. Hier ist der Scheckbetrag demgegenüber nicht etwa einem Konto der Fa. T gutgeschrieben worden. Die gegenüber der Fa. T vorgenommene Auszahlung des Geldes stellte eine körperliche Übernahme eines Transportgegenstands dar. Diese Sache stand auch im Eigentum der Klägerin, da das Geld zur Konfektionierung für die Geldautomaten der Klägerin vorgesehen war, so dass nach der Interessenlage für die Deutsche Bundesbank keine Veranlassung bestand, das Bargeld der Fa. T zu übereignen. Ohnehin ist die im Hinblick auf die Regelung in § 2 des Vertrages zwischen der Klägerin und der Fa. T (TW 1 = Bl. 15 d.A.) enthaltene Vereinbarung, dass die Fa. T nicht Eigentümerin von übernommenem Bargeld werden sollte, davon auszugehen, dass Organe und Mitarbeiter keinen auf einen Eigentumsübergang gerichteten Willen gebildet haben.

2.

Sollte es zu einer Vermischung des Bargeldbetrages von 3.224.000,00 EUR, den die Klägerin nicht zurückerhalten hat und der nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht zur bestimmungsgemäßen Befüllung von Geldausgabeautomaten verwendet worden ist, mit anderen Bargeldbeträgen gekommen sein, gelten die Ausführungen oben unter D I hier entsprechend. Sollte es zu einer Einzahlung dieses Betrages auf ein Konto der Fa. T bei der Deutschen Bundesbank gekommen sein, gilt das oben unter D II Ausgeführte. Sollte eine anderweitige Bargeldunterschlagung durch Mitarbeiter oder Organe der Fa. T erfolgt sein, so ergäbe sich das Vorliegen eines Versicherungsfalles ohne weiteres aus den Ziffern 2.1., 2.1.1., 3.1. und 3.1.2. der Anlage TW 2 (Bl. 46 f).

II.

Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Berufung der Klägerin dagegen, dass das Landgericht nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht feststellen konnte, dass bei der Fa. T eine Bargeldreserve von 300.000,00 EUR für Sonderbefüllungen von Geldausgabeautomaten bzw. zur Sonderversorgung von Filialen vorhanden war. Zwar hat der Zeuge X2 (Bl. 740 d.A.) bekundet, dass 200.000,00 EUR in F und 100.000,00 EUR in Köln hinterlegt gewesen seien. Allerdings hat der Zeuge X2 ebenfalls bekundet, dass diese Reservebestände mehrfach zur Befüllung verwendet und dass der Fa. T mehrfach Gelder per Scheck zur Wiederauffüllung zur Verfügung gestellt worden seien. Da der Zeuge X2 die Notreserve selbst nicht gesehen hat, konnte er keine Angaben dazu machen, dass es tatsächlich zu einem körperlichen Wiederauffüllen der Bargeldreserve gekommen ist. Auch die Zeugin T3 (Bl. 797 d.A.) hat die Bargeldreserve selbst nicht gesehen und angegeben, dass sie die genauen Abläufe nicht kenne. Gleiches gilt für die Zeugin L, die bekundet hat, dass sie das Geld im eigentlichen Sinne nicht gesehen habe und dass sie allein den Tresor gesehen habe, in dem er sein solle. Die Zeugin U (Bl. 799 d.A.) hat zwar angegeben, dass sie eine Bargeldreserve "mal" im Tresor in L4 gesehen habe; zugleich hat sie jedoch bekundet, dass diese Bargeldreserve benutzt und wieder aufgefüllt worden sei. Angesichts des Umstands, dass die Zeugin hinsichtlich ihrer Kenntnisnahme vom Vorhandensein der Bargeldreserve in L4 - zu der Reserve in F konnte diese Zeugin von vorn herein keine Angaben machen - keine zeitliche Einordnung vornehmen konnte und ihr zu den Befüllungen keine Einzelheiten bekannt waren, kann auf die Aussage dieser Zeugin nicht die Feststellung getroffen werden, dass in L4 durch Wiederauffüllen ein Bargeldbetrag in einer bestimmten Höhe vorhanden war. Auch hat der Zeuge L3 (Bl. 801) nach seiner Bekundung die Bargeldreserve nicht physisch gesehen. Vielmehr hat er nur das Bestandsblatt gesehen, auf dem zwei Mitarbeiter auch nicht das Vorhandensein des Geldes, sondern nur der Plomben auf P-Behälter bestätigt hätten. Hinsichtlich der Reserve in L4 konnte sich der Zeuge L3 allein auf eine Inventur vom 11.08.2006 beziehen, wonach in einem P-Behälter für die Klägerin 140.000,00 EUR gewesen seien. Schließlich hat der Zeuge Q (Bl. 803 d.A.) nicht bestätigen können, ob überhaupt Reserven eingelagert gewesen seien.

Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Klägerin bleiben ohne Erfolg. Auf den Wortlaut des Schreibens der Fa. T vom 08.08.2005 (Bl. 97 d.A. = Anlage TW 20) kann sich die Klägerin dabei schon deshalb nicht berufen, weil dieses Schreiben allein den Inhalt der zwischen der Klägerin und der Fa. T getroffenen Vereinbarung wiedergibt; einen Anhaltspunkt für das tatsächliche Vorhandensein von Bargeldreserven ist daraus nicht herzuleiten. Der seitens der Klägerin (Bl. 910 d.A.) zum Inhalt der Vereinbarung beantragten erneuten Vernehmung der Zeuginnen T3 und O bedarf es deshalb nicht. Soweit die Klägerin (Bl. 910 d.A.) der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen L3 entnehmen will, dass dieser sich am 11.08.2006 von dem Vorhandensein einer in L4 vorhandenen Bargeldreserve von 140.000,00 EUR überzeugt habe, so übersieht die Klägerin, dass sich der Zeuge L3 allein auf eine am 11.08.2006 durchgeführte Inventur bezogen hat. Der Zeuge L3, bei dem es sich nach dem Vortrag der Klägerin (Bl. 232 d.A.) um den Gesellschafter und Geschäftsführer der Fa. C handelt, hat danach keineswegs das Vorhandensein von Bargeld in Höhe von 140.000,00 EUR persönlich festgestellt. Im Übrigen bezieht sich seine zeitliche Einordnung allein auf den 11.08.2006, wobei hinzukommt, dass es nach dem Vortrag der Klägerin schon nicht plausibel ist, dass die Bargeldreserve über 100.000,00 EUR hinausgegangen sein soll. Schließlich zeigt das eigene Vorbringen der Klägerin (Bl. 910), dass sie selbst von der Möglichkeit ausgeht, dass es nach dem 11.08.2006 zu Abverfügungen aus der Bargeldreserve gekommen ist.

Angesichts dessen, dass die Klägerin keine Einzelheiten zu den Wiederauffüllungen vorgetragen hat und hierzu auch keine Buchungsunterlagen vorgelegt hat, kann deshalb die Feststellung, dass es zu einem körperlichen Wiederauffüllen der Bargeldreserven in L4 und F gekommen ist, nicht getroffen werden.

Da vorliegend somit bereits der Nachweis eines Wiederauffüllens der Bargeldreserven nicht geführt werden kann, kommt es von vorn herein entgegen der Auffassung der Klägerin (Bl. 909 f d.A.) auf die Verteilung der Beweislast im Rahmen eines Verwahrungsvertrages nicht an.

F.

Die Versicherer sind nicht etwa leistungsfrei wegen Obliegenheitsverletzungen der Klägerin im Sinne von Ziffer 9.1 des Versicherungsvertrages.

I.

Nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 9.1 des Versicherungsvertrages kann eine verspätete oder unterbliebene Meldung eines Schadensfalls Leistungsfreiheit nur für diesen Schadensfall zur Folge haben ("Für Schäden, die [...] nach dieser Frist angezeigt werden, besteht keine Ersatzpflicht [...]").Etwaige Versäumnisse der Klägerin im Zusammenhang mit einem früheren Schadensfall führen schon deshalb nicht zur Leistungsfreiheit.

Im Übrigen tritt nach Ziffer 9.1 Satz 2 Halbsatz 2 Leistungsfreiheit nur ein, "sofern der Verstoß Einfluss auf die Klärung des Schadens hat". Nach diesem Wortlaut liegen Darlegung und Beweis einer solchen Kausalität bei den Beklagten.

2.

Dass die Klägerin entgegen ihren vertraglichen Verpflichtungen rechtzeitige Anzeigen der hier relevanten Versicherungsfälle unterlassen hätte, haben die beklagten Versicherer nicht hinreichend dargetan. Zutreffend hat das Landgericht darauf hin- gewiesen, dass die Klägerin wegen des am 29.08.2006 in die Obhut der Fa. T gelangten Scheckbetrages von 3.224.000,00 EUR bereits mit Schreiben vom 31.08.2006 (Anlage B 6 = Bl. 178 d.A.) Anzeige gegenüber der Fa. D erstattet hat. Hinsichtlich des zunächst für die Automatenbefüllung in E vorgesehenen Betrages von 250.000,00 EUR, der sodann an die Klägerin zurück geleitet werden sollte, hat die erstinstanzliche Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin T3 (Bl. 796) ergeben, dass die Fa. T bereits am 10.08.2006 und am 15.08.2006 auf das Ausbleiben der Rückführung hingewiesen worden ist, was nach dem Inhalt der der Klägerin übergebenen Versicherungsbestätigung (Anlage TW 24 = Bl. 101 d. A.) ausreichend ist.

Im Übrigen ist wiederum Ziffer 9.1 Satz 2 Halbsatz 2 des Vertrages zu berücksichtigen. Dafür, dass eine frühere Meldung solchen Einfluss gehabt hätte, ist nichts ersichtlich.

G.

Entgegen ihrer Auffassung können die Beklagten der Klägerin auch nicht etwa ein "Mitverschulden" entgegenhalten. Im Verhältnis zur Fa. T, deren Organe vorsätzlich handelten, trifft die Klägerin, wie bereits erwähnt, kein anrechenbares Mitverschulden. Für das Verhältnis zwischen den beklagten Versicherern und der Klägerin aber ist die Vorschrift des § 254 BGB schon nicht anwendbar. Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalls im Sinne der allein anwendbaren Vorschrift des § 61 VVG a.F. bestehen nicht.

