Landgericht Kiel:
Urteil vom 28. Oktober 2011
Aktenzeichen: 5 O 117/11

(LG Kiel: Urteil v. 28.10.2011, Az.: 5 O 117/11)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft € oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 €, Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, beim Abschluss von Verträgen über die Errichtung von Häusern und Eigentumswohnungen mit Verbrauchern die nachstehend zitierte oder inhaltsgleiche Klausel zu verwenden:

Nach Fertigstellung des ersten Entwurfs 7 %€

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 213,08 € zu zahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte.

V. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors Ziffer I gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 €, hinsichtlich des Tenors Ziffer II und IV gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung unwirksamer AGB sowie um die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten.

Die Klägerin ist ein rechtsfähiger Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Sie gehört zu den nach § 3 I Nr. 1 UKlaG anspruchsberechtigten qualifizierten Einrichtungen, die Ansprüche auf Unterlassung und Widerruf gemäß § 1 UKlaG geltend machen können. Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Häuser und Eigentumswohnungen errichtet. Im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit legt sie ihren Kunden ein vorformuliertes Vertragsformular zur Unterschrift vor. Dieses enthält folgende Klausel, deren Verwendung gegenüber Verbrauchern die Klägerin beanstandet:

€Zahlungen sind gemäß folgendem Zahlungsplan zu leisten.

Nach Fertigstellung des ersten Entwurfs, 7%€

Mit Schreiben vom 28.07.2010 mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte sie auf, bis zum 16.08.2010 erstens eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und ihr zweitens die Kosten der Abmahnung in Höhe von 200 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 7 % zu ersetzen. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.12.2010 forderte die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigte die Beklagte erneut unter Setzung einer Nachfrist bis zum 31.12.2010 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung der oben genannten Abmahngebühr und zusätzlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 316,18 € auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, die beanstandete Klausel sei wegen Verstoßes gegen die §§ 307 ff. BGB, unwirksam, da die Formulierung der Klausel die tatsächliche Rechtlage verschleiere und der Verbraucher dadurch möglicherweise unwissentlich auf sein Leistungsverweigerungsrecht verzichte.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im Zusammenhang mit dem Abschluss von Verträgen über den Bau von Häusern und Eigentumswohnungen, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (ausgenommen gegenüber einem Unternehmer) folgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden:Nach Fertigstellung des ersten Entwurfs 7 %2. die Beklagte zu verurteilen, vorgerichtliche Abmahngebühren in Höhe von 213,08 € sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 316,18 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die beanstandete Klausel schränke ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Verbrauchers nicht ein und verstoße daher auch nicht gegen die §§ 307 ff. BGB. Die Beklagte sei nicht verpflichtet auf Einwendungen des Verbrauchers gegen den Vergütungsanspruch hinzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und bis auf einen Teil der geltend gemachten vorprozessualen Kosten auch begründet.

Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts folgt aus § 6 UKlaG.

Die Klägerin ist befugt, den Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG geltend zu machen. Sie ist als qualifizierte Einrichtung i. S. d. § 3 I UKlaG aktivlegitimiert und nimmt auch im vorliegenden Fall Verbraucherinteressen wahr.

16Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG zu. Voraussetzung ist, das die von der Beklagten in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Bestimmung nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam ist. Die beanstandete Klausel ist als Bestandteil eines vorformulierten Vertragswerkes, das von der Beklagten gestellt wird, am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu messen. Diesem Maßstab hält sie nicht stand.

17Die beanstandete Klausel ist gemäß § 309 Nr. 2b BGB unwirksam. Gemäß § 309 Nr. 9 b BGB ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen von Verbraucherverträgen eine Bestimmung unwirksam, durch die ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird.

18Die beanstandete Klausel schließt ein dem Verbraucher zustehendes Zurückbehaltungsrecht, welches auf demselben Vertragsverhältnis beruht, aus. Dies ergibt sich aus einer Anwendung des im Verfahren nach § 1 UKlaG geltenden Grundsatzes der kundenfeindlichsten Auslegung (dazu BGH NJW 1999, 276, 277). Maßgeblich für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist das objektive Verständnis derjenigen Verkehrskreise, denen gegenüber die betreffenden Klauseln verwendet werden (BGHZ 79, 117, 118 f.; BGHZ 84, 286, 272; BGHZ 102, 384, 389 f.). Die beanstandete Klausel legt zunächst nach ihrem Wortlaut nur fest, dass eine Abschlagszahlung i. H. v. 7 % nach Ablieferung des ersten Entwurfs an die Beklagte zu leisten ist. Zur Frage der vom Gesetz bei Leistung einer Abschlagszahlung vorgesehenen Sicherheitsleistung verhält sie sich nicht ausdrücklich. Gemäß § 632a Abs.3 BGB ist dem Besteller, wenn er als Verbraucher einen Vertrag über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses geschlossen hat, bei der ersten Abschlagszahlung vom Unternehmer eine Sicherheit in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs zu leisten. Er darf die erste Rate € ggf. auch weitere, bis die Höhe der ihm zustehenden Sicherheit erreicht ist € zurückbehalten, wenn ihm nicht Zug um Zug die Sicherheit gestellt wird (Staudinger/Peters/Jacoby § 632 a BGB Rdnr. 43).

