Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 31. Mai 2016
Aktenzeichen: 3 U 13/15

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 12.06.2015 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung dahingehend abgeändert, dass der Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt wird, an den Kläger 33.254,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.013,56 € seit dem 28.03.2012, aus 5.881,21 € seit dem 03.05.2012, aus 10.391,80 € seit dem 27.06.2015, aus 6.143,49 € seit dem 27.06.2015 und aus 5.824,00 € seit dem 27.06.2015 zu zahlen.

2. Es verbleibt bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

4. Wert des Berufungsverfahrens: 33.454,06 €

Gründe

I.

Der Kläger begehrt vom Beklagten aus abgetretenem Recht der Frau B€ S€ Schadensersatzansprüche in Höhe von 33.254,06 € gegen den Beklagten aus § 280 BGB wegen einer anwaltlichen Pflichtverletzung aufgrund einer gegen Herrn K€ L€ erfolglos erhobenen Widerklage in dem Verfahren 11 O 20/09, ebenfalls vor dem Landgericht Potsdam.

Zuvor hatte er zum Aktenzeichen 12 0 456/12 vor dem Landgericht Potsdam eben diese Schadenersatzansprüche aus der gleichen Pflichtverletzung gegen die Rechtsanwaltskanzlei € geltend gemacht. Das Landgericht hatte diese Kanzlei antragsgemäß verurteilt.

Vor dem Hintergrund dieser Verurteilung zahlte die Kanzlei € Rechtsanwälte aufgrund einer Vereinbarung mit dem Kläger vom 27.06.2013 bzw. 01.07.2013 (Blatt 9) am 03.07.2014 einen Betrag in Höhe von 36.836,93 € an den Kläger zu treuen Händen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Auf die Berufung der € wies der Senat mit Urteil vom 25.11.2014 die Klage wegen fehlender Passivlegitimation ab. Die gegen den hiesigen Beklagten klageerweiternde Anschlussberufung, gerichtet auf die gleichen Schadensersatzansprüche, verwarf der Senat als unzulässig.

Zur Begründung seiner Schadensersatzforderung gegen den hiesigen Beklagten hat sich der Kläger in der Klageschrift im Wesentlichen, insbesondere im Hinblick auf die Anlagen, auf seine Ausführungen im vorgenannten Verfahren 12 O 456/12, dessen Beiziehung er beantragt und für den Fall, dass die Bezugnahme nicht ausreiche, um rechtlichen Hinweis gebeten hat, berufen.

In diesem Verfahren hatte er vorgetragen, der hiesige Beklagte habe im Ausgangsverfahren 11 O 20/09 als Prozessbevollmächtigter der Zedentin eine Widerklage auf Zahlung von 175.000 € erhoben, ohne deren Erfolgsaussicht sorgfältig zu prüfen und die Zedentin darauf hinzuweisen, dass die Widerklagte mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben werde. Die Widerklage sei unschlüssig gewesen und mögliche Anfechtungserklärungen seien nicht rechtzeitig erfolgt.

Wegen des weiteren, sich aus diesem Verfahren ergebenden Vortrags des Klägers wird Bezug genommen auf die beigezogene Akte 12 O 456/12, Landgericht Potsdam.

Der Kläger hat erstinstanzlich zunächst beantragt,

1. festzustellen, dass dem Beklagen aus der Treuhandvereinbarung vom 27.06./01.07.2013 kein Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger zusteht,

hilfsweise

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 33.254,06 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 5.013,56 € seit dem 28.03.2012, aus 5.881,21 € seit dem 03.05.2012, aus 10.391,80 € seit dem 21.07.2011, aus 6.143,49 € seit dem 26.09.2012 und aus 5.824,00 € seit dem 01.06.2012 zu zahlen.

Nachdem der Kläger den Klageantrag zu 1. am 22.05.2015 für erledigt erklärt hat, hat er zuletzt nur den Antrag zu Ziffer 2. gestellt.

Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und die Abweisung der Klage beantragt.

Der Beklagte hat zunächst gerügt, dass die Klage unschlüssig sei, da nicht hinreichend vorgetragen worden sei. Die Bezugnahme auf andere Akten reiche nicht aus.

In der Sache hat er sich auf die Unwirksamkeit der Abtretung berufen und bestritten, dass am 15.10.2012 eine Abtretungserklärung durch die dort angegebenen Personen unterzeichnet worden sei. Zudem sei die Abtretung wegen eines Verstoßes gegen §§ 43 a, 49 b BRAO i.V.m. §§134,138 BGB nichtig. Die Abtretung sei auch nicht hinreichend bestimmt.

Eine Pflichtverletzung sei ihm nicht vorzuwerfen, er habe die Mandantin in jeder Lage des Prozesses über sämtliche Risiken aufgeklärt. Die Erhebung der Widerklage sei auch nicht von vorneherein aussichtslos gewesen.

