Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 18. Dezember 2009
Aktenzeichen: 20 U 137/08

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04.06.2008 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 1.245.104,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 02.09.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 20.03.2007 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

Die Beklagte zu 3 wird verurteilt, an die Klägerin 533.616,31 EUR nebst Zin-sen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 02.09.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 21.03.2007 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zu 1 werden zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tra-gen diese selbst 20/30, die Beklagte zu 3 3/30 und der Beklagte zu 1 7/30.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 tragen die Klägerin 3/10 und der Beklagte zu 1 selbst 7/10.

Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 tragen die Klägerin 7/10 und die Beklagte zu 3 selbst 3/10.

Von Kosten der Streithelferin der Beklagten tragen die Klägerin 1/3 und die Streithelferin selbst 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages erbringt.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: 1.778.721,03 EUR.

Gründe

I.

Die Klägerin betreibt Bekleidungsgeschäfte. Sie ließ bis August 2006 Bargeld durch die Fa. T2 GmbH mit Sitz in F2 (im Folgenden: Fa. T2) transportieren. Über deren Vermögen wurde dann ein Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte zu 3 (T6) und die T7 Versicherer C6 D Syndicate 2003 Zertifikat SX ......#/......, deren Prozessstandschafter gemäß § 110b VAG der Beklagte zu 1 ist (im Folgenden einheitlich: Beklagter zu 1), waren Versicherer der Fa. T2. Die Beklagte zu 2 ist Korrespondentin des Beklagten zu 1 (also der T7 Versicherer C6 D Zertifikat SX ......#/......).

Die Klägerin begehrt Ersatz für Bargeld im Umfang von 1.778.721,03 EUR, welches sie - wie unstreitig ist - der Fa. T2 in der Zeit vom 21. bis 29.08.2006 übergeben hatte. Hierzu wird auf S. 52 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 03.09.2007 (Bl. 283 f.) mit Anlagen K 5 und K 62 Bezug genommen.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

Bargeld, welches die Klägerin der Fa. T2 zur "Entsorgung" übergab, war von dieser nach Zählung - und ggf. Bündelung - bei einer Filiale der Bundesbank einzuzahlen. Dabei ist streitig, ob die Fa. T2 gegenüber der Klägerin verpflichtet war, auf ein Bundesbank-Konto der Hausbank der Klägerin einzuzahlen, oder ob und dann unter welchen Bedingungen es ihr erlaubt war, auf ein eigenes Konto der Fa. T2 bei der Bundesbank einzuzahlen, um dann - bei ordnungsgemäßen Geschäftsgang - von dort Beträge an die Hausbank der Klägerin zu überweisen. In den schriftlichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Fa. T2 heißt es, dass übergebene Gelder einzuzahlen sind auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank (Anlage 2 zum Transportvertrag, Teil der Anlage K 1 zur Klageschrift).

Organe der Fa. T2 verwendeten seit dem Jahr 2001 einen Teil der - auch für eine Vielzahl anderer Auftraggeber - transportierten Gelder zweckwidrig zur Begleichung von Verbindlichkeiten der Fa. T2. Sie verschleierten dies, indem sie die dabei jeweils entstehenden Fehlbeträge durch Gelder aus den Abholungen der jeweils nächsten Tage ausglichen. Jedenfalls aus Guthaben auf dem Konto der Fa. T2 bei der Bundesbank wurden Beträge für eigene Zwecke der Fa. T2 verwandt; Überweisungen an die Hausbank der Auftraggeber der Fa. T2 erfolgten erst später aus "neuem Guthaben". Die Geschäftsführer der Fa. T2 wurden später durch Urteile des Landgerichts Essen vom 07.03.2007 und 25.04.2007 (21 KLs 2/07) wegen Untreue zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt.

Am 28./29.08.2006 fand auf Anordnung der Beklagten zu 1 bei der Fa. T2 eine Überprüfung durch Sachverständige der Fa. K2 Sachverständigen- und C mbH mit Sitz in C2 (nachfolgend Fa. K2) statt. Mit Beschluss vom 01.09.2006 wurde das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet, wegen dessen Einzelheiten auf S. 6 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006 (Anlage K 100 zum Schriftsatz der Beklagten vom 02.12.2009) verwiesen wird.

In dem zwischen der Fa. T2 und den Beklagten zu 1 und 3 - vermittelt durch die Fa. K3 Versicherungsmakler für X GmbH mit Sitz in N - im Februar 2005 geschlossenen Versicherungsvertrag "Geld- und Werttransportversicherung CLS 100-03" heißt es u.a.:

"2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen

2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich, alle Sachen wie z.B. [...], Bezugsrechte, [...], Geld, Rechte, [...],

2.1.1 die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden;

2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden.

