Bundespatentgericht:
Beschluss vom 17. Oktober 2006
Aktenzeichen: 25 W (pat) 56/04

Tenor

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Februar 2002 und vom 12. März 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 2 057 734 hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen "Datenverarbeitung; Erziehung; Ausbildung; Lehr- und Unterrichtsmittel; Druckereierzeugnisse; alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von solchen, die Finanzdienstleistungen betreffen oder damit im Zusammenhang stehen" zurückgewiesen wurde. Für diese Waren und Dienstleistungen wird die Löschung der Marke 397 48 370 angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die am 10. Oktober 1997 angemeldete farbige Marke Grafik der Marke 39748370.8 ist am 19. November 1997 unter der Nummer 397 48 370 in das Markenregister eingetragen worden und für die Waren und Dienstleistungen

"Wissenschaftliche Forschung; Datenverarbeitung; Erziehung; Ausbildung; Lehr- und Unterrichtsmittel; Buchbindeartikel; Druckereierzeugnisse; alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von solchen, die Finanzdienstleistungen betreffen oder damit im Zusammenhang stehen"

geschützt. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 20. Dezember 1997.

Die Inhaberin der seit 23. Februar 1993 für die Waren und Dienstleistungen

"Druckereierzeugnisse und Verlagserzeugnisse, insbesondere Magazine; Zeitschriften, Zeitungen und Broschüren, Bücher; Lichtbilderzeugnisse, Fotografien (soweit in Klasse 16 enthalten); Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Magazinen, Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation, Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger"

eingetragenen Marke 2 057 734 FOCUS hat dagegen Widerspruch eingelegt. Das gegen die Widerspruchsmarke eingeleitete Widerspruchsverfahren wurde am 21. Januar 1995 abgeschlossen.

Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2002 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke bestritten, dass die Widerspruchsmarke auf dem Gebiet der Dienstleistungen "Erziehung, Ausbildung, wissenschaftliche Forschung und Datenverarbeitung" sowie "Lehr- und Unterrichtsmittel und Buchbindeartikel" benutzt wird.

Mit zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Februar 2002 und vom 12. März 2003, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wurde der Widerspruch aus der Marke 2 057 734 zurückgewiesen.

Zwischen der angegriffenen Wort-/Bildmarke und der Widerspruchsmarke gebe es keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die erhobene Nichtbenutzungseinrede greife nicht, denn sie richte sich ausschließlich gegen die Waren und Dienstleistungen "Erziehung, Ausbildung, wissenschaftliche Forschung und Datenverarbeitung; Lehr- und Unterrichtsmaterial; Buchbindeartikel", für die die Widerspruchsmarke keinen Schutz genieße. Eine hochgradige Ähnlichkeit der Waren "Druckereierzeugnisse" der Widerspruchsmarke mit den Waren "Lehr- und Unterrichtsmittel" der angegriffenen Marke läge vor. Selbst wenn eine hohe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke unterstellt würde, wahrten die sich gegenüberstehenden Marken einen ausreichenden Abstand, um eine Verwechselungsgefahr zu vermeiden. Die in Rede stehenden Marken unterschieden sich deutlich sowohl in klanglicher als auch in (schrift)-bildlicher Hinsicht. Darüber hinaus präge der Bestandteil "FOCUS" nicht den Gesamteindruck der angegriffenen Marke, denn die Begriffe "FOCUS" und "Marketing" verbänden sich zu einer gesamtbegrifflichen Einheit, die ungeachtet der Kennzeichnungsstärke oder -schwäche einzelner Bestandteile in ihrer Gesamtheit wiedergegeben würden. Die Wortfolge "FOCUS MARKETING" würde im Verkehr im Sinne von "Brennpunkt oder Schwerpunkt Marketing" verwendet, und die Zusammengehörigkeit des Begriffpaars "FOCUS MARKETING" würde durch die Einrahmung durch ein Dreieck untermauert, das auf das Zentrum eines Punktes hinwiese und damit die Bedeutung von "FOCUS" graphisch umsetze. Aufgrund der gesamtbegrifflichen Einheit der angegriffenen Marke bestünde somit keine Verwechselungsgefahr mit der Widerspruchsmarke.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle vom 15. Februar 2002 und vom 12. März 2003 aufzuheben und die Marke 397 48 379 zu löschen.