Die Klage sei auch deshalb unbegründet, da die Zedentin, vertreten durch Rechtsanwalt G€, mit Schreiben vom 14.07.2014 erklärt habe, dass sie sich gegenüber dem Beklagten aus der Vertretung im Verfahren vor dem Landgericht Potsdam 11 0 20/09 bzw. im Berufungsverfahren OLG Brandenburg Az. 10 U 6/11 keiner Ansprüche berühme und solche Ansprüche nicht behaupte und geltend mache. Sie habe dadurch auf Regressansprüche wirksam verzichtet.

Die Zedentin habe auch keinen Schaden erlitten.

Die Rechnung vom 12.09.2012 in Höhe von 6.951,99 € sei nicht bezahlt worden. Bestritten werde auch, dass die Zedentin die Rechnungsposition aus dem KFB des LG Potsdam in Höhe von 10.894,77 € sowie die Kostenrechnung der Landesjustizkasse in Höhe von 5.824 € bezahlt habe. Tatsächlich habe nur die Mutter der Zedentin Zahlungen vorgenommen. Sie habe gegenüber ihrer Tochter erläutert, dass sie jederzeit die Verbindlichkeiten als ihre eigenen Verbindlichkeiten €wegfertigen€ würde. Die Mutter der Zedentin habe aus ihrem eigenen Vermögen aufgrund der Übernahme eigener Zahlungsverpflichtungen Zahlungen vorgenommen.

Zudem hat er sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 12.06.2015 der Klage hinsichtlich des zuletzt gestellten Antrages stattgegeben und im Übrigen hinsichtlich des Erledigungsfeststellungsantrages abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Abtretung sei wirksam. Die abgetretenen Forderungen seien hinreichend bestimmt.

Die Abtretung sei nicht wegen eines sittenwidrigen Forderungskaufes als nichtig anzusehen. Eine Interessenkollision im Sinne des § 43 a Abs. 4 BRAO liege ebenfalls nicht vor, selbst dann nicht, wenn der Kläger Herrn L€ weiterhin vertrete und in dessen Namen die Vollstreckung gegen die Zedentin betreiben sollte. Es liege weder Parteiidentität noch eine einheitliche Rechtssache vor.

Auch sonst seien keine Verstöße gegen Vorschriften aus der BRAO oder gegen die §§ 134, 138 BGB erkennbar, insbesondere sei die von dem Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt (17 U 250/10) nicht mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbar. Es sei überhaupt nicht vorgetragen, dass zwischen dem Kläger und der Zedentin ein Mandatsverhältnis vorliege. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass der Kläger den Ausgang eines eigentlich für die Zedentin anzustrebenden Erfolgs zu seiner eigenen wirtschaftlichen Angelegenheit mache.

Der Beklagte sei dem Kläger zum Schadensersatz aus § 280 BGB verpflichtet, weil er gegenüber der Zedentin im Rahmen des erteilten Mandates seine Sorgfaltspflichten verletzt habe.

Er habe die Auftraggeberin nicht sorgfältig und zutreffend über die Erfolgsaussichten der Widerklage, die von Anfang an wegen der bestehenden Ausgleichsvereinbarung, die auch nicht rechtzeitig angefochten worden sei, aussichtslos gewesen sei, belehrt. Von einem völlig aussichtslosen Verfahren müsse der Anwalt seinem Mandanten abraten. Dies habe der Beklagte nicht getan.

Zwar sei der Kläger dafür beweisbelastet, dass der Beklagte seiner Pflicht zur Aufklärung nicht nachgekommen ist. Es streite aber ein Anscheinsbeweis zu seinen Gunsten, da Frau S€ nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht einer Widerklage und einer Berufungseinlegung zugestimmt hätte, wenn der Beklagte ihr pflichtgemäß mitgeteilt hätte, dass diese bereits aus Rechtsgründen keinen Erfolg hätte haben können.

Soweit der Beklagte behauptet habe, Frau S€ sei in jeder Lage des Prozesses über sämtliche Schritte aufgeklärt und mit ihr sei jedes Detail besprochen worden, sei dies unsubstantiiert und nicht mit Beweisantritt versehen. Dem Beklagten komme auch keine Beweiserleichterung zu, da die Verschwiegenheitsverpflichtung nach § 2 Abs. 3 BRAO nicht gelte.

Es liege auch kein Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche oder ein wirksamer Haftungsausschluss vor.

Dass die Rechnung vom 06.07.2012 nicht durch die Zedentin, sondern deren Mutter bezahlt worden sei, lasse den Schaden der Zedentin nicht entfallen.

Die Zahlung der Beträge aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.06.2012 und der Gerichtskostenrechnung vom 16.05.202 habe der Kläger durch Einreichung der Zahlungsnachweise der Landesjustizkasse belegt. Bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens gemäß Rechnung vom 12.09.2012 liege ein Kontoauszug vor.

Der Beklagte habe keine substantiierten Anhaltspunkte dargelegt, die am Eingang dieser Zahlung zweifeln lassen könnten.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage beantragt.

