Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 31. Oktober 2013
Aktenzeichen: I-26 W 28/12 [AktE]

Tenor

hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht v R, den Richter am Oberlandesgericht T und die Richterin am Oberlandesgericht K am 31. Oktober 2013

b e s c h l o s s e n :

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 18) vom 17. Dezember 2012 wird der Beschluss der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 15. November 2012 aufgehoben, soweit der Antrag der Antragstellerin zu 18) als unzulässig zurückgewiesen worden ist.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 14. Dezember 2012 wird der Beschluss der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 15. November 2012 aufgehoben, soweit die angemessene Barabfindung auf 15,98 € je im Rahmen der Verschmelzung für A AG-Aktien im Umtausch gewährter Aktien der B Aktiengesellschaft festgesetzt und der Antrag auf Ausgleich durch bare Zuzahlung zurückgewiesen worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur weiteren Aufklärung und Entscheidung € auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Antragsteller sind ehemalige Aktionäre der A Aktiengesellschaft, die auf die B Aktiengesellschaft, die Antragsgegnerin, verschmolzen wurde.

Die A AG war Spezialberater und Lösungsanbieter für Kredit- und Forderungsmanagement mit dem Schwerpunkt Software und Dienstleistungen für die Kreditwirtschaft. Ihr Unternehmensgegenstand war die Beratung, Planung und Entwicklung im Bereich der EDV-Software, Verfahrenstechnik für Anwender von Computer- und sonstigen Informationssystemen, der Handel mit Hard- und Software für Informationssysteme aller Art sowie Dienstleistungen im Bereich des Internet und E-Commerce, der Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von Grundbesitz und grundstücksgleichen Rechten. Ihre Aktien waren im amtlichen Handel der Wertpapierbörse in Frankfurt notiert.

Die Antragsgegnerin war Aktionärin der A AG mit 62,48 %. Ihr Unternehmensschwerpunkt liegt vornehmlich in den Geschäftsbereichen Leasing und Financial Outsourcing mit dem Erwerb und der Verwaltung von Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen sowie deren Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung.

Unter dem 21.12.2004 schlossen die A AG und die Antragsgegnerin eine Grundsatzvereinbarung über die Zusammenführung der beiden Gesellschaften durch Verschmelzung der A AG auf die Antragsgegnerin. Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die mit der Bewertung der beiden Gesellschaften zur Ableitung des Aktienumtauschverhältnisses und des Barabfindungsangebots analog § 29 UmwG beauftragt wurde, ermittelte ein Umtauschverhältnis von 17 A AG-Aktien zu 6 Stückaktien der Antragsgegnerin und mit Blick auf die verschmelzungsbedingte Beendigung der Börsennotierung der A AG-Aktie ein Barabfindungsangebot von 13,93 € je im Umtausch gewährter B-AG Aktie. Die zum gemeinsamen Verschmelzungsprüfer bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigte das vorgeschlagene Umtauschverhältnis wie auch das Erwerbsangebot als angemessen.

Der auf dieser Grundlage unter dem 25.04.2005 aufgestellte Entwurf eines Verschmelzungsvertrags lautet in § 2 Abs. 1 wie folgt:

"Als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens der A AG gewährt die B AG den Aktionären der A AG für je 17 A-Aktien kostenfrei 6 B-Aktien mit Wirksamwerden der Verschmelzung, insgesamt bis zu 1.119.206 B-Aktien..."

In § 7 ist weiter geregelt:

"(1) Wegen des mit der Verschmelzung der A AG auf die B AG verbundenen Verlusts der Börsennotierung verpflichtet sich die B AG, auf Verlangen jedes ehemaligen außenstehenden A-Aktionärs die im Umtausch gegen dessen A-Aktien nach § 2 Abs. 1 dieses Vertrages gewährten B-Aktien gegen eine Barabfindung in Höhe von 13,93 € je Stückaktie analog §§ 29 ff. UmwG zu erwerben ("Erwerbsangebot")...

(3) Da das vorstehende durch den Verlust der Börsennotierung bedingte Erwerbsangebot die Grundsätze des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2002 zum regulären Delisting (Az: II ZR 133/01; "Macrotron") berücksichtigt, setzt die Annahme des Angebots - anders als in direkter Anwendung des § 29 Abs. 1 UmwG vorgesehen - nicht voraus, dass ein Widerspruch zur Niederschrift gegen den Verschmelzungsbeschluss der Hauptversammlung der A AG erklärt wurde. ..."

Die Hauptversammlung der A AG stimmte am 21.06.2005 der Verschmelzung zu, die der Antragsgegnerin am 22.06.2005. Die Verschmelzung wurde am 11.07.2005 in das Handelsregister bei dem Amtsgericht A sowie am 16.08.2005 in das des für die Antragsgegnerin zuständigen Amtsgerichts B eingetragen und zuletzt am 29.08.2005 bekannt gemacht.