Die Widersprechende ist der Auffassung, zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bestünde die Gefahr der Verwechslung im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Zum einen handele es sich bei der Widerspruchsmarke "FOCUS" um ein bekanntes Zeichen, was durch Umfragen aus den Jahren 1994, 1997 und 2001 belegt sei. Einem Gutachten aus dem Jahre 2001 zufolge habe die Marke "FOCUS" einen Bekanntheitsgrad von 98,1 % erreicht. Darüber hinaus sei die Marke "FOCUS", wie einige Zivilgerichtsurteile belegten, auch gerichtsbekannt. Weiterhin verfüge die Widerspruchsmarke über den Charakter eines Serienzeichens, da die Widersprechende allein im Inland über 48 Marken verfüge, die den Bestandteil "FOCUS" in Alleinstellung oder in Verbindung mit anderen Wortbestandteilen aufwiesen. Aufgrund der Bekanntheit der Widerspruchsmarke "FOCUS" und ihrer Funktion als Serienzeichen würde der Gesamteindruck der angegriffenen Marke allein durch den Bestandteil "FOCUS" geprägt, da die Bekanntheit einer Marke die Art und Weise beeinflusse, wie der Verkehr andere ähnlich klingende Marken wahrnehme. Darüber hinaus brächten die beteiligten Verkehrskreise im vorliegenden Fall die bekannte Widerspruchsmarke aufgrund ihrer Zeichenähnlichkeit mit der angegriffenen Marke gedanklich in Verbindung.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Schutzumfang des Begriffs "FOCUS" könne nicht so weit reichen, dass dieser für alle Markeninhaber zu sperren sei. Der Begriff "FOCUS" tauche in der angegriffenen Marke nicht als allein stehender Begriff, sondern nur in Verbindung mit einem markanten graphischen Muster auf. Die Einheit von Graphikelementen und dem Text "FOCUS MARKETING" bilde ein unverwechselbares Wahrnehmungsmuster, auf das es bei den Verkehrskreisen ankäme.

Auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 7. August 2006 hin, dass wegen des Schriftsatzes vom 10. Dezember 2002, in der die Inhaberin der angegriffenen Marke (=Beschwerdegegnerin) erklärte: "Die Erinnerungsführerin verwendet lediglich eine Marke "Focus", die sich von der Widerspruchsmarke unterscheidet, für eine Zeitschrift und ein TV Magazin.... Vor diesem Hintergrund bleibt weiterhin bestritten, dass die Widerspruchsmarke überhaupt verwandt wird", eine Klärung hinsichtlich der Frage erforderlich sei, ob und in welchem Umfang die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten werde, hat die Widersprechende (=Beschwerdeführerin) erklärt, dass ihrer Auffassung nach kein rechtserhebliches Bestreiten der Benutzung vorliege. Die Inhaberin der angegriffenen Marke (Beschwerdegegnerin) hat sich nicht mehr geäußert.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache teilweise Erfolg, nämlich hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen "Datenverarbeitung; Erziehung; Ausbildung; Lehr- und Unterrichtsmittel; Druckereierzeugnisse; alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von solchen, die Finanzdienstleistungen betreffen oder damit im Zusammenhang stehen", da insoweit eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht eindeutig im Sinne von § 43 Abs. 1 MarkenG bestritten, da sie mit Schriftsatz vom 14. Juni 2002 nur erklärt hat, dass die Benutzung der Widerspruchsmarke auf dem Gebiet der Dienstleistungen "Wissenschaftliche Forschung; Datenverarbeitung; Erziehung; Ausbildung; Lehr- und Unterrichtsmittel; Buchbindeartikel" bestritten werde. Hierfür ist die Widerspruchsmarke allerdings nicht eingetragen, denn diese genießt Schutz für "Druckereierzeugnisse und Verlagserzeugnisse, insbesondere Magazine; Zeitschriften, Zeitungen und Broschüren, Bücher; Lichtbilderzeugnisse, Fotografien (soweit in Klasse 16 enthalten); Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Magazinen, Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation, Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger". Die Einrede geht daher ins Leere, denn für die Waren und Dienstleistungen, für die sie erhoben ist, ist die Widerspruchsmarke nicht geschützt, und für "Druckereierzeugnisse", die in beiden Verzeichnissen aufgeführt sind, ist die Nichtbenutzungseinrede nicht erhoben.