Er wendet zunächst ein, das Landgericht habe ohne Beiziehung der Akten des Ausgangsverfahrens 11 O 20/09 entschieden und den Parteien auch nicht mitgeteilt, dass die Akte 12 O 456/12, auf die sich der Kläger bezogen hatte, beigezogen worden sei. Das Ausgangsgericht habe sich auf die Schriftsätze und Anlagen aus diesem Verfahren bezogen, ohne dass er davon gewusst habe. Nur deshalb habe er es unterlassen, seinerseits den Vortrag aus diesem Verfahren zu wiederholen, was er somit nachholen könne. Das Landgericht habe auch erstmals im Urteil darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zum Umfang der der Zedentin erteilten Belehrung nicht ausreiche.

In der Sache beruft er sich weiterhin auf die mangelnde Bestimmtheit und die Nichtigkeit der Abtretung sowie auf die Erklärung der Zedentin vom 14.07.2014.

Zudem habe er unbestritten vorgetragen, dass eine Mandatsvereinbarung vom 22.02.2012 der Zedentin, ihres Bruders und deren Eltern über den Verzicht auf Regressansprüche vorliege.

Darüber hinaus beruft er sich mit ergänzendem Vortrag weiterhin drauf, dass die Widerklage nicht von vorneherein aussichtslos gewesen sei und er die Zedentin hinreichend auf die Risiken des Prozesses hingewiesen habe.

Zudem sei kein Schaden entstanden, da im gesamten Verfahren unstreitig geblieben sei, dass die Mutter der Zedentin aufgrund einer gesonderten Mitverpflichtung und eigenen Vereinbarung mit dem Beklagten die Anwaltshonorarforderung des Beklagten beglichen habe. Sie habe die Zahlung an den Beklagte auf eine eigene Schuld und Mitverpflichtung übernommen und nicht anstelle der Zedentin gezahlt.

Zudem habe der Kläger keine Zahlungen belegt.

Letztlich seien etwaige Ansprüche auch verjährt.

Der Kläger beantragt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Akten 12 0 456/12 sowie 11 O 20/09, beide Landgericht Potsdam, waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat nur hinsichtlich eines Teils des Zinsausspruches Erfolg. Überwiegend ist sie unbegründet.

1.

Das Landgericht hat zwar in verfahrensfehlerhafter Weise den Vortrag des Klägers nebst Anlagen aus dem Verfahren 12 O 456/12 seinem Urteil zugrunde gelegt und im Tatbestand Bezug auf Anlagen aus diesem Verfahren unter Angaben der dortigen Blattzahlen genommen, ohne dass diese Akte tatsächlich beigezogen war, jedenfalls ergibt sich dies weder aus der Akte, noch aus dem Protokoll, noch aus dem Urteil. Auch die Akte 11 O 20/09, also das Verfahren, auf das sich die Pflichtverletzung bezieht, war, soweit ersichtlich, nicht beigezogen.

Die Berufung kann nach § 513 ZPO aber nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Wird zur Begründung einer Entscheidung die Verletzung einer verfahrensrechtlichen Norm gerügt, beruht die Entscheidung auf der Rechtsverletzung, wenn die Möglichkeit anderer Entscheidung nicht ausgeschlossen werden kann.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Nach § 137 Abs. 3 ZPO ist eine Bezugnahme auf Dokumente, wozu auch Beiakten aus anderen Verfahren gehören, zulässig. Sie werden aber nur dann zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und damit zur Entscheidungsgrundlage, wenn sie durch Beifügung oder Beiziehung zu den Gerichtsakten gelangt sind. Sie werden auch nur insoweit zum Prozessstoff, als sie einen von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt betreffen (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. § 137, Rn 3a). Dies ist hier hinsichtlich des sich aus dem beigezogenen Verfahren im Hinblick auf den den hiesigen Klägervortrag ergänzenden Sachvortrag nebst Anlagen, der dem Beklagten aufgrund seiner Beteiligung an dem beigezogenen Parallelverfahren 12 O 456/12, dessen Beiziehung der Kläger - entgegen der Behauptung des Beklagten - ausdrücklich beantragt hatte, vollumfänglich bekannt war, der Fall.

Der Senat durfte auch im Rahmen des Berufungsverfahrens als weiterer Tatsacheninstanz durch Beiziehung der - den Parteien beiderseits bekannten - Akten den Prozessstoff des Vorverfahrens und den dortigen Parteivortrag zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung machen und kann diese gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde legen.

Soweit der Beklagte rügt, er habe von der Beiziehung erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Kenntnis erlangt, so ist dies zwar zutreffend. Der Beklagte hätte aber, da sich bereits aus dem landgerichtlichen Urteil ergibt, dass der Sachvortrag des beigezogenen Verfahrens der Entscheidung zugrunde gelegt wurde und der Vortrag des Beklagten zur Belehrung der Zedentin als unzureichend angesehen wurde, im Rahmen der Berufungsbegründung vortragen können und müssen, was er, für den Fall der Nachholung der verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Beiziehung und im Hinblick auf seinen vom Landgericht als unzureichend angesehen Vortrag in der Sache weiter vorgetragen hätte.