[...]

3 Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen

3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere besteht Versicherungsschutz für:

3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherungsnehmers, seinen ehemaligen Mitarbeitern oder dem Versicherungsnehmer selbst oder seinen Repräsentanten [...] verursacht werden;

[...]

4 Ausschlüsse

4.1. Ausgeschlossen sind die Gefahren:

[...]

4.1.4 der Beschlagnahme, Entziehung oder sonstiger Eingriffe von hoher Hand;

[...]

5 Beginn und Ende der Versicherung

5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer.

[...]

8 Obliegenheiten

[...]

8.11.2 Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden.

[...]

9 Bestimmungen für den Schadenfall

9.1 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Schäden nach Möglichkeit abzuwenden oder zu mindern und den Versicherungsfall unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb 120 Stunden nach Feststellung des Schadens, anzuzeigen, wobei Samstage sowie Sonn- und Feiertage nicht mitgerechnet werden. Für Schäden, die vorsätzlich oder grob fahrlässig nach dieser Frist angezeigt werden, besteht keine Ersatzpflicht des Versicherers, sofern der Verstoß Einfluss auf die Klärung des Schadens hat. [...]

[...]

9.2 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Auskunft über abhandengekommene, beschädigte oder vernichtete Sachen zu geben und Schadensnachweise zu erbringen, welche der Versicherer billigerweise verlangen kann und die beschaffbar sind. [...]

[...]

9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. [...] Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer u. dem Versicherer bis zu einem Betrag i.H.v. EUR 10.000.000 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Das gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie.

[...]

15 Beteiligte Versicherer

[...]

15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen [...]. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an.

[...]"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag Bezug genommen (Anlage K 21 zur Klageschrift). Die Beklagte zu 3 ist Versicherer mit einem Anteil von 30 %, der Beklagte zu 1 führender Versicherer mit einem Anteil von 70 %.

Die Klägerin erhielt eine Versicherungsbestätigung (Anlage K 23 zur Klageschrift), auf welche Bezug genommen wird.

Die Beklagten zu 2 und 3 erklärten die Anfechtung ihrer Vertragserklärung. Sie machten geltend, die Fa. T2 habe arglistig getäuscht, indem sie verschwiegen habe, dass bereits vor Vertragsschluss die o.g. Verschiebungen stattfanden.

Der Insolvenzverwalter hat seine Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat insbesondere die Auffassung vertreten, die Beklagten hafteten auf Schadensersatz als Gesamtschuldner, weil sie bereits frühzeitig von Unregelmäßigkeiten bei der Fa. T2 gewusst hätten. Insbesondere hätten sie Kenntnisse unmittelbar vor dem 28.08.2006 gehabt, deretwegen sie die Klägerin hätten warnen müssen, was noch rechtzeitig möglich gewesen wäre und den eingetretenen Schaden verhindert hätte. Jedenfalls aber bestehe - zumindest aus abgetretenem Recht - ein Anspruch aufgrund des o.g. Versicherungsvertrages.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.778.721,03 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 zu zahlen,

2. hilfsweise zu 1.

a) den Beklagten zu 1.) und die Beklagte zu 2.) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.245.104,72 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 zu zahlen

b) die Beklagte zu 3.) zu verurteilen, an die Klägerin 533.616,31 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 zu zahlen

3. hilfsweise zu 1. und 2.

a) festzustellen, dass der Beklagte zu 1.) und die Beklagte zu 2.) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 70 % des ihr entstandenen Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH, N-Straße, ...... F2, in Höhe von insgesamt 1.778.721,03 € quotal unter Berücksichtigung des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der von dem Beklagten zu 1.) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-Police-Nr. ............# zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 aus dem Erstattungsbetrag zu zahlen,

b) festzustellen, dass die Beklagte zu 3.) verpflichtet ist, der Klägerin 30 % des ihr entstandenen Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH, N-Straße, ...... F2, in Höhe von insgesamt 1.778.721,03 € quotal unter Berücksichtigung des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der von dem Beklagten zu 1.) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-Police-Nr. ............ zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 aus dem Erstattungsbetrag zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben insbesondere geltend gemacht, ein versicherter Schaden sei nicht eingetreten und erst recht nicht nachgewiesen; der Versicherungsvertrag sei aufgrund der Anfechtungserklärungen nichtig, was auch der Klägerin entgegengehalten werden könne.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 zur Zahlung von 1.245.104,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 02.09.2006 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung und der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 04.06.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen zum Geschäftszeichen 1 O 66/07 den Beklagten zu 1) zur Zahlung weiterer EUR 533.616,31 sowie die Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) ebenfalls zur Zahlung von EUR 1.778.721,03, und zwar die Beklagten zu 1) bis 3) in Höhe von EUR 1.778.721,03 als Gesamtschuldner, an die Klägerin nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen,

