Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 24. März 2004
Aktenzeichen: I-19 W 6/03 AktE

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 24.03.2004, Az.: I-19 W 6/03 AktE)

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 4) und 6) gegen den Beschluss der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 26.11.2002 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Beschwerdewert wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragsteller waren Aktionäre der früheren H. AG. Am 09.06.1992 schlossen die F.K. AG mit Sitz in E. und die in D. ansässige H. AG einen notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag, in dem die H. AG ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluss der Abwicklung gemäß § 339 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG a.F. gegen Gewährung von Aktien der F.K. AG auf diese übertrug. Nach Wirksamwerden der Verschmelzung sollte die Gesellschaft die Firma F.K. AG H. K. führen und ihren Sitz in E. und D. haben.

Für die außenstehenden Aktionäre der H. AG wurde in § 2 Ziff. 1. des Verschmelzungsvertrages folgende Regelung getroffen:

"Die F.K. AG gewährt mit Wirksamwerden der Verschmelzung den außenstehenden Aktionären der H. AG als Gegenleistung für ihre Aktien der H. AG kostenfrei Aktien der F.K. AG im Verhältnis von 13 K.-Aktien zu 10 H.-Aktien sowie eine bare Zuzahlung in Höhe von 6 DM je Aktie der H. AG im Nennbetrag von 50 DM. Demgemäß werden je 10 Inhaberaktien der H. AG im Nennbetrag von je 50 DM in 13 Inhaberaktien der F.K. AG im Nennbetrag von je 50 DM umgetauscht."

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrages war die F.K. AG zu 62,24 % an der H. AG beteiligt. Die H. AG verfügte über ein Grundkapital von 401.691.850 DM, das in 8.033.837 Aktien im Nennbetrag

von 50 DM aufgeteilt war. Das Grundkapital der F.K. AG betrug 769.897.550 DM und war gestückelt in 15.397.951 Aktien zu je 50 DM.

Am 27.07.1992 stimmte die Hauptversammlung der H. AG dem Verschmelzungsvertrag mit der F.K. AG zu. Gegen den Zustimmungsbeschluss erhoben die Antragsteller Widerspruch zur Niederschrift des Notars. Am 08.12.1992 wurden die Verschmelzung sowie die Änderung der Firma und des Sitzes beim Amtsgericht Essen ins Handelsregister eingetragen. Anschließend erfolgte eine Bekanntmachung in der Westdeutschen Allgemeinen Zeitung, im Bundesanzeiger, im Handelsblatt und zuletzt im Januar 1993 in dem Blatt Wirtschaft und Kammer.

Die Antragsteller haben die Ansicht vertreten, dass das in § 2 Ziff. 1. des Verschmelzungsvertrages festgelegte Umtauschverhältnis zu niedrig bemessen sei. Sie haben daher Anträge auf gerichtliche Nachprüfung des Umtauschverhältnisses gemäß § 352 c AktG a.F. gestellt.

Das Landgericht Dortmund hat zur Frage der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses ein schriftliches Sachverständigengutachten des Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwalts und Steuerberaters Dr. J. S. eingeholt. Der Gutachter kommt in seinem Gutachten vom 20.03.2000 zu dem Ergebnis, dass das den außenstehenden Aktionären der H. AG von der Antragsgegnerin gewährte Umtauschverhältnis diese sogar besser stelle, als es gemessen am Ertragswert der Unternehmen geboten gewesen sei. Nach den Berechnungen des gerichtlichen Sachverständigen seien die außenstehenden Aktionäre der H. AG im Umfang von 14,23 DM pro Aktie überschüssig entschädigt worden. Auf der Basis dieses Sachverständigengutachtens hat das Landgericht Dortmund die Anträge der Antragsteller aus § 357 c Abs. 1 AktG a.F. auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs durch bare Zuzahlung zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung haben die Beteiligten zu 4) und 6) fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Durch Verfügung vom 17.04.2003 hat der Senat den Beschwerdeführern Gelegenheit gegeben, ihre sofortigen Beschwerden bis zum 31.07.2003 zu begründen. Auf Antrag des Beteiligten zu 4) wurde die Frist zur Begründung der Beschwerde bis zum 01.09.2003 verlängert. Eine Begründung der sofortigen Beschwerden erfolgte jedoch nicht.

II.

1.

Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 4) und 6) sind gemäß § 352 c Abs. 2 Satz 3 AktG a.F. in Verbindung mit §§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 AktG a.F., § 22 FGG zulässig. Die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes finden nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG auf das vorliegende Beschwerdeverfahren noch keine Anwendung.

2.

Die sofortigen Beschwerden haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auf der Grundlage des in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. vom 20.03.2000 die Anträge auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs durch bare Zuzahlung auf das bereits gewährte Umtauschverhältnis zurückgewiesen. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens steht fest, dass das den Beschwerdeführern von der Antragsgegnerin gewährte Umtauschverhältnis bereits um 14,23 DM pro Aktie günstiger war als das vom Sachverständigen festgestellte Umtauschverhältnis. Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten haben die Beschwerdeführer weder vor dem Landgericht Dortmund noch im Rahmen der sofortigen Beschwerde geltend gemacht.