Soweit er sich in der Berufungsbegründung darauf berufen hat, er hätte dann seinerseits den Sachvortrag aus dem beigezogene Verfahren wiederholt, so trägt der Senat dem Rechnung, indem er seiner Beurteilung auch diesen Sachvortrag des Beklagten zugrunde legt.

Dementsprechend berücksichtigt der Senat auch die Einwände des Beklagten aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.05.2016, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten ist. Der Beklagte trägt auch in diesem Schriftsatz keine Gesichtspunkte vor, die zu einer anderen rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts führen würden. Soweit er dort meint, unter Berücksichtigung seines Vortrages im Vorverfahren bestehe ein Anspruch des Klägers nicht, so folgt der Senat dem, wie im Folgenden dargelegt, nicht.

2.

Unter Zugrundelegung des Vortrags der Parteien im hiesigen Verfahren und dem beigezogenen Parallelverfahren 12 O 456/12 sowie der Akte 11 O 20/09 ist der Beklagte dem Kläger aus abgetretenen Recht der Frau B€ S€ zum Schadensersatz aus § 280 BGB verpflichtet.

a)

Die Abtretung vom 15.10.2012 ist wirksam.

Aus der Abtretungserklärung ist hinreichend bestimmbar, welche Forderungen abgetreten werden sollen. Es sind ausdrücklich Schadensersatzforderungen der Zedentin gegen Rechtsanwalt B€ und die € aus einer Falschberatung im Zusammenhang mit dem mit Aktenzeichen genau bezeichneten Vorprozess als Gegenstand der Abtretung benannt. Damit ist die abgetretene Forderung identifizierbar.

Die Abtretung verstößt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht gegen Vorschriften der BRAO und damit nicht gegen ein gesetzliches Verbot.

Eine Interessenkollision im Sinne von § 43 a Abs. 4 BRAO ist nicht erkennbar.

Nach § 43 a BRAO dürfen die vom Rechtsanwalt vertretenen Interessen nicht widerstreitend sein. Ein Interessenwiderstreit ist dann gegeben, wenn die Verwirklichung des einen Interesses unmittelbar zu Lasten des anderen geht. Hierbei genügt es nicht, dass die Interessen der Parteien widerstreitend sind, vielmehr muss der Anwalt die widerstreitenden Interessen auch €vertreten€, d.h. er muss gerade in Bezug auf den Widerstreit als Interessenvertreter beider Parteien tätig werden. Da der Interessenwiderstreit zum Zeitpunkt der Tat vorliegen muss, muss zu dem Zeitpunkt, zu dem der Anwalt für die zweite Partei tätig wird, noch ein Interessengegensatz vorliegen. Schließlich müssen die widerstreitenden Interessen auch im Rahmen derselben Rechtssache vertreten werden; der Anwalt darf widerstreitende Interessen somit dann nicht vertreten, wenn sie aus einem historischen Vorgang, d.h. aus demselben Sachverhalt gegenläufig abzuleiten sind (Henssler/Pütting, BRAO, § 43 a, Rn 171,186, 199).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Es ist bereits nicht ersichtlich, dass der Kläger überhaupt für die Zedentin in irgendeiner Weise anwaltlich tätig wird, d.h. ein Mandatsverhältnis mit ihr besteht, so dass er schon aus diesem Grund keine widerstreitenden Interessen vertritt. Dass er sich von ihr Ansprüche hat abtreten lassen, bedeutet nicht gleichzeitig, dass die Zedentin ihn mit der Vertretung ihrer Interessen beauftragt hat.

Es ist auch nicht erkennbar, worin der Interessenwiderstreit liegen soll. Dass der Kläger die abgetretenen Ansprüche der Zedentin geltend macht, berührt die Interessen des Herrn L€ im Hinblick auf die im Vorprozess geführte Klage und Verteidigung gegen die Widerklage nicht. Wenn der Kläger diese Ansprüche verwirklicht, hat dies keinen unmittelbaren Einfluss auf irgendwelche Ansprüche des Herrn L€ aus dem Vorprozess.

Der Kläger macht auch nicht Ansprüche geltend, die aus demselben historischen Vorgang gegenläufig abzuleiten sind. Den Kläger hat er vertreten in einem Verfahren, in dem er Ansprüche gegen die Zedentin geltend gemacht und Ansprüche der Zedentin gegen ihn abgewehrt hat. Im hiesigen Verfahren geht es um Ansprüche, die auf einem inhaltlich und zeitlich anderen Sachverhalt beruhen, nämlich der Vertretung der Zedentin in dem damaligen Verfahren durch den Beklagten.