2. hilfsweise zu 1. unter Abänderung des am 04.06.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen zum Geschäftszeichen 1 O 66/07

a) die Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.245.104,72 nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

b) die Beklagte zu 3) zu verurteilen, an die Klägerin EUR 533.616,31 nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. äußerst hilfsweise zu 1. und 2. und für den Fall, dass der Berufung des Beklagten zu 1) stattgegeben werden sollte,

a) festzustellen, dass der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 70 % des ihr entstandenen Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH, N-Straße, ...... F2, in Höhe von insgesamt EUR 1.778.721,03 quotal unter Berücksichtigung des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der von dem Beklagten zu 1) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-Police-Nr. ............ zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus dem Erstattungsbetrag zu zahlen,

b) festzustellen, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, der Klägerin 30 % des ihr entstandenen Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH, N-Straße, ...... F2, in Höhe von insgesamt EUR 1.778.721,03 quotal unter Berücksichtigung des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der von dem Beklagten zu 1) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-Police-Nr. ............# zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus dem Erstattungsbetrag zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1 erstrebt mit seiner Berufung die Abweisung der Klage insgesamt. Auch er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte zu 1 beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in dieser Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen; diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie - hilfsweise - die Verurteilung der Beklagten zu 3 wegen deren Haftungsanteil (Mitversicherung zu 30 %) erstrebt. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.

A.

Der (Haupt-)Antrag der Klägerin, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von Schadensersatz zu verurteilen, ist unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung oder Verletzung einer Nebenpflicht (eines Vertrages mit Schutzwirkung für die Klägerin) besteht nicht.

Die Beklagten, auch die Beklagten zu 1 und 3, hatten keine Garantenstellung und auch keine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der Klägerin, ein Fehlverhalten der Organe und/oder Mitarbeiter der Fa. T2 (im Folgenden auch dafür kurz: Fa. T2) zu unterbinden oder auch nur die Klägerin vor einem solchen Fehlverhalten zu warnen.

Die Klägerin hat die Fa. T2 auf eigenes Risiko als Vertragspartnerin ausgewählt. Mit den Beklagten hat die Klägerin keinen Vertrag geschlossen. Dem Versicherungsvertrag zwischen der Fa. T2 und den Beklagten zu 1 und 3, wie er nach Auffassung des Senats auszulegen ist (dazu im Folgenden), lässt sich eine besondere Schutzpflicht gegenüber der Klägerin nicht entnehmen. Die Klägerin ist, wie sich aus dem Folgenden ergibt, durch die Leistungszusage in dem Versicherungsvertrag hinreichend geschützt. Daher ergibt sich eine Garantenstellung oder eine sonstige Schutzpflicht auch nicht aus dem Umstand, dass der Klägerin eine Versicherungsbestätigung erteilt wurde.

Wie die Frage nach einer Schutzpflicht zu beurteilen wäre, wenn der Vertrag anders auszulegen wäre, als der Senat es annimmt, und wenn deshalb die Klägerin vor dem in Rede stehenden Risiko nicht geschützt wäre, kann dahingestellt bleiben.

B.

Gegen die Beklagte zu 2 (Fa. D GmbH) hat die Klägerin auch keinen vertraglichen Leistungsanspruch. Auch insoweit ist die Berufung der Klägerin unbegründet.

Die Beklagte zu 2 ist kein Versicherer, sondern Korrespondentin des Beklagten zu 1, und in Deutschland schon wegen ihrer Rechtsform (GmbH) nicht berechtigt, Versicherungen anzubieten (§ 7 VAG). Trotz der Erklärung auf Seite 1 des Versicherungsvertrags (Führender Versicherer: D GmbH, mit Zusatz "as per certificate [...]") mussten der Versicherungsmakler und - unabhängig davon auch - die Klägerin selbst den Vertrag dahin verstehen, dass nicht die Korrespondentin (Beklagte zu 2), sondern nur Versicherer Vertragspartner werden sollte. So ist der Vertrag auszulegen.