Auch mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2002 wurde die rechtserhaltende Benutzung nachträglich nicht eindeutig bestritten, insbesondere nicht hinsichtlich der Waren "Druckereierzeugnisse". Die Erklärung, dass lediglich eine Marke "Focus", die sich von der Widerspruchsmarke unterscheide, für eine Zeitschrift und ein TV Magazin verwendet werde und hierbei auch darauf zu achten sei, dass die Widerspruchsmarke, um die es hier gehe, weder auf der Zeitschrift noch den Internetseiten auftauche, sondern eine völlig andere Marke verwendet werde, die grafisch anders ausgestaltet sei als die Widerspruchsmarke, so dass vor diesem Hintergrund weiterhin bestritten bleibe, dass die Widerspruchsmarke überhaupt verwandt werde, ist keine eindeutige Erklärung dahingehend, dass die Einrede der Nichtbenutzung nun in vollem Umfang erhoben wird. Es wird nämlich dabei auf das bisherige Bestreiten Bezug genommen, das sich lediglich auf einen Teil der Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke betraf. Außerdem beziehen sich diese Ausführungen darauf, ob die Widersprechende die Dienstleistungen "Veröffentlichung und Herausgabe von Lehr- und Informationsmaterial einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformationen" anbietet und die Marke "für diese Waren" benutzt. Zudem werden die Benutzungshandlungen der Widersprechenden von den beiden Parteien mehr im Zusammenhang mit der Frage der Kennzeichnungskraft und der Erheblichkeit des Bildbestandteils in der angegriffenen Marke abgehandelt. Es ist daher auch mit dieser Erklärung nicht hinreichend klargestellt worden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke bestritten wird. Insbesondere fehlt ein eindeutiges Bestreiten der rechtserhaltenden Benutzung für die Waren "Druckereierzeugnisse". Aber auch hinsichtlich der weiteren Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke kann noch nicht von einem eindeutigen Bestreiten der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Bestärkt wird dies dadurch, dass der Auffassung des Erinnerungsprüfers, die Nichtbenutzungseinrede gehe ins Leere, im Beschwerdeverfahren seitens der Beschwerdegegnerin nicht entgegen getreten wurde. Sie hat sich auch auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 7. August 2006, aus der die Beschwerdegegnerin entnehmen konnte, dass eine eindeutige Erklärung noch nicht vorliegt, nicht weiter geäußert.

Die registrierten Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke sind den Waren und Dienstleistungen "Datenverarbeitung; Erziehung; Ausbildung; Lehr- und Unterrichtsmittel; Druckereierzeugnisse; alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von solchen, die Finanzdienstleistungen betreffen oder damit im Zusammenhang stehen" so ähnlich, dass noch mit einer Verwechslungsgefahr zu rechnen ist.