Dass der Kläger für Herrn L€ noch Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Zedentin durchführt (diese stammen im Übrigen nach dem eigenen Vortrag des Beklagten aus anderen Verfahren), ändert an dieser Beurteilung nichts.

Die Argumentation des Beklagte aus der Berufungsbegründung ist insoweit auch nicht nachvollziehbar. Wie der Beklagte darauf kommt, Herr L€ habe etwaige Kostenvollstreckungsansprüche gegen die Zedentin an den Kläger abgetreten und dieser mache nun quasi eigene Kostenansprüche gegen die Zedentin geltend, erschließt sich nicht.

Es ist auch nicht erkennbar, woraus sich ein Verstoß gegen § 49 b Abs. 2 BRAO (Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars) ergeben soll.

Es lässt sich schon nicht feststellen, woraus sich ergeben soll, dass Herr L€ eine Forderung an den Kläger abgetreten, dieser für ihn im Rahmen einer Inkasso- und Honorarvereinbarung tätig wird und ihm seine Vergütung nur dann zustehen soll, wenn er diesen erfolgreich bei der Zedentin oder den Beklagten vollstreckt. Dieser Vortrag ist nicht plausibel. Außerdem soll nach dem Vortrag des Beklagten offenbar ein Erfolgshonorar nicht mit der Zedentin, sondern mit Herrn L€ vereinbart worden sein. Wieso dies die Abtretung der Forderung der Zedentin gegen den Beklagten unwirksam machen soll, ist nicht nachvollziehbar.

Ebenso ist die Behauptung, dass Grundlage der Abtretung ein sittenwidriger Forderungskauf gewesen sei, nicht durch konkrete Tatsachen unterlegt.

Dass es sich um eine Sicherungsabrede handelte, deren Sicherungzweck entfallen sei, ist fernliegend. Eine Sicherungsabtretung könnte nur vorliegen bei einer Sicherungsabrede zwischen Kläger und Zedentin. Der Beklagte beruft sich aber auf eine Vereinbarung mit Herrn L€; dieser hat mit der Abtretung nichts zu tun.

Das Landgericht hat auch zutreffend darauf abgestellt, dass die Unterschrift der Zedentin auf der Abtretungserklärung nicht hinreichend bestritten ist.

b)

Der Beklagte hat gegenüber der Zedentin eine anwaltliche Beratungs- und Aufklärungspflicht verletzt. Er ist aus § 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, da er die Zedentin nicht hinreichend über die Risiken der im Vorprozess erhobenen Widerklage aufgeklärt hat.

aa)

Grundsätzlich muss ein Rechtsanwalt seinen Auftraggeber nach Klärung des Sachverhaltes zunächst über das Ergebnis eventueller zusätzlicher Sachverhaltsermittlungen und der rechtlichen Prüfung unterrichten, ihn umfassend und möglichst erschöpfend unterrichten und ihm die daraus zu ziehenden Konsequenzen nennen (Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn 538).

Der Rechtsanwalt muss seinen Auftraggeber nicht nur über das Vorhandensein von Risiken in rechtlicher Beziehung wie in wirtschaftlicher Hinsicht, sondern auch über das ungefähre, in etwa abschätzbare Ausmaß der Risikolage unterrichten und dies mit ihm durchsprechen, weil der Mandant in der Regel nur aufgrund einer Einschätzung auch des Risikoumfanges über sein weiteres Vorgehen sachgerecht entscheiden kann (Fahrendorf u.a., a.a.O., Rn 546 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). In Fällen, in denen die Erfolgsaussichten eines Prozesses so zweifelhaft sind, dass die Erhebung einer Klage einem Lotteriespiel gleicht, reicht es nicht, zum Prozess zu raten und lediglich zu erklären, bei jedem Prozess sei ein Risiko nicht auszuschließen (Fahrendorf u.a., a.a.O., Rn 550). Bei Vorliegen wirklich schwerer Risiken ist vom Anwalt zu verlangen, dass er diese auch entsprechend verdeutlicht, etwa in dem Sinne, dass der Prozess mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verloren gehen und das Kostenrisiko allenfalls insoweit vertretbar sei, als man auf den Abschluss eines Vergleichs hoffen könne (Fahrendorf u.a., a.a.O., Rn 551).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1984, 791) gilt der Grundsatz, dass, sofern für den beratenden Rechtsanwalt erkennbar ist, dass ein zu erwartender Rechtsstreit nahezu sicher oder jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit für seine Mandanten verloren gehen wird, er seiner Beratungspflicht in der Regel nicht schon durch den Hinweis, dass ein Risiko bestehe und der Ausgang des Rechtsstreits offen sei, genügt, sondern er vielmehr von sich aus deutlicher zum hohen Grad des Risikos und zur Wahrscheinlichkeit eines Prozessverlustes Stellung nehmen muss.