Die Antragsteller und die gemeinsame Vertreterin der außenstehenden Aktionäre haben die im Verschmelzungsvertrag vorgesehenen Leistungen für unzureichend gehalten und daher einen Antrag auf Verbesserung des Umtauschverhältnisses sowie die gerichtliche Bestimmung einer angemessenen Barabfindung gestellt. Sie haben die Ansicht vertreten, dass die vertraglich bestimmte Gewährung von Aktien der Antragsgegnerin kein angemessenes Korrelat für ihre Anteile darstelle. Die A AG sei unterbewertet. Der zur Unternehmensbewertung herangezogene Kapitalisierungszinssatz sei zu hoch. Dies gelte für den angesetzten Basiszinssatz, die angesetzte Marktrisikoprämie und den nicht nachvollziehbar dargelegten Betafaktor. Der Wachstumsabschlag sei zu niedrig. Die Thesaurierungsannahmen in den Jahren 2005 bis 2007 seien unzutreffend, vielmehr sei die Unternehmensplanung unter dem Aspekt der Vollausschüttung zu berechnen. Auch dürften die zugrunde zulegenden Planungsrechnungen und Jahresabschlüsse nicht nach IFRS erstellt sein. Außerdem seien der Liquidations- wie auch der Substanzwert nicht berechnet worden. Ebenso wenig sei berücksichtigt worden, dass die auf die A AG verschmolzene C AG überbewertet gewesen sei, so dass gegen die Antragsgegnerin als deren alleinige Aktionärin erwachsene Schadensersatzansprüche hätten bewertet werden müssen. Die Existenz von Aktienoptionsplänen sei bei der Bewertung der Antragsgegnerin außer Acht geblieben.

Mit Beweisbeschluss vom 20.01.2009 hat das Landgericht Düsseldorf die Wirtschaftsprüferin D zur Sachverständigen ernannt und sie mit der Überprüfung beauftragt, ob die im Rahmen der Verschmelzung zwecks Ermittlung des Umtauschverhältnisses und der Ermittlung der Barabfindung zugrunde gelegten Unternehmensbewertungen der beiden Gesellschaften zutreffend sind, ggfs. welche Werte zugrunde zu legen sind. Gemäß weiterem Beschluss vom 19.03.2009 ist ihr aufgegeben worden, unter Auseinandersetzung mit den erhobenen Einwendungen insbesondere die Komponenten des Kapitalisierungszinssatzes einer eingehenden Überprüfung zu unterziehen.

In dem am 25.10.2010 vorgelegten Gutachten hat die gerichtlich bestellte Sachverständige den Ertragswert für die A AG bei unterschiedlicher Anpassung der Bewertungsparameter in einer Spanne von 44.581.351 € bis 48.153.203 € und den der Antragsgegnerin in einer Spanne von 256.465 € bis 277.020 € ermittelt. Daraus hat sie je Aktie der A AG eine Wertspanne von 5,31 € bis 5,74 € und je Aktie der Antragsgegnerin eine solche von 15,47 € bis 16,71 € errechnet.

Nach Eingang des schriftlichen Gutachtens haben einige Antragsteller, die gemeinsame Vertreterin der außenstehenden Aktionäre und die Antragsgegnerin Stellung genommen. Von Seiten der Aktionäre wie auch der Antragsgegnerin ist insbesondere geltend gemacht worden, dass der Bewertung allein der zum Bewertungsstichtag geltende IDW S1 zugrundegelegt werden könne. Einwendungen sind weiterhin u.a. gegen den Kapitalisierungszins, insbesondere den Basiszinssatz und den Betafaktor sowie gegen den Wachstumsabschlag und die zugrunde gelegte Umsatzprognose der A AG geltend gemacht worden.

Mit Beschluss vom 13.05.2011 ordnete die Kammer an, dass die Sachverständige ihr Gutachten vom 25.10.2010 unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten in deren Stellungnahmen zum Gutachten schriftlich ergänzen solle. Vorab sollte sie die voraussichtlich entstehenden Kosten der ergänzenden Begutachtung mitteilen. Mit Blick auf diese und den außerdem entstehenden Zeitaufwand regte die Kammer durch die gemeinsame Vertreterin der außenstehenden Aktionäre zu führende Vergleichsverhandlungen an.