Jedenfalls ergibt sich dies aus dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet. Die Fa. T2 wollte einen Vertrag mit dem Versicherer schließen, nicht mit einer Gesellschaft, welche nicht Versicherer ist. Dies war ebenso der Wille der Fa. K4 Versicherungsmakler für X GmbH (vgl. ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter B = Juris-Rn. 88 ff.; vgl. ferner OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08, gleichfalls in einer "Parallelsache" zu dem vorliegenden Verfahren).

Die Vorschrift des § 3 Abs. 5 VVG a.F. ändert hieran - entgegen der Auffassung der Klägerin - nichts. Ein Verstoß bewirkt nicht etwa, dass ein Nicht-Versicherer zum Versicherer wird. Dass der Makler oder die Klägerin im Hinblick auf § 3 Abs. 5 VVG von einem Vertragsschluss nur mit inländischen Versicherern ausgegangen wären, macht die Klägerin selbst nicht geltend und liegt auch fern.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Versicherungsbestätigung (Anlage K 4 zur Klageschrift = Bl. 56), welche der Makler ausgestellt hat und in welcher es heißt: "Führender D GmbH, L2".

Zum einen greift auch hier der Grundsatz falso demonstratio non nocet. Sowohl der Makler als auch die Klägerin wollten, dass ein Versicherer Vertragspartner wird und nicht ein Nicht-Versicherer.

Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass der Makler von der Beklagten zu 2 bevollmächtigt gewesen wäre, eine Erklärung abzugeben, durch welche die Beklagte zu 2 als Versicherer verpflichtet wird. Die Behauptung der Klägerin, die Versicherungsbestätigung sei nach ausdrücklicher Rücksprache mit der Beklagten zu 1 und deren Genehmigung von dem Makler erstellt worden (etwa S. 7 des Schriftsatzes vom 30.10.2008 = Bl. 1014), kann dabei als richtig unterstellt werden. Daraus ergibt sich aber nur, dass die Beklagte zu 2 mit der Erstellung einer Versicherungsbestätigung einverstanden war, nicht aber, dass sie auch damit einverstanden gewesen wäre, dass sie, die Beklagte zu 2, fälschlicherweise als Versicherer genannt werde.

Der hier in Rede stehende Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Leistung aus dem Versicherungsvertrag ergibt sich schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht etwa aus Rechtsscheinsgrundsätzen. Es besteht, soweit die Voraussetzungen vorliegen, ein Anspruch gegen den "wirklich gewollten" Versicherer, die Beklagte zu 3; für eine zusätzliche Haftung der Beklagten zu 1 besteht kein Anlass.

C.

Die Klägerin hat hingegen vertragliche Leistungsansprüche gegen die Beklagte zu 3 (insoweit ist die Berufung der Klägerin erfolgreich) und den Beklagten zu 1 (dessen Berufung bleibt ohne Erfolg).

I.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Beklagte zu 3 bereits jetzt gerichtlich in Anspruch genommen werden. Das pactum de non petendo aus der Führungsklausel in Nr. 15.4 des Versicherungsvertrags greift vorliegend nicht, nachdem die Beklagte zu 3 (wie der Beklagte zu 1) ihre Vertragserklärung angefochten hat.

1.

Dies gilt nach Auffassung des Senats schon aus folgendem Grund:

Der Beklagten zu 1 und die Beklagte zu 3 haben jeweils eigene, wenn auch (bis auf den Haftungsanteil) inhaltlich identische Verträge mit der Fa. T2 geschlossen. Die Beklagte zu 3 und der Beklagte zu 1 haben dementsprechend jeweils ihre Vertragserklärung angefochten.

Ob die Anfechtung der Beklagten zu 3 wirksam ist, ist nun aber eine Frage, welche allein das Verhältnis zwischen der Fa. T2 und der Beklagten zu 3 betrifft. In einem Prozess gegen den (führenden) Beklagten zu 1 stellt sich diese Frage nach der Wirksamkeit der Anfechtung der Beklagten zu 3 nicht und kann daher nicht beantwortet werden.

Die Vereinbarung in der Führungsklausel, wonach der Mitversicherer eine Entscheidung gegen den führenden Versicherer akzeptiert, erfasst die hier in Rede stehende Frage somit nicht, weil in dem Prozess gegen den Beklagten zu 1 keine Entscheidung über die Anfechtungserklärung der Beklagten zu 3 ergeht. Die Frage nach der Wirksamkeit der Anfechtung unterscheidet sich wesentlich von anderen Fragen - etwa der nach der Auslegung des von beiden Versicherern geschlossenen Vertrags oder der nach Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung -, welche bei identischem Vertragsinhalt zwingend für beide Versicherer gleich beantwortet werden müssen.