Zwar gilt im Spruchstellenverfahren gemäß § 12 FGG der Amtsermittlungsgrundsatz. In den echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wozu das Spruchstellenverfahren zählt, ist jedoch davon auszugehen, dass die Beteiligten regelmäßig ein besonderes Interesse daran haben, das Gericht durch ihren Vortrag von Tatsachen oder Beweismitteln in seiner Sachaufklärung zu unterstützen. Aus diesem Grund kann das Gericht voraussetzen, dass die Parteien die ihnen vorteilhaften Umstände von sich aus vorbringen (vgl. BGH NJW 1988, 1831, 1840; Keidel/Kunze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Kommentar, 14. Aufl., § 12, Rdnr. 197 und 88; Bilda in MünchKomm zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 306, Rdnr. 16). Geschieht dies - wie hier - nicht, darf sich das Gericht auf eine Plausibilitätskontrolle der vorgelegten Gutachten beschränken (vgl. Bilda, a.a.O., § 306, Rdnr. 20).

Etwaige Bewertungsfehler haben sich bei der Plausibilitätsprüfung des Gutachtens vom 20.03.2000 nicht ergeben.

Zur Bestimmung der Verschmelzungswertrelation hat der Sachverständige Dr. S. eine Bewertung beider Unternehmen nach der in Rechtsprechung und Literatur anerkannten sogenannten Ertragswertmethode (vgl. BGH NJW 2001, 2080, 2082; BGH WM 1992, 264, 268; OLG Celle, AG 1999, 128, 129; Senat, AG 2002, 398, 399; Bilda in MünchKomm zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305, Rdnr. 64; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 305, Rdnr. 19) vorgenommen. Als Bewertungseinheiten hat der Sachverständige die ehemalige H. AG sowie die F.K. AG, jeweils als Konzern, d.h. unter Einbeziehung der Tochtergesellschaften herangezogen. Dabei wurden die maßgeblichen Tochtergesellschaften ebenfalls auf der Basis des Ertragswertes bewertet, und die nicht gesondert bewerteten Tochtergesellschaften bei der Ertragswertermittlung der jeweiligen Muttergesellschaft im Beteiligungsergebnis erfasst. Sofern aufgrund niedriger oder gar negativer Ertragswerte einzelner Tochtergesellschaften eine überschlägige Betrachtung (vor allem unter Berücksichtigung von Sozialplankosten) einen über dem Ertragswert liegenden Liquidationswert als möglich erscheinen ließ, hat der Sachverständige alternativ neben dem Ertragswert den Liquidationswert bestimmt und das jeweils günstigere Ergebnis der Bewertung zugrunde gelegt. Die auf der Basis einer eingehenden Vergangenheitsanalyse der einzelnen Bewertungseinheiten prognostizierten Erträge hat der Sachverständige durch Abzinsung mit einem an der Rendite des öffentlichen Kapitalmarktes orientierten Zinsfuß auf den Bewertungsstichtag zum Ertragswert kapitalisiert. Dabei hat er als Bewertungsstichtag zutreffend den 27.07.1992, d.h. den Tag gewählt, an dem die Hauptversammlung der H. AG dem Verschmelzungsvertrag zugestimmt hat. Den jeweils angesetzten Kapitalisierungszinssatz hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert. Der Sachverständige hat als Basiszinssatz - wie es der ständigen Rechtsprechung des Senates entspricht - einen langjährigen Durchschnittszinssatz herangezogen. Der so ermittelte Basiszinssatz von 7,5 % entspricht dem Satz, der in der Rechtsprechung regelmäßig angenommen wird (vgl. Senat, WM 1988, 1052, 1058; Senat, AG 1991, 196; Senat, WM 1992, 986, 991; BayObLG AG 1996, 127, 129). Der Risikozuschlag ist im Rückgriff auf das Capital Asset Pricing Modell nachvollziehbar erläutert. Der Sachverständige hat dabei das Kapitalstrukturrisiko und das operative Risiko angemessen berücksichtigt. Der Gutachter hat mit Ausnahme des Stahlbereichs einen Inflationsabschlag von 1 % angenommen. Da für den Stahlbereich auf Grund der Preiseinbrüche in der Vergangenheit keine Überwälzung der Preissteigerungsrate möglich erschien, hat er im Prognosezeitraum dort keinen Wachstumsabschlag vorgenommen. Dies ist gemessen an der Situation auf dem Stahlmarkt sinnvoll und nachvollziehbar.