Unter dem 13.08.2012 teilte diese das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit. Die Antragstellerin zu 18) sei als einzige Beteiligte nicht mit einem Vergleich auf der Basis "Erhöhung der Barabfindung auf 15,98 € je B-Aktie, die bare Zuzahlung entfällt" einverstanden gewesen. Da sie aber ihre Antragsberechtigung nicht fristgerecht nachgewiesen habe, werde angeregt, den Unternehmenswert auf der Grundlage der Einschätzung der übrigen Verfahrensbeteiligten zu schätzen.

Darauf erteilte die Kammer den Hinweis, dass sie nicht weiter beabsichtige, das Ergänzungsgutachten gemäß Beschluss vom 13.05.2011 einzuholen, sondern den Unternehmenswert zu schätzen. Mit dem angegriffenen Beschluss vom 15.11.2012 hat das Landgericht Düsseldorf sodann die Anträge der Antragsteller zu 2), 4) - 6), 9), 18) und 22) als unzulässig zurückgewiesen. In der Sache hat es die angemessene Barabfindung auf 15,98 € je im Rahmen der Verschmelzung für A AG-Aktien im Umtausch gewährte Aktie der Antragsgegnerin festgesetzt und den Antrag auf Ausgleich durch bare Zuzahlung zurückgewiesen. In den Gründen des angegriffenen Beschlusses hat die Kammer ausgeführt, der Antrag der beschwerdeführenden Antragstellerin zu 18) sei bereits unzulässig, weil sie entgegen dem Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2008 ihre Antragsberechtigung innerhalb der dort gesetzten Frist nicht ausreichend nachgewiesen habe. Die mit der Antragsschrift vorgelegte Bankbescheinigung reiche nicht aus, weil sich aus dieser nur ihr Aktienbesitz zum 16.08.2006 und nicht - wie erforderlich - bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung ergebe. Ihr Antrag sei erst am 27.11.2006 bei Gericht eingegangen, so dass auch die auf den Hinweis vom 14.08.2008 vorgelegte weitere Bankbescheinigung nicht ausreiche, da sie den Aktienbesitz lediglich zum 24.11.2006 bescheinige. Unabhängig davon habe sich die erst am 19.12.2008 bei Gericht eingegangene Bankbescheinigung aber auch wegen der Versäumung der im Termin vom 14.08.2008 gesetzten und mit Verfügung vom 5.09.2008 bis zum 15.10.2008 verlängerten Nachfrist nicht mehr zu ihren Gunsten auswirken können.

Die im Verschmelzungsvertrag bestimmte Abfindung sei von 13,93 € auf 15,98 € zu erhöhen. Dieser Betrag entspreche der Erhöhung der Barabfindung, wie sie zunächst zwischen sämtlichen Beteiligten mit Ausnahme der Antragstellerin zu 18) vergleichsweise vorgesehen gewesen sei. Eine weitere Erhöhung komme ebenso wenig in Betracht wie eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens. Der Wertermittlung seien vielmehr die im Vergleich bestimmten Werte als übereinstimmende Einschätzung der überwiegenden Mehrheit der Verfahrensbeteiligten zugrunde zu legen. Dieser Betrag sei eine geeignete Schätzgrundlage, denn die Wertschätzung der maßgeblichen Kreise, hier der betroffenen Aktionäre und der Antragsgegnerin, sei von ausschlaggebender Bedeutung. Diese hätten sich nach Vorlage des Gutachtens der Sachverständigen in monatelangen Verhandlungen über die Bewertung der Gesellschaft geeinigt. Da sie in Spruchverfahren erfahren seien, sei davon auszugehen, dass alle Beteiligten die Bewertungsrisiken angemessen gewichtet hätten und der von ihnen ermittelte Wert den tatsächlichen Unternehmenswert widerspiegele. Die Antragstellerin zu 18) habe nichts vorgetragen, was eine höhere Bewertung rechtfertigen könne. Aus dem eingeholten Gutachten sei keine Entschädigung abzuleiten, die über den tenorierten Betrag hinausgehe. Das Gutachten sei nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet, weil es ergänzungsbedürftig sei, insbesondere soweit die Sachverständige die Bewertung auf der Grundlage des IDW S 1 2005 vorgenommen habe. Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Ergänzung zu einer Abfindung führen würde, die über dem vergleichsweise in Aussicht genommenen Betrag liege, seien nicht erkennbar. Die Anträge auf eine Erhöhung des Umtauschverhältnisses durch bare Zuzahlung seien nicht begründet. Auch insoweit sei auf die zwischen sämtlichen Beteiligten mit Ausnahme der Antragstellerin zu 18) gefundene Einigkeit zu verweisen. Angesichts des Umstands, dass die Sachverständige eine Erhöhung des Ertragswerts sowohl der A AG als auch der Antragsgegnerin ermittelt habe, sei der im Rahmen der Einigung vereinbarte Wegfall einer baren Zuzahlung trotz der Erhöhung des Barabfindungsbetrags plausibel.