Die ursprüngliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist als unterdurchschnittlich anzusehen. Auch wenn das Wort "Focus" für die Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, insbesondere für Druckereierzeugnisse nicht unmittelbar beschreibend ist, hat dieses Wort wegen seiner Assoziationen zu dem Hinweis, dass etwas in den Fokus gestellt wird, nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. Zudem wird dieser Wortbestandteil auch von anderen auf unterschiedlichen Gebieten verwendet, was ein Indiz für Originalitätsschwäche sein kann. Die ursprünglich geringe Kennzeichnungskraft ist allerdings erhöht, auch wenn sie wegen der ursprünglichen Kennzeichnungsschwäche nicht über den oberen Bereich normaler Kennzeichnungskraft hinausgeht. Die Widersprechende macht eine erhöhte Kennzeichnungskraft geltend und hat ein Gutachten aus 1994 vorgelegt, wonach damals bereits 56% das Wort als Titel einer Zeitschrift kannten. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Bekanntheit dieses Nachrichtenmagazins inzwischen abgenommen hat, da es weiterhin existiert und das Gutachten aus dem Jahr 2001 nahelegt, dass die Bekanntheit des Magazins heute sogar noch größer ist. Allerdings kommt es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch darauf an, wie hoch die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke war (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 35). Soweit die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sich nach diesem Zeitpunkt weiter erhöht hat, ist dies nicht mehr zu berücksichtigen.

Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen sind mit Ausnahme von "Buchbindeartikel" und "Wissenschaftliche Forschung" so ähnlich, dass mit rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen ist.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft und Erbringungsart, ihre wirtschaftliche Bedeutung, und ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder sich ergänzende Produkte und Leistungen (zur Definition der Ähnlichkeit von Waren/Dienstleistungen vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 44). Insbesondere kommt es darauf an, ob der Verkehr erwartet, dass die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt oder vertrieben bzw. erbracht werden, welches für ihre Qualität verantwortlich ist.

"Druckereierzeugnisse" sind in beiden Verzeichnissen identisch enthalten. Diese Waren sind auch den "Lehr- und Unterrichtsmitteln" der angegriffenen Marke ähnlich, da Druckereierzeugnisse speziell auf "Lehr- und Unterrichtsmittel" abgestellt sein können.

Die Dienstleistung "Ausbildung" ist der Dienstleistung "Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Lehr- und Informationsmaterial" ähnlich, da es sich um sich ergänzende Dienstleistungen handelt, und zudem Ausbilder oft auch eigenes Unterrichtsmaterial bereitstellen, das den wesentlichen Teil der Ausbildung umfasst. Gleiches gilt für die Dienstleistung "Erziehung".

Die Dienstleistung "Datenverarbeitung" ist wegen funktioneller Wechselbeziehung ebenfalls mit "Druckereierzeugnissen" ähnlich. So gibt es auch Ausgaben von Druckereierzeugnissen, die durch Datenverarbeitung erstellt und ergänzend als Programme oder auf Datenträgern verbreitet werden. Zudem ist die Widerspruchsmarke auch für die Dienstleistung "Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger" geschützt, bei der ein wesentlicher Bereich "Datenverarbeitung" darstellt.

Die sich gegenüberstehenden Marken sind so ähnlich, dass bei diesen Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr besteht.

Es ist damit zu rechnen, dass ein noch beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Wortbestandteile der angegriffenen Marke nicht als Gesamtbegriff sieht, sondern die eigentliche Kennzeichnung in dem Wort "FOCUS" erblickt, welches durch die bildliche Gestaltung hervorgehoben ist. Die weiteren Wortbestandteile, die davon abgesetzt sind, werden von beachtlichen Verkehrskreisen als rein beschreibend vernachlässigt, nämlich dass Inhalt und Gegenstand der Waren und Dienstleistungen das Marketing (und mehr) ist. Die bildliche Gestaltung wirkt insoweit lediglich als Eyecatcher für das eigentliche Kennzeichen "FOCUS". Unterstützt wird dies dadurch, dass "Focus" für ein Nachrichtenmagazin bekannt ist, wobei der Verkehr auch bereits den reinen Klang und nicht nur eine graphisch gestaltete Wiedergabe kennt, so dass dieser um so eher in der angegriffenen Marke diesen Bestandteil als selbstständig kennzeichnend ansieht. Selbst wenn ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise die beiden Wortbestandteile "FOCUS" und "MARKETING" der angegriffenen Marke als Gesamtbegriff dahingehend auffassen sollten, dass ein Fokus auf das Marketing gelenkt wird, ändert dies nichts daran, dass jedenfalls beachtliche Verkehrskreise verbleiben, die in der angegriffenen Marke den Wortbestandteil "FOCUS" als die eigentliche Kennzeichnung ansehen und die weiteren Bestandteile vernachlässigen.