Die Klägerin hat auch keine Rettungsobliegenheit verletzt (§ 62 VVG a.F.). Dafür, dass die Klägerin bei Übergabe der Gelder von einem eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden Versicherungsfall wusste, ist nichts ersichtlich. Die Klägerin hatte auch keine Veranlassung, aus der ausgebliebenen Rückführung der 250.000,00 EUR, auf die sie die Fa. T innerhalb der 120-Stundenfrist hingewiesen hatte, auf das von den Organen der Fa. T praktizierte Schneeballsystem zu schließen.

H.

Die Einstandspflicht der Versicherer ist nicht durch die Vereinbarung der Höchstsumme von 10 Mio. EUR in Ziffer 9.3.3 des Versicherungsvertrages begrenzt. Diese Klausel ist, wie es bereits das Landgericht getan hat, ihrem Wortlaut entsprechend dahin auszulegen, dass die Grenze "je Schadenfall" gilt (vgl. auch bereits OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.11.2008 - 18 U 188/07, bei Juris-Rn. 159 ff.). Dies ist jeweils der einzelne Versicherungsfall, also etwa die Nichteinzahlung einer von der Klägerin an die Fa. T übergebenen oder von der Fa. T separierten bestimmten Geldmenge. Die Grenze von 10 Mio. EUR ist vorliegend nicht erreicht.

Auch die Rechtsfigur des "gedehnten Schadensfalls" führt nicht zu einem Wegfall oder einer Einschränkung der Einstandspflicht der Versicherer. Versicherungsfall ist vorliegend jeweils der Zugriff auf eine bestimmte von der Klägerin übergebene oder von der Fa. T separierten Geldmenge. Ein gedehnter Versicherungsfall ist nicht gegeben (vgl. ebenso das den Parteien bekannte Urteil des OLG Düsseldorf v. 05.11.2008 - 8 U 188/07, dort unter B VII = Juris-Rn. 159 ff., worauf ergänzend Bezug genommen wird).

I.

Nach alledem schulden die beklagten Versicherer (zusammen) Ersatz für die in die Obhut der Fa. T gelangten Bargeldmengen von 250.000,00 EUR aus dem Bereich der Bargeldentsorgung und 3.224.000,00 EUR aus dem Bereich der Bargeldversorgung. Der Gesamtbetrag beläuft sich mithin auf 3.474.000,00 EUR. Hiervon ist der Betrag von insgesamt 652.750,00 EUR (gesichertes Bargeld von 617.120,00 EUR und gesichertes Hartgeld von 35.630,00 EUR) in Abzug zu bringen, so dass ein Schaden von 2.821.250,00 EUR verbleibt.

Dass die Beklagten die Klägerin nicht auf die noch bei dem Insolvenzverwalter befindlichen Fremdgelder oder Insolvenzforderungen verweisen können, ist bereits oben ausgeführt.

Entsprechend den vereinbarten Haftungsquoten hat die Klägerin gegen den Beklagten zu 1) einen Anspruch in Höhe von 1.974.875,00 EUR und gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 846.375,00 EUR.

Wegen des Zinsanspruchs wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Die Ausführungen gelten entsprechend für die Beklagte zu 2).

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 97, 100, 543 Abs. 2 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist für die Beklagten zuzulassen schon mit Rücksicht auf die erwähnten Urteile der Oberlandesgerichte Celle, Düsseldorf, Hamburg und Köln. Für die Klägerin liegt ein Grund für eine Revisionszulassung nicht vor. Denn soweit der Senat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat, beruht dies auf den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles.






OLG Hamm:
Urteil v. 16.07.2010
Az: I-20 U 28/09


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/a23a523e134e/OLG-Hamm_Urteil_vom_16-Juli-2010_Az_I-20-U-28-09


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Aus der Urteilsdatenbank
LG Dortmund, Urteil vom 15. Januar 2016, Az.: 3 O 610/15 - BPatG, Beschluss vom 5. März 2009, Az.: 30 W (pat) 81/06 - OLG Hamm, Beschluss vom 16. Mai 2011, Az.: I-8 AktG 1/11 - VG Berlin, Urteil vom 18. Juni 2015, Az.: 2 K 176.14 - BPatG, Beschluss vom 10. Januar 2007, Az.: 29 W (pat) 52/04 - LG Frankfurt am Main, Urteil vom 6. September 2007, Az.: 2-03 O 740/06, 2-03 O 740/06, 2-3 O 740/06, 2-3 O 740/06 - BGH, Beschluss vom 12. Februar 2001, Az.: AnwZ (B) 15/00 - BGH, Urteil vom 8. September 2009, Az.: X ZR 15/07 - KG, Beschluss vom 30. August 2005, Az.: 1 W 25/04 - OLG Köln, Beschluss vom 15. Mai 2006, Az.: 17 W 274/05