Gegen diese Entscheidung haben die Antragstellerin zu 18) und die Antragsgegnerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin zu 18) macht geltend, sie habe den am 24.11.2006 erstellten Antrag dem Landgericht vorab am 27.11.2006 per Telefax mit einer Bankbescheinigung über die durch Umtausch erworbenen Aktien zum Stichtag des Aktienumtauschs - dem 16.08.2006 - übermittelt. Nach dem Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2008, in der sie nicht vertreten gewesen sei, habe sie auf Nachfrage vom 11.12.2010 die Auskunft erhalten, dass maßgeblicher Stichtag der Zeitpunkt der Antragstellung sei. Diese habe sie so verstanden, dass das Datum des Antrags maßgeblich sei und eine entsprechende Bankbescheinigung eingereicht. Im Übrigen besage eine Bescheinigung über den Besitz von Aktien nach dem Tag des Wirksamwerdens einer Verschmelzung nichts, weil diese auch noch nach dem Verschmelzungsstichtag erworben worden sein könnten. Aussagefähig sei allenfalls eine Bankbescheinigung, der zu entnehmen sei, dass im Zeitpunkt der Antragstellung Aktien der Antragsgegnerin gehalten werden, die aus dem Umtausch der A AG-Aktien stammen und ununterbrochen bis zum Zeitpunkt der Antragstellung gehalten worden sind. Eine dementsprechende Bescheinigung reiche sie nunmehr ein. Ein Nachweis der Aktionärseigenschaft sei auch noch in der Beschwerdeinstanz möglich, wenn dadurch - wie hier - das Spruchverfahren nicht verzögert werde.

In der Sache selbst verletze die angegriffene Entscheidung ihr verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf Festsetzung einer angemessenen Kompensation. Nach geltendem Recht bestehe keine Möglichkeit, die Bestimmung der angemessenen Abfindung nach § 29 UmwG unter Verzicht auf eine Unternehmenswertbestimmung nach einer betriebswirtschaftlich anerkannten Methode durch einen Verhandlungsprozess bzw. eine konsensuale Schätzung zu ersetzen. Von Verfassungs wegen bräuchten sich in ihrem Aktieneigentum beeinträchtigte Aktionäre gerade nicht auf einen Kompromiss bzw. auf ein wechselseitiges Nachgeben einzulassen. Auch wenn sich das Landgericht auf § 287 Abs. 2 ZPO stütze, stelle die verfolgte Methode der Unternehmenswertbestimmung in der Sache doch nichts anderes als einen gerichtlich angeordneten Zwangsvergleich dar. Ein solcher sei schon wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Privatautonomie der Verfahrensbeteiligten allenfalls auf der Basis einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig, die der Gesetzgeber aber für das Spruchverfahren aus guten Gründen nicht geschaffen habe.

Die Antragstellerin zu 18) beantragt,

den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 15. November 2012 aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Antragsgegnerin bittet um Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin zu 18) und beantragt sinngemäß,

unter teilweiser Abänderung des angegriffenen Beschlusses den Antrag auf Erhöhung der Barabfindung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung, soweit der Antrag der Antragstellerin zu 18) als unzulässig zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen greift sie die Erhöhung der Barabfindung als in der Sache nicht gerechtfertigt an. Das Landgericht sei von falschen Tatsachen ausgegangen, denn es fehle schon an einem allseits akzeptierten und ausformulierten Vergleichsvorschlag und damit an der fälschlich zugrunde gelegten "übereinstimmenden Einschätzung der überwiegenden Mehrheit der Verfahrensbeteiligten". Unabhängig davon sei der im Rahmen der Verschmelzung zugrunde gelegte Unternehmenswert der A AG sachgerecht abgeleitet worden und daher eine Erhöhung der Barabfindung nicht geboten. Das Sachverständigengutachten sei fehlerhaft. Es verändere auf Basis einer Methodenverbesserung fälschlicherweise den Basiszinssatz durch die Anwendung der so gen. Svensson-Methode. Die ursprünglich vom sachverständigen Prüfer angesetzte Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % sei nach den Vorgaben des IDW im Einklang mit der Rechtsprechung, der betriebswirtschaftlichen Forschung und dem herrschenden Schrifttum ermittelt worden, so dass eine Anpassung ebenfalls nicht gerechtfertigt sei. Auch die Veränderung des mit 1,46 - sachgerecht - ermittelten Betafaktors sei nicht geboten.

Die Vertreterin der außenstehenden Aktionäre verteidigt die angegriffene Entscheidung. Die Antragsteller zu 1), 10), 11), 16), 17), 19) und 29) bitten um Zurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin, hilfsweise um Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur weiteren Aufklärung an das Landgericht.