Es stehen sich dann zwei klanglich identische Wörter gegenüber, die bei den genannten Waren und Dienstleistungen zu noch erheblichen Verwechslungen führen. Daran ändert auch die graphische Ausgestaltung dieses Wortes in der angegriffenen Marke nichts. Die Ausfüllung des Buchstabens "O" ist ein werbeübliches Gestaltungsmittel und kann eine Verwechslungsgefahr nicht verhindern. Vielmehr trägt diese Ausgestaltung dazu bei, dass der Verkehr in diesem Wort die eigentliche Kennzeichnung sieht, da das Wort durch diese Ausgestaltung zusätzlich ins Auge springt.

Hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen "Buchbindeartikel" und "Wissenschaftliche Forschung" ist die Beschwerde dagegen zurückzuweisen, da insoweit mangels Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Zwischen den Waren "Buchbindeartikel" und den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke ist keine Ähnlichkeit ersichtlich, da "Buchbindeartikel" allenfalls ein Vorprodukt bzw. ein Hilfsmittel zur Erstellung von Druckereierzeugnissen sind und hinsichtlich der weiteren Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke ein noch deutlicherer Abstand besteht.

Die Dienstleistung "wissenschaftliche Forschung" ist mit den Waren und Dienstleistungen "Druckereierzeugnisse und Verlagserzeugnisse, insbesondere Magazine; Zeitschriften, Zeitungen und Broschüren, Bücher; Lichtbilderzeugnisse, Fotografien (soweit in Klasse 16 enthalten); Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Magazinen, Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation, Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger" der Widerspruchsmarke ebenfalls nicht ähnlich. Zunächst besteht zwischen dieser Dienstleistung der angegriffenen Marke und den genannten Waren der Widerspruchsmarke schon die prinzipielle Verschiedenheit dieser beiden dem Markenschutz zugänglichen Bereiche. Generell sind Dienstleistungen weder den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln, noch den durch sie erzielten Ergebnissen (Waren) ähnlich (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 83). Hier kommt noch hinzu, dass die Forschungstätigkeit selbst nicht die Druckereierzeugnisse usw. hervorbringt (anders als etwa das Ergebnis der Tätigkeit eines Schneiders das fertige Kleidungsstück ist). Auch die Dienstleistung "Veröffentlichung und Herausgabe ..." ist ein von der Forschungstätigkeit getrennter und ganz anders gearteter Vorgang mit erheblich abweichenden Tätigkeitsmerkmalen, Fachkenntnissen und Arbeitsstätten. Daher kann eine Ähnlichkeit auch unter Berücksichtigung des Umstandes nicht angenommen werden, dass Forscher selbst bzw. Institute, forschende Unternehmen usw. als Herausgeber auftreten können. Insofern handelte es sich zudem nur um eine auf die eigene Haupttätigkeit "Forschung" bezogene Hilfsdienstleistung zur Veröffentlichung ihrer Ergebnisse, Methoden usw. Sofern auch die Publikation der Forschung anderer Stellen als echte selbständige Dienstleistung für Dritte im Geschäftsverkehr angeboten und durchgeführt werden sollte, bestünde insoweit keine Berührung und kein funktionaler Zusammenhang mit der eigenen Forschungstätigkeit.

Die Beschwerde der Widersprechenden konnte damit nur insoweit Erfolg haben, als der Widerspruch hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen "Datenverarbeitung; Erziehung; Ausbildung; Lehr- und Unterrichtsmittel; Druckereierzeugnisse; alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von solchen, die Finanzdienstleistungen betreffen oder damit im Zusammenhang stehen" zurückgewiesen wurde.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG.






BPatG:
Beschluss v. 17.10.2006
Az: 25 W (pat) 56/04


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