Zur Art und Weise der entsprechenden Belehrung verlangt die Rechtsprechung eine eindringliche, d.h. eine klare, deutliche und verständliche, bzw. eine eindeutige und unmissverständliche Belehrung (Fahrendorf u.a., a.a.O., Rn 557).

bb)

Gemessen an diesen Grundsätzen war die vom Beklagten im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast vorgetragene Belehrung unter Zugrundlegung des im hiesigen Verfahren und im beigezogenen Verfahren erfolgten Vortrages nicht ausreichend.

Dass der Prozess im Hinblick auf die Widerklage, wenn nicht von vorneherein aussichtslos, jedenfalls mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit für die Zedentin verloren gehen werde, ist mit dem Landgericht zu bejahen.

Wesentlich für den Prozessverlust war, dass die Parteien des damaligen Prozesses nach eigenem Vortrag der Zedentin eine Vereinbarung getroffen haben, dass mit Zahlung der 175.000,00 € an den damaligen Kläger sämtliche gegenseitigen Ansprühe der Parteien ausgeglichen sein sollten. Damit gab es schon nach dem eigenen Vortrag der Zedentin, der insoweit auch keiner weiteren Aufklärung bedurfte, einen Rechtsgrund für die Leistung, was sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht im Ausgangsverfahren 11 O 20/09 ihrer Entscheidung zugrunde gelegt haben.

Diese Vereinbarung war nach den Urteilsgründen des Berufungsgerichts auch nicht anfechtbar, da keine Tatsachen vorgetragen waren, aus denen sich eine konkrete Bedrohungslage hätte ergeben können und zudem die Anfechtungsfrist nicht eingehalten worden war.

Auch ein Anspruch wegen Zweckverfehlung oder die Berufung auf eine Sittenwidrigkeit wurde von beiden Instanzen verneint.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die Widerklage, selbst unter Zugrundelegung des Vortrages der Zedentin schon aus Rechtsgründen keine Erfolgsaussicht hatte.

Der Umstand, dass die Parteien - unstreitig- die Ausgleichsvereinbarung geschlossen hatten, dass die Zedentin keine konkrete Bedrohungs- oder Nötigungssituation im Zusammenhang mit der Zahlung des 175.000,00 € vortragen konnte, dass die Anfechtung nicht innerhalb der Frist des § 124 BGB angefochten wurde und dass auch eine Zweckverfehlung nicht konkret dargestellt werden konnte, ließ erwarten, dass die Klage mit hoher Wahrscheinlichkeit verloren gehen würde.

cc)

Dass der Beklagte die Zedentin auf das hohe Verlustrisiko eindringlich hingewiesen hat, hat er im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, nicht konkret vorgetragen.

Der einzige konkrete Vortrag zu einer Belehrung ergibt sich aus dem beigezogenen Verfahren 12 O 456/12 betreffend ein Gespräch vom 06.05.2009, niedergelegt in einem Vermerk.

Hierin heißt es, dass hinsichtlich der Rückforderung im Wege der Widerklage mit den Mandanten erörtert worden sei, welche Risiken bestehen, insbesondere dass die vollständige Darlegungs- und Beweislast bestehe und im Einzelnen dargelegt werden müsse, wieso Frau S€ erpresst worden sei und warum ein Zahlungsanspruch überhaupt nicht bestanden habe. Weiter heißt es, dass die Rückforderung auf jeden Fall geltend gemacht werden solle, dass Frau S€ mit ihrer Tochter den Sachverhalt schlüssig aufarbeiten wolle und dann der Lebenssachverhalt einschließlich rechtlicher Würdigung mit der Assessorin besprochen werden solle. Zielsetzung sei es, den Erwiderungsschriftsatz bis Mitte Mai grob vorliegen zu haben, diesen mit Rechtsanwalt B€ zu besprechen und dann die Risiken abschließend abzustimmen.

Dies ist keine hinreichende Belehrung über die Erfolgsaussichten und Risiken eines Rückforderungsprozesses, selbst wenn die Zedentin bzw. ihre Eltern in diesem Gespräch zu verstehen gegeben haben sollten, sie wollten die Rückforderung auf jeden Fall. Eine endgültige Entscheidung über das sachgerechte Vorgehen konnten sie erst treffen, nachdem der Sachverhalt aufgearbeitet war und sie die noch notwendige Darlegung des Geschehensablaufes an den Rechtsanwalt übermittelt hatten, wie es ja nach dem Inhalt des Vermerks ausdrücklich vorgesehen war. Eine endgültige Risikoeinschätzung sollte erst später erfolgen.