B.

Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragstellerin zu 18) und der Antragsgegnerin haben in der Sache - vorläufig - Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Die vom Landgericht durchgeführte Schätzung der entsprechend §§ 29 Abs. 1, 34 UmwG festzusetzenden angemessenen Barabfindung ist - wie auch die Zurückweisung des Antrags auf Gewährung einer baren Zuzahlung nach § 15 UmwG - verfahrensfehlerhaft, da dies auf einer unzureichenden Sachverhaltsaufklärung beruht und der gerichtlichen Verpflichtung zur Feststellung der tatsächlichen Voraussetzungen für eine angemessene Abfindung nicht genügt.

1. Mit Erfolg wendet die Antragstellerin zu 18) sich schon dagegen, dass das Landgericht ihren Antrag als unzulässig zurückgewiesen hat. Sie ist antragsbefugt i.S.d. § 3 Satz 1 Nr. 3 SpruchG, da sie den erforderlichen Nachweis jedenfalls im Beschwerdeverfahren erbracht hat.

1.1. Nach § 3 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. § 1 Nr. 4 SpruchG ist antragsbefugt, wer im Zeitpunkt der Antragstellung Anteilsinhaber des aufnehmenden Rechtsträgers war und zwar mit solchen Anteilen, die er im Zuge der Umwandlung für Anteile des übertragenden Rechtsträgers erhalten hat (Wasmann in: Kölner Komm SpruchG, 3. A., Rdnr. 15 zu § 3). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis sind innerhalb der Antragsfrist lediglich darzulegen, der Nachweis für die Antragsberechtigung kann auch noch nach Ablauf der Antragsfrist erbracht werden (BGHZ 177, 131 ff.). Er ist ausschließlich durch Urkunden zu führen (§ 3 Satz 3 SpruchG) und kann in den Grenzen des § 10 SpruchG auch noch im Beschwerdeverfahren erbracht werden (Wasmann, a.a.O., Rdnr. 26 zu § 3; OLG München AG 2012, 749 ff. Rdnr. 9).

1.2. Dass die Antragstellerin zu 18) im Verfahren vor dem Landgericht nur eine Bestätigung ihrer depotführenden Bank im Original vorgelegt hatte, mit der ihr allein der Besitz von Aktien der Antragsgegnerin zum 24.11.2006 bescheinigt worden ist, ist unschädlich. Den ebenfalls erforderlichen Nachweis, dass sie diese Aktien auch im Zuge der Umwandlung für Anteile an der A AG erhalten hat, hatte die Kammer der seinerzeit nicht anwaltlich vertretenen Antragstellerin zu 18) nicht ausdrücklich abverlangt. Mit der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Bankbescheinigung vom 28.03.2013 hat sie ihn jedenfalls erbracht (Bl. 1054 GA).

Soweit das Landgericht die erstinstanzlich unter dem 19.12.2008 vorgelegte Bankbescheinigung als nicht ausreichenden Nachweis zurückgewiesen hat, weil die darin enthaltene Bescheinigung sich auf den Antragszeitpunkt 24.11.2006 und nicht auf den des Eingangs der Antragsschrift bei Gericht am 27.11.2006 bezogen hat, rügt die Antragstellerin zu 18) dies zu Recht. Damit hat das Landgericht die Anforderungen an den zu führenden Nachweis überspannt. Nach dem Wortlaut des § 3 Satz 2 SpruchG muss die Antragsberechtigung "im Zeitpunkt der Antragstellung" bestanden haben; dies ist - so Satz 3 - allein durch Urkunden nachzuweisen. Der Nachweis ist zwar für den Zeitpunkt der Antragstellung zu führen. Zum Nachweis und damit der gerichtlichen Überzeugung von der Antragsberechtigung kann es ausreichen, wenn der Antragsteller eine Bankbescheinigung für den Tag der Antragstellung vorlegt, wenn der Antragseingang - wie hier - zeitnah dazu erfolgt.

2. Zu Recht greifen die Antragstellerin zu 18) und die Antragsgegnerin auch die Entscheidung des Landgerichts in der Sache an. Weder ist die Zurückweisung des Antrags auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs durch bare Zuzahlung gerechtfertigt noch die Erhöhung der im Verschmelzungsvertrag bestimmten Barabfindung auf 15,98 € angemessen.