19Die kundenfeindlichste, nicht völlig fernliegende Auslegungsvariante schließt eine Sicherheitsleistung nach § 632a III BGB allerdings aus. Der Durchschnittsverbraucher könnte die beanstandete Klausel so auffassen, dass diese den Zahlungsplan und mit ihm im Zusammenhang stehende Vertragspunkte in dem Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten abschließend regelt, er also nach Vorlage des ersten Entwurfs zur Abschlagszahlung verpflichtet ist, ohne dass diese Leistung von anderen Rechten, wie etwa der Leistung einer Sicherheit, abhängig ist. Selbst wenn der Verbraucher von dem gesetzlichen Anspruch auf Sicherheitsleistung i. S. d. § 632a III BGB wüsste, könnte er die beanstandete Klausel als abschließende Regelung der Abschlagszahlungen auffassen, die eine Fertigstellungssicherheit gerade nicht vorsieht, sondern lediglich die Leistung eines Entwurfs und die Abschlagszahlung als Gegenleistung.

20Durch die maßgebliche kundenfeindlichste Auslegung wird zwar unmittelbar kein Zurückbehaltungsrecht i. S. v. § 309 Nr. 2b BGB ausgeschlossen. Jedoch wird dem Besteller bereits der dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegende Anspruch auf Sicherheitsleistung verweigert. Die Verpflichtung des Unternehmers zur Sicherheitsleistung ist durch das Gesetz mit der Abschlagszahlung des Verbrauchers verknüpft. Dadurch ist das Zurückbehaltungsrecht begründet. Durch die nach dem Vertrag unbedingte Verpflichtung des Bestellers zur Abschlagszahlung ohne Leistung der Sicherheit wird faktisch das bestehende Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen.

21Dieser Beurteilung steht auch nicht das von der Beklagten vorgebrachte Argument entgegen, der Unternehmer sei nicht verpflichtet auf die Einwendung des § 632a III BGB hinzuweisen. Richtig ist, dass es keine allgemeine Rechtspflicht des Verwenders von AGB gibt, alle sich aus dem Gesetz oder aus der Rechtsnatur des jeweiligen Vertrages ergebenen Rechte und Pflichten ausdrücklich zu regeln (BGH NJW-RR 2005, 902, 903; BGH NJW 1999, 276, 277). Dieser Grundsatz wird allerdings durch die hier vorgenommene Würdigung nicht berührt. Es wird nicht beanstandet, dass ein ausdrücklicher Hinweis des Unternehmers auf die Sicherheitsleistung ausgeblieben ist, sondern vielmehr, dass die gewählte Formulierung der beanstandeten Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung konkludent das Recht des Verbrauchers auf Sicherheitsleistung ausschließt. Gäbe es im Vertrag keine detaillierte Regelung der Abschlagszahlungen, würde der Verbraucher auch nicht davon ausgehen, dass diese ohne Leistung einer Sicherheit fällig ist. Da die Beklagte allerdings von dem Recht Gebrauch macht, die Abschlagszahlungen vertraglich festzulegen, muss die Abschlagszahlungsklausel, um nicht den Eindruck eines Ausschlusses der Sicherheitsleistung zu erwecken, diese mit aufnehmen.

22Darüber hinaus ist die Klausel auch nach § 307 I BGB unwirksam. Nach § 307 Abs. 1 BGB ist eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, was nach Abs. 2 im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, unvereinbar ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

23Der Verbraucher kann der Klausel seine Rechte aufgrund der dargestellten Auslegungszweifel nicht eindeutig entnehmen. Die Klausel erweckt bei dem Besteller den Eindruck, dass er verpflichtet ist, die erste Abschlagszahlung im vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt zu erbringen. Tatsächlich ist er jedoch zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Leistung der Sicherheit verpflichtet. Die Leistung der Sicherheit ist auch nicht von einem entsprechenden Verlangen des Kunden abhängig, sondern der Unternehmer hat sie ohne entsprechende Aufforderung in jedem Fall zu erbringen. Lediglich die Art der Sicherheitsleistung kann der Unternehmer wählen. Gesetzgeberisches Motiv für die Schaffung des § 632 a Abs. 3 S. 1 BGB war der Schutz des Erwerbers vor den Folgen einer Insolvenz des Bauträgers (Bundestagsdrucksache 16/511, Seite 15). Der Schutz des Verbrauchers vor den Schäden, die durch eine verzögerte Bauwerkserrichtung entstehen, ist im Lichte der verbraucherschützenden Ausrichtung des § 632 a Abs. 3 BGB als ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung anzusehen, von dem in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht abgewichen werden darf. Durch die beanstandete Klausel wird der Kunde nicht nur auf ein ihm zustehendes Recht nicht hingewiesen, sondern ihm wird eine Pflicht auferlegt, die er nach dem Gesetz so gerade nicht hat. Die Zahlungspflicht für die erste Abschlagszahlung ist erst nach Stellung der Sicherheit begründet, das verschweigt die beanstandete Klausel. Der Besteller wird vielmehr veranlasst, die erste Rate zu erbringen, ohne dass die Voraussetzungen des § 632 a Abs. 3 BGB vorliegen. Damit erweist sich die Klausel ohne Hinweis auf die Verpflichtung des Unternehmers zur Sicherheitsleistung als intransparent. Diese Intransparenz begründet die Gefahr, dass der Verbraucher sein Recht auf Sicherheitsleistung i. S.v. § 632a BGB im Wege eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber der Verpflichtung zur Abschlagszahlung nicht geltend macht. Dies benachteiligt ihn unangemessen i. S. d. § 307 I BGB.