Dass dies tatsächlich geschehen ist und die Zedentin nach der weiteren Zuarbeitung, wie besprochen, abschließend auf Erfolgsaussicht und Risiken des Prozesses hingewiesen worden ist und der Beklagte sie darauf hingewiesen hat, dass trotz der ergänzenden Sachverhaltsschilderung eine hohe Wahrscheinlichkeit, den Prozess zu verlieren, bestand, ergibt sich nicht aus dem Vortrag des Beklagten. Der Vortrag, dass die Assessorin im Termin am 22.05.2009 die Risiken der Rückforderung, insbesondere eines Verlustes, erläutert habe, ist schon inhaltlich unzureichend, da er nicht das besonders hohe Risiko des Verlustes betont. Der Beklagte scheint einen solchen Hinweis letztlich auch gar nicht für notwendig gehalten zu haben, da er stets betont hat, dass die Rückforderung per Widerklage wegen der Zweckverfehlung sachgerecht und eine zulässige Empfehlung gewesen sei.

Dementsprechend ist, da der Beklagte schon seiner sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen ist und keine ordnungsgemäße Belehrung vorgetragen hat, die der Kläger widerlegen müsste, von einer Verletzung des Rechtsanwaltsvertrages auszugehen.

Dafür, dass die Zedentin bei ordnungsgemäßer Belehrung sich aufklärungsrichtig verhalten hätte, d.h. von der Erhebung der Widerklage abgesehen hätte, besteht eine Vermutung (Palandt/Grüneberg, BGH., 75. Aufl., § 280, Rn 39).

c)

Der Kläger kann somit aus abgetretenem Recht den bei der Zedentin entstandenen Schaden ersetzt verlangen.

aa)

Der Schaden besteht in der Höhe der der Zedentin durch die Falschberatung entstanden Kosten.

Dies sind zunächst die Kosten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Potsdam vom 12.06.2012, aufgrund dessen die Zedentin an den Kläger aus dem Vorverfahren 11 O 20/09 10.894,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28.03.2012 aus 5.013,56 € und ab dem 03.05.2012 aus 5.881,21 € zu zahlen hat.

Dass diese Forderung, wie der Beklagte behauptet, noch nicht beglichen wurde, ändert an der Ersatzpflicht nichts. Auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit ist ein zu ersetzender Schaden. Soweit dem Geschädigten zunächst ein Freihaltungsanspruch zusteht, verwandelt sich dieser unter den Voraussetzungen des § 250 BGB in einem Geldanspruch. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Beklagte hat die Leistung von Schadenersatz ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. Palandt/Grüneberg, BB, 75. Aufl., Vorb v § 249, Rn 4, § 250 Rn 2).

Darüber hinaus gehören zum ersatzfähigen Schaden die Gerichtskosten der 2. Instanz aus der Kostenrechnung vom 16.05.2012 in Höhe von 5.824 €, dessen Zahlung der Kläger durch Vorlage des Zahlungsnachweises der Landesjustizkasse belegt hat.

Ferner sind die Rechtsanwaltskosten, die der Zedentin durch die Erhebung der Widerklage und der Berufung entstanden sind, zu begleichen. Diese betragen laut Rechnung vom 05.07.2011 10.391,80 € sowie gemäß Rechnung vom 12.09.2012 6.143,49 €.

Die Zahlung der Rechnung vom 12.09.2012 hat der Kläger durch Vorlage eines Kontoauszuges belegt, dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat sich lediglich darauf berufen, dass eine Zahlung durch die Zedentin selbst nicht erfolgt sei.

bb)

Der Schaden ist, unabhängig davon, ob die Rechnungen des Beklagten teilweise von der Mutter der Zedentin beglichen wurde, bei der Zedentin entstanden.

Der Schaden besteht in der aus den aus der fehlerhaften Prozessführung der Zedentin entstanden Kosten bzw. Verpflichtungen. Das waren die streitgegenständlichen Rechnungen des Beklagten, die Gerichtskosten und die Kosten aus dem zu Lasten der Zedentin ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss. Verpflichtet und mit den Verbindlichkeiten belastet war nur die Zedentin, so dass auch bei ihr der Schaden entstanden ist, unabhängig davon, ob die Mutter für sie die Rechnungen beglichen hat. Dies gilt auch hinsichtlich der Rechnungen des Beklagten. Mandatiert war die Zedentin, die Rechnungen waren auch ausschließlich an diese, und nicht an die Mutter, adressiert. Dass die Mutter die Rechnungen bezahlt hat, kann dem Schädiger nicht zugute kommen. Insoweit kann auch auf den Grundgedanken der Vorteilsausgleichung, dass freiwillige Leistungen Dritter nicht anzurechnen sind, zurückgegriffen werden.

Dass die Mutter eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Beklagten übernommen hat, so wie er es vorträgt, ist angesichts der Mandatierung durch die Zedentin und der Rechnungslegung allein ihr gegenüber auch nicht nachvollziehbar;

Im Übrigen wären, den Vortrag des Beklagte als richtig unterstellt, die Grundsätze der Drittschadensliquidation anwendbar, da dann eine Schadenverlagerung vorliegen würde. Weder die Zedentin noch deren Mutter könnten den Schaden geltend machen, die Zedentin nicht, weil sie keinen Schaden hätte, die Mutter nicht, weil der Beklagte mit ihr kein Mandatsverhältnis hatte, aufgrund dessen er tätig wurde. Er behauptet ja nur eine Vereinbarung über die Begleichung der Schuld, nicht einen Vertrag über die Erbringung von Rechtsanwaltsleistungen.

cc)

Die Zedentin hat nicht wirksam auf die Schadenersatzansprüche aus der anwaltlichen Fehlberatung verzichtet.