2.1. In § 15 Abs. 1 UmwG räumt das Gesetz den außenstehenden Aktionären für den Verlust ihrer Rechtsposition durch die Verschmelzung einen Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich ein. Ist das Umtauschverhältnis zu niedrig bemessen, die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger also kein ausreichender Gegenwert für den Anteil oder die Mitgliedschaft bei dem übertragenden Rechtsträger, so ist die vom übernehmenden Rechtsträger zu zahlende angemessene bare Zuzahlung auf Antrag gerichtlich zu bestimmen (§ 15 Abs. 1 Satz 2 UmwG).

Wird - wie hier - eine börsennotierte Aktiengesellschaft auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft verschmolzen, hat der übernehmende Rechtsträger jedenfalls in entsprechender Anwendung der §§ 29 Abs. 1 Satz 1, 30 Abs. 1 UmwG a.F. jedem Anteilsinhaber daneben im Verschmelzungsvertrag den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten, die die Verhältnisse des übertragenden Rechtsträgers im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen muss. Ist diese zu niedrig bemessen, ist auch sie - die angemessene Barabfindung - auf Antrag gerichtlich zu bestimmen (§ 34 UmwG).

Das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, das im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet ist und sowohl die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesellschaft als auch vermögensrechtliche Ansprüche vermittelt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 14, 263, 276; 25, 371, 407; 50, 290, 339; 100, 289, 301 f.). Verliert der Minderheitsaktionär diese mitgliedschaftliche Stellung oder wird sie durch eine Strukturmaßnahme in relevantem Maße auch nur eingeschränkt, muss er für den Verlust seiner Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung daher wirtschaftlich voll entschädigt werden (vgl. BVerfGE 100, 289, 304 f.). Dabei hat die angemessene Entschädigung den "wirklichen" oder "wahren" Wert des Anteilseigentums widerzuspiegeln (vgl. BVerfGE 100, 289, 306). Auszugehen ist also von einem objektivierten Unternehmenswert; subjektive Wertvorstellungen haben außer Betracht zu bleiben.

Aus Art. 14 Abs. 1 GG folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weiter, dass die grundrechtlich geschützte Aktionärsstellung auch verfahrensrechtlich abzusichern ist. Dies bedeutet, dass eine Abfindungs- wie auch eine Ausgleichsregelung gerichtlich überprüfbar sein muss (vgl. BVerfGE 100, 289, 304; BVerfGK 1, 265, 269; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 23. August 2000 - 1 BvR 68/95, 1 BvR 147/97 -, NJW 2001, S. 279, 281; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. Mai 2007 - 1 BvR 390/04 -, NJW 2007, S. 3268, 3270 Rdnr. 20; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Mai 2012 - 1 BvR 3221/10 -). Das Spruch(stellen)verfahren setzt folglich das verfassungsrechtlich garantierte Recht der Minderheitsaktionäre um, effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der ihnen geschuldeten Kompensation zu erhalten, also die Abfindung oder einen Ausgleich zum wahren Wert ihrer Beteiligung zu gewährleisten. Es ist der ausschließliche Rechtsbehelf des Aktionärs zur Überprüfung der Angemessenheit der Leistungen. Der strukturellen Unterlegenheit der Aktionäre trägt der Gesetzgeber weiter dadurch Rechnung, dass im Spruchverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, denn die relevanten, für die Unternehmensbewertung maßgeblichen Umstände sind im Wesentlichen nur den Gesellschaften, nicht den Aktionären bekannt.

Die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Ausgleichs wie auch der angemessenen Abfindung und die ihr zugrunde liegende Unternehmensbewertung sind in erster Linie Rechtsanwendung, bei der das Gericht allerdings sachverständiger Unterstützung durch Prüfungspraxis und Betriebswirtschaftslehre bedarf. Für die Ermittlung des Unternehmenswerts schreiben weder Art. 14 Abs. 1 GG noch das einfache Recht eine bestimmte Methode vor. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der Verkehrswert im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO, § 738 Abs. 2 BGB) etwa nach einer anerkannten betriebswirtschaftlichen Methode ermittelt wird (BGHZ 147, 108, 116 "DAT/Altana"). Entscheidend ist damit, dass eine Bewertungsmethode angewandt wird, die das Bewertungsziel erreicht. In der Praxis hat sich das Ertragswertverfahren durchgesetzt, das verfassungsrechtlich unbedenklich ist (BVerfGE 100, 289, 307). Da der Schutz der Minderheitsaktionäre gebietet, dass sie jedenfalls nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der unternehmerischen Maßnahme erhalten hätten, darf nach ständiger Rechtsprechung bei der Bewertung ein existierender, repräsentativer Börsenkurs - als Untergrenze - nicht außer Betracht bleiben.