Das nicht betriebsnotwendige Vermögen - dabei handelt es sich bei beiden Gesellschaften im wesentlichen um Grundstücke - hat der Sachverständige gesondert erfasst und dem Ertragswert hinzu gerechnet. Die Vorgehensweise des Sachverständigen ist insgesamt folgerichtig. Die dargestellten Einzelergebnisse sind in sich schlüssig und nachvollziehbar.

Der Sachverständige hat auch der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.1999 (BVerfGE 100, 289 ff.) zur Bedeutung des Börsenwertes eines Unternehmens Rechnung getragen, wonach als Untergrenze des den außenstehenden Aktionären zu gewährenden Ausgleiches grundsätzlich der Börsenwert der Beteiligung anzusetzen ist. Da der Börsenkurs der H. AG zum 27.07.1992 nach den Angaben des Sachverständigen mit 228,50 DM erheblich unter dem vom Sachverständigen ermittelten Ertragswert der H. AG pro Aktie in Höhe von 556,08 DM lag, hat der Sachverständige zutreffend die Verschmelzungswertrelation auf der Grundlage der Ertragswerte beider Unternehmen ermittelt. Einwände haben die Beschwerdeführer auch hiergegen nicht erhoben. Zu weiteren Sachverhaltsermittlungen sieht der Senat daher keinen Anlass.

3.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden in Abweichung von § 352 c Abs. 2 Satz 3 AktG a.F. in Verbindung mit § 306 Abs. 7 Satz 8 AktG a.F. nicht der Antragsgegnerin, sondern den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt. Zwar sind die Kosten eines Spruchstellenverfahrens nach der vorgenannten Vorschrift im Regelfall von der aufnehmenden Gesellschaft zu tragen. Gemäß § 306 Abs. 7 Satz 9 AktG a.F. können die Kosten jedoch ganz oder zum Teil einem anderen Beteiligten auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. So liegen die Dinge hier zum Nachteil der Beschwerdeführer. Das Landgericht hat in erster Instanz die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses umfassend durch einen Sachverständigen überprüfen lassen und seine Entscheidung auf das Ergebnis der erhobenen Beweise gestützt. Schon in erster Instanz haben die Beschwerdeführer Einwände gegen das Sachverständigengutachten nicht geltend gemacht. Da die sofortigen Beschwerden ohne jede Begründung eingelegt wurden, erscheint es dem Senat unbillig, die Antragsgegnerin mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu belasten. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin sind daher von den Beschwerdeführern je zu 1/2 Anteil zu tragen. Ihre eigenen Kosten haben sie selbst zu tragen.

4.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

Der gerichtliche Geschäftswert ist gemäß §§ 352 c Abs. 2 Satz 3, 306 Abs. 7 Satz 6 AktG a.F. in Verbindung mit § 30 Abs. 1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Zu ermitteln ist der sogenannte Beziehungswert. Dieser wird grundsätzlich bestimmt durch den Wert des betroffenen Wirtschaftsgutes und das Ausmaß, in welchem es durch das zu bewertende Geschäft betroffen wird (Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 12. Aufl., § 30, Rdnr. 8). Für den Fall, dass die angebotene Abfindung zugunsten der Aktionäre abgeändert wird, kann das Produkt aus der Anzahl der von außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien und des festgesetzten Unterschiedsbetrages ein Anhaltspunkt für die Wertfestsetzung sein (vgl. Senat, AG 1987, 314; Senat, AG 1998, 236, 238; Hüffer, a.a.O., § 306, Rdnr. 21). Eine derartige Vorgehensweise kommt nicht in Betracht, wenn

- wie hier - eine Differenz zwischen vertraglicher und angemessener Leistung nicht besteht, da ansonsten der Geschäftswert mit "0" anzusetzen wäre. Andererseits kann der Geschäftswert auch nicht höher liegen als im Fall eines auch nur minimalen Erfolges des Antrags, so dass es nicht sachgerecht wäre, den Geschäftswert mit dem Wert des gesamten außenstehenden Aktienkapitals anzusetzen. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass nach der hier noch maßgeblichen alten Gesetzeslage bei Verschmelzungen die gerichtliche Entscheidung keine Allgemeinverbindlichkeit für alle außenstehenden Aktionäre entfaltet. Gemäß § 352 c Abs. 2 Satz 4 AktG a.F. können Aktionäre, die keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt haben, aus der Entscheidung des Gerichts keine Rechte herleiten. Insofern bemisst sich der Geschäftswert für das Verfahren über die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 4) und 6) allein nach dem Interesse, das diese an der von ihnen mit ihren Rechtsmitteln erstrebten Verbesserung des Umtauschverhältnisses haben. Da der jeweilige Aktienbesitz der Beschwerdeführer an der H. AG dem Senat nicht bekannt ist, hält er es in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens für sachgerecht, das Interesse

eines jeden Beschwerdeführers mit 10.000 EUR zu veranschlagen und den gerichtlichen Geschäftswert daher auf 20.000 EUR anzusetzen.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 24.03.2004
Az: I-19 W 6/03 AktE