Soweit der Beklagte behauptet, es sei unwidersprochen geblieben, dass eine Mandatsvereinbarung vom 22.02.2012 der Zedentin, ihres Bruders und deren Eltern über den Verzicht auf Regressansprüche vorliege, so kann dem nicht gefolgt werden. Eine entsprechende Vereinbarung, bezogen auf die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche, war bestritten und wurde vom Beklagten auch nicht vorgelegt. Die vorliegende Vereinbarung vom 22.03.2012 betrifft eine vollkommen anderes Verfahren.

Die Erklärung vom 14.07.2014 konnte, unabhängig von den Erwägungen des Landgerichts zur fehlenden Eindeutigkeit der Erklärung, schon deshalb nicht zu einem wirksamen Verzicht führen, weil sie erfolgt ist, nachdem die Forderung bereits an den Kläger abgetreten worden war. Zu einem Erlass etwaiger Schadensersatzforderungen oder einem Verzicht auf solche war die Zedentin, nachdem die Gläubigerstellung an den Schadensersatzansprüchen durch die Abtretung bereits auf den Kläger übergegangen war, nicht mehr befugt (§ 398 Satz 2 BGB). Auf § 407 BGB kann sich der Beklagte nicht berufen, da er von der Abtretung zum Zeitpunkt der Erklärung der Zedentin Kenntnis hatte (vgl. BGH NJW-RR 2010, 483).

dd)

Der Anspruch ist, unabhängig von den Ausführungen des Landgerichts, auch nicht verjährt.

Bei Schadenersatzansprüchen aus § 280 BGB gegen einen Rechtsanwalt wegen Falschberatung beginnt die Verjährung nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem

1. der Anspruch entstanden ist und

2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Schaden zwar bereits mit der Erhebung der Widerklage entstanden: Bei fehlerhaftem vorprozessualem Verhalten, wie bei der Erhebung einer unbegründeten Klage, entsteht der Schaden und damit der Anspruch mit Erhebung der Klage.

Es fehlt hier aber an der zusätzlich (anders als bei der früher geltenden kenntnisunabhängigen Verjährung des § 51 b BRAO) erforderlichen Kenntnis der Zedentin. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes vom (Urteil vom 06.02.2014, NJW 2014, 993, hier insbesondere Rn 16, 17,) stellt sich für den Mandanten insbesondere bei längeren Rechtsstreitigkeiten regelmäßig erst sehr spät heraus, ob ein Anwalt fehlerhaft gearbeitet hat und hieraus ein Schaden entstanden ist. Es sei für den Mandanten für ein fehlerhaftes Verhalten des Anwalts regelmäßig kein Anhalt, solange der Mandant in Ausübung seines Mandates nach außen hin die Rechtsansicht vertritt, ein Fehlverhalten liege nicht vor. Die rechtliche Bearbeitung eines ihm übertragenen Mandates sei allein Sache des Anwaltes. Der Mandant müsse sich darauf verlassen können, dass der beauftragte Anwalt die anstehenden Rechtsfragen fehlerfrei beantworte und der erteilte Rechtsrat zutreffend sei.

Dies berücksichtigt konnte die Zedentin hier frühestens nach der ersten abweisenden Entscheidung des Landgerichts erkennen, dass der Beklagte sie fehlerhaft nicht hinreichend über die fehlende Erfolgsaussicht Widerklage belehrt hat. Dann war aber die im Jahr 2014 erhobene Klage rechtzeitig, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Verjährungsbeginn eventuell noch weiter bis zum Erlass des Berufungsurteiles hinausgeschoben werden könnte.

3.

Die Berufung hat nach alldem hinsichtlich des Hauptanspruches keinen Erfolg.

Der Zinsausspruch ist geringfügig zu Lasten des Klägers abzuändern.

Der Zinssatz ist auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz herabzusetzen.

Hinsichtlich der Beträge aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss verbleibt es bei dem ausgeurteilten Zinsbeginn; die Zedentin ist bereits nach dem Kostenfestsetzungsbeschluss mit diesen Zinsen belastet, so dass sie zum Schadensersatzanspruch gehören.

Hinsichtlich der weiteren Schadenspositionen können nur Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Der Kläger hat sich erstinstanzlich nicht darauf berufen, dass der Beklagte mit der Begleichung der Schadensersatzforderung in Verzug geraten ist. Soweit er nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz ergänzend zum Verzugseintritt vorgetragen hat, war dieser Vortrag nicht mehr zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.






Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 31.05.2016
Az: 3 U 13/15


Link zum Urteil:
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