2.2. Vor diesem Hintergrund konnte das Landgericht nach Einholung des Bewertungsgutachtens nicht ohne weitere Auseinandersetzung mit diesem und einer Ergänzung oder einer Anhörung der Sachverständigen als "angemessene" Barabfindung i.S.d. §§ 29, 34 UmwG den Wert festsetzen, den die Verfahrensbeteiligten mit Ausnahme der Antragstellerin zu 18) für den Fall eines Vergleichs in den Blick genommen hatten.

2.2.1. Mit Beweisbeschluss vom 20.01.2009 hat das Landgericht Düsseldorf die Wirtschaftsprüferin D zur Sachverständigen ernannt und sie mit der Überprüfung beauftragt, ob die im Rahmen der Verschmelzung zwecks Ermittlung des Umtauschverhältnisses und der Ermittlung der Barabfindung zugrunde gelegten Unternehmensbewertungen der beiden Gesellschaften zutreffend sind, ggfs. welche Werte zugrunde zu legen sind und ihr mit weiterem Beschluss vom 19.03.2009 aufgegeben, unter Auseinandersetzung mit den erhobenen Einwendungen insbesondere die Komponenten des Kapitalisierungszinssatzes einer eingehenden Überprüfung zu unterziehen.

In dem am 25.10.2010 vorgelegten Gutachten hat die gerichtlich bestellte Sachverständige den Ertragswert für die A AG bei unterschiedlicher Anpassung der Bewertungsparameter in einer Spanne von 44.581.351 € bis 48.153.203 € und den der Antragsgegnerin in einer Spanne von 256.465 € bis 277.020 € ermittelt. Daraus hat sie je Aktie der A AG eine Wertspanne von 5,31 € bis 5,74 € und je Aktie der Antragsgegnerin eine solche von 15,47 € bis 16,71 € errechnet.

Verfahrensfehlerhaft hat das Landgericht sodann im angegriffenen Beschluss als angemessene Kompensation - lediglich - eine Barabfindung in Höhe von 15,98 € festgesetzt, ohne sich weiter mit dem Gutachten und den hiergegen vorgebrachten Einwendungen auseinander zu setzen. Einen objektivierten, nach einer anerkannten betriebswirtschaftlichen Methode ermittelten Unternehmenswert hat das Landgericht damit seiner Schätzung ersichtlich nicht zugrunde gelegt, sondern allein "den im Vergleichswege ermittelten Betrag als übereinstimmende Einschätzung der überwiegenden Mehrheit der Verfahrensbeteiligten". Erforderlich wäre indessen - wie von der Kammer zunächst auch mit Beschluss vom 13.05.2011 angeordnet worden war - eine Stellungnahme der gerichtlich bestellten Sachverständigen zu den Einwendungen gegen ihr Gutachten und sodann eine Entscheidung auf dieser Grundlage gewesen.

2.2.2. Dass die überwiegende Anzahl der außenstehenden Aktionäre bereit gewesen sein mag, sich im Wege des Vergleichs mit der Antragsgegnerin auf eine Barabfindung in der tenorierten Höhe zu einigen, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Kammer nicht den Schluss, dass die damit verbundene Erhöhung die gesetzlich geforderte angemessene Abfindung sein kann. Für eine "konsensuale Schätzung" ist - wie der Senat schon in seinen Beschlüssen vom 8.08.2013 ausgeführt hat - kein Raum (Senatsbeschlüsse vom 8.08.2013, I-26 W 15/12 (AktE) = ZIP 2013, 1816 ff.; I- 26 W 17/12 (AktE) = NJW-Spezial 2013, 623). Es begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken, die bloße Einigung auf eine vergleichsweise Erhöhung der Kompensationsleistungen unter Beteiligten eines Spruchverfahrens als Indiz für die Angemessenheit dieser Kompensationsleistung heranzuziehen. Die vereinzelt befürwortete "mehrheitskonsensuale Schätzung" (Puszkaljer in: KKSpruchG, 3. A., Rdnr. 25 zu § 11; Simon, SpruchG, Rdnr. 16 zu § 11; Drescher in: Spindler/Stilz, AktG, 2. A., Rdnr. 7 zu § 11; OLG Celle, Beschluss vom 14.06.2010 - 9 W 3/10, vorangehend LG Hannover, Beschluss vom 28.12.2009 - 26 AktE 1837/01; ebenso wohl: Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. A., Rdnr. 128; ablehnend: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. A., Rdnr. 6a zu § 11 SpruchG) lässt sich mit dem Wesen des Spruchverfahrens und seiner Aufgabe nicht in Einklang bringen. Sie läuft im Ergebnis auf einen "Zwangsvergleich" und damit auf eine unzulässige Einschränkung der gesetzlichen Rechte der außenstehenden Aktionäre hinaus. Die bloße Tatsache, dass die Beteiligten - mit Ausnahme der Antragstellerin zu 18) - bereit gewesen sein mögen, sich auf eine Barabfindung in Höhe von 15,98 € je Aktie der Antragsgegnerin zu verständigen, kann daher nicht den Schluss darauf zu lassen, dass die Barabfindung in dieser Höhe "angemessen" ist. Auch wenn sich die übrigen - vergleichsbereiten - Antragsteller mit der angebotenen Erhöhung der Abfindung in Kenntnis des Gutachtens der gerichtlichen Sachverständigen und der hiergegen von beiden Seiten vorgebrachten Einwendungen einverstanden erklärt haben, lässt dies nicht den Schluss darauf zu, dass diese Erhöhung "angemessen" ist und damit den "wahren Wert" ihrer Beteiligung wiederspiegelt. Dagegen spricht schon das Wesen des Vergleichs, der den Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt (§ 779 BGB). Gegenseitiges Nachgeben bedeutet, dass jeder Teil ein Zugeständnis irgendwelcher Art macht, um zu einer Einigung zu kommen. Hinzu kommt weiter, dass die Entscheidung der vergleichsbereiten Beteiligten regelmäßig von subjektiven Wertvorstellungen und Beweggründen beeinflusst sein wird.