Mangels Bindung der Beklagten zu 3 an eine Entscheidung gegen den Beklagten zu 1 gilt das pactum de non petendo daher im vorliegenden Zusammenhang nicht.

Vorstehendes gilt nach Auffassung des Senats unabhängig davon, ob von den Parteien im Hinblick auf die beiden Anfechtungserklärungen tatsächlich verschiedene Umstände vorgetragen werden. Denn der Klägerin ist es schon von Anfang an nicht zuzumuten, in einer Konstellation wie der vorliegenden nur den führenden Versicherer in Anspruch nehmen zu dürfen; sie kann und muss jedenfalls bei Klageerhebung nicht wissen, was der führende Versicherer in Bezug auf die Anfechtungserklärungen vorträgt.

Im Übrigen war es vorliegend im Hinblick auf die Frage nach Vollmachtserteilungen jedenfalls durchaus denkbar, dass die Anfechtungserklärungen für die Beklagten zu 1 und 3 unterschiedlich beurteilt werden könnten (vgl. etwa S. 53 des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.11.2007 = Bl. 395 zu einer Vollmacht für die Beklagte zu 2).

Schon aus den vorstehenden Erwägungen kann die Vereinbarung in Nr. 15.4 des Versicherungsvertrags nach Auffassung des Senats auch nicht etwa dahin ausgelegt werden, dass gegen die Beklagte zu 3 lediglich eine Feststellungsklage bezüglich der Wirksamkeit des Vertrages zulässig wäre und die Zahlungsklage allein gegen den Beklagten zu 1 erheben wäre.

2.

Unabhängig von dem Vorstehenden ist der Senat (im Anschluss an das den Parteien bekannte Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C I = Juris-Rn. 94 ff.; daran zweifelnd freilich OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08) der Auffassung, dass sich die Beklagte zu 3 nach Treu und Glauben nicht mehr auf die Führungsklausel berufen kann, nachdem sie den Vertrag angefochten und damit ihre Bindung an den Vertrag verneint hat.

II.

Die Klägerin ist aus den vom Landgericht genannten Gründen aktivlegitimiert (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C IV = Juris-Rn. 136 ff.). Hiergegen haben die Beklagten auch keine Einwände mehr erhoben.

III.

Die von den Beklagten zu 1 und 3 erklärten Anfechtungen greifen im Verhältnis zur Klägerin nicht durch.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Fa. T2 die beklagten Versicherer bei Vertragsschluss arglistig täuschte. Der Einwand der Anfechtung ist nach Auffassung des Senats durch Nr. 9.3.3 des Vertrags im Verhältnis zur Klägerin ausgeschlossen (vgl. ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C V = Juris-Rn. 139 ff.; a.A. LG Köln m. zust. Anm. Thiel, VersR 2009, 1488 - in einer weiteren "Parallelsache").

Der Wortlaut dieser Bestimmung erfasst auch den Einwand der Nichtigkeit. Der Begriff "Deckungsverhältnis" bezeichnet das Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer. Dass es sich dabei um ein wirksames (Versicherungs-) Vertragsverhältnis handeln müsste, lässt sich dem Begriff (vgl. etwa auch den Sprachgebrauch bei Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 158c Rn. 6, wobei der Senat nicht verkennt, dass im dortigen Zusammenhang die Rechtslage eindeutig ist) nicht entnehmen (anders freilich, aber zu diesem Gesichtspunkt ohne Begründung, LG Köln, a.a.O.). Auch der Einwand der Nichtigkeit des Versicherungsvertrages ist daher ein Einwand "aus dem Deckungsverhältnis", nämlich ein Einwand aus dem Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer. Die von den Parteien gewählte Formulierung "Einwendung aus dem Deckungsverhältnis" geht weiter als z.B. die - von den Vertragsparteien nicht verwandten - Formulierungen "Einwendungen aus dem Vertrag" oder "versicherungsrechtliche Einwendungen".

Dies gilt erst recht wegen der verstärkenden Formulierung "Einwendungen, gleich welcher Art," (Hervorhebung hinzugefügt).

Die Beispiele in Satz 5 der Nr. 9.3.3 schränken dies nicht ein. Es handelt sich nach dem klaren Wortlaut ("insbesondere") lediglich um Beispiele. Ihnen kann auch nicht etwa entnommen werden, dass nur ein Einwand ausgeschlossen sein soll, welcher in der Zeit nach Abschluss des Versicherungsvertrags entstanden ist. Dagegen spricht schon der Umstand, dass der ausdrücklich erwähnte Beispielsfall "Berufung auf Leistungsfreiheit" auch beruhen kann auf einer Obliegenheitsverletzung bei