Schließlich besteht die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr. Die Verwendung der unwirksamen Formulierung durch die Beklagte begründet eine tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr (BGH NJW 2002, 2386). Diese hat die Beklagte nicht € beispielsweise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung € widerlegt.

Die Androhung des Ordnungsgeldes und der Ordnungshaft beruht auf § 890 ZPO.

Die Klägerin kann gemäß § 5 UKlaG i. V. m. § 12 I 2 UWG Ersatz der Kosten der ersten Abmahnung in Höhe von 213,08 € verlangen. Die Abmahnung durch die Klägerin war berechtigt, da der mit ihr geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht und sie zudem erforderlich war, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (BGH GRUR 2010, 354 ). Die Aufwendungen für die Abmahnung durch die Klägerin waren auch erforderlich. Eine Kostenpauschale von 213,08 € ist angesichts des der Klägerin entstandenen Prüfungsaufwandes angemessen.

Die geltend gemachten Kosten der zweiten Abmahnung durch die Prozessbevollmächtigte der Klägerin kann diese unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ersetzt verlangen.

28Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 5 i. V. m. § 12 I 2 UWG. Die zweite Abmahnung durch die Klägerin war nicht berechtigt. Sinn und Zweck einer Abmahnung ist es, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung beizulegen (BGH GRUR 2010, 354, 355). Die Abmahnung soll dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne das Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen. Nur wenn die Abmahnung diese Funktion erfüllt, ist die Abmahnung berechtigt i. S. d. § 12 I 2 UWG, denn der gesetzliche Kostenerstattungsanspruch rechtfertigt sich dadurch, dass die Abmahnung auch im Interesse des Schuldners liegt (BGH a.a.O.). Da die Klägerin bereits durch die erste Abmahnung vom 28.07.201 auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewiesen hat, konnte die zweite Abmahnung durch die Prozessbevollmächtigte diese Aufgabe nicht mehr erfüllen.

Aus den genannten Gründen ergibt sich der Anspruch auf Erstattung der Kosten der zweiten Abmahnung auch nicht aus den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 S. 1, §§ 677, 670 BGB), denn die zweite Abmahnung entsprach nicht dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, die bereits durch die erste Abmahnung auf den Wettbewerbsverstoß und auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hingewiesen worden war.

Schließlich ist der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten der zweiten Abmahnung auch nicht, wie von der Klägerin ausgeführt, als Verzugsschaden gemäß §§ 286, 280 I, II BGB erstattungsfähig. Zwar konkretisiert die Abmahnung ein ohnehin aufgrund eines bestehenden Unterlassungsanspruches bestehendes gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Abmahner und Abgemahnten (vgl. BGH GRUR 1988, 716 ), welches Aufklärungspflichten des Abgemahnten umfasst, mit denen dieser grundsätzlich in Verzug geraten kann. Allerdings fehlt es für eine Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten an einer verzugsbegründenden Mahnung. Nur das Schreiben selber könnte als Mahnung den Verzug gemäß § 286 BGB ausgelöst haben. Die Kosten der den Verzug begründenden Mahnung kann die Klägerin aber nicht ersetzt verlangen (Palandt-Grüneberg § 286 Rn. 44). Darüber hinaus stellen die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten auch keinen ersatzfähigen Schaden dar. Kosten eines Rechtsanwaltes sind nur ersatzfähig, soweit ihre Inanspruchnahme erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2004, 444, 446). Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes war vorliegend nicht erforderlich. Da es zu den satzungsmäßigen Aufgaben der Klägerin gehört, Interessen der Verbraucher u. a. durch die Geltendmachung von Ansprüchen nach dem Unterlassungsklagengesetz wahrzunehmen, musste die Klägerin sachlich und personell in der Lage sein, durchschnittliche Verstöße gegen die §§ 307 bis 309 BGB ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zu ahnden (vgl. BGH GRUR 1984, 691 ). Dass die Klägerin zur eigenständigen Abmahnung vorliegend in der Lage war, zeigt sich daran, dass die zweite Abmahnung bezüglich der rechtlichen Würdigung nicht maßgeblich über die erste Abmahnung der Klägerin hinausging.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II Nr. 1, 709 S. 1 ZPO.

Der Streitwert beträgt 20.000 €.

LG Kiel:
Urteil v. 28.10.2011
Az: 5 O 117/11