Dass es sich bei einem vergleichsweise gefundenen Erhöhungsbetrag nicht um die angemessene Barabfindung handeln muss, wird letztlich dadurch bestätigt, dass bei dem Senat Beschwerdeverfahren (I-26 W 3/12 (AktE) und I-26 W 4/12 (AktE)) anhängig (gewesen) sind, in denen die gerichtlich festgesetzte Kompensation die zuvor mit den übrigen Antragstellern vergleichsweise gefundene deutlich überstiegen hat.

2.3. Ebenso wenig war es daher zulässig, allein deshalb, weil sich der beabsichtigte Vergleich nach dem Einvernehmen der Beteiligten nur auf die Barabfindung nach §§ 29, 34 UmwG erstrecken sollte, auch nur diese gerichtlich festzusetzen und den weiteren Antrag auf Bestimmung des angemessenen Ausgleichs durch bare Zuzahlung (§ 15 UmwG) ohne Entscheidung in der Sache zurückzuweisen.

C.

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, wie dies auch von der beschwerdeführenden Antragstellerin zu 18) angeregt worden ist.

Zwar entscheidet das Beschwerdegericht im Spruchverfahren in der Regel in der Sache selbst, indem es die Beschwerde - als unzulässig oder unbegründet - zurückweist oder die Kompensation unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung selbst festsetzt. Daneben kommt in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO jedoch auch die Zurückverweisung an das Landgericht in Betracht, wenn - wie hier - das Spruchverfahren vor dem Landgericht schwere Verfahrensmängel aufweist oder eine völlig unzureichende Tatsachenaufklärung vorliegt. Vorliegend gebietet die Abwägung der Interessen die Zurückverweisung, da das Recht der Antragsteller an dem Erhalt einer weiteren Tatsacheninstanz Vorrang gegenüber dem Beschleunigungsinteresse hat (s.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.09.1997, - 19 W 1/97 AktE -, AG 1998, 37; Senat, Beschlüsse vom 21.12.2011, - I-26 W 2/11 und 3/11 (AktE) -).

Das Landgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob es die gerichtlich bestellte Sachverständige - wie ursprünglich beabsichtigt - um eine schriftliche Stellungnahme zu den gegen ihr Gutachten vorgebrachten Einwendungen bittet oder sich auf eine mündliche Erläuterung des Gutachtens beschränkt.

Soweit es die von den Beteiligten und der gerichtlich bestellten Sachverständigen aufgeworfene Frage angeht, inwieweit ein IDW-Standard rückwirkend angewendet werden kann, hat der Senat hierzu schon in seinen Beschlüssen vom 21.12.2011 grundsätzlich Stellung genommen (I-26 W 2/11 und 3/11 (AktE)).

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens wird das Landgericht zu entscheiden haben, da die entsprechend §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 15 SpruchG zu treffende Entscheidung über die Verpflichtung zur Kostentragung vom weiteren Verlauf des Verfahrens abhängt.

Den Wert für das Beschwerdeverfahren setzt der Senat entsprechend § 15 Abs. 1 SpruchG auf den dort vorgesehenen Mindestwert von 200.000 € fest. Der Geschäftswert gilt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 SpruchG auch für die Bemessung der Vergütung der gemeinsamen Vertreterin der außenstehenden Aktionäre.






OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 31.10.2013
Az: I-26 W 28/12 [AktE]


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/9ed41094a394/OLG-Duesseldorf_Beschluss_vom_31-Oktober-2013_Az_I-26-W-28-12-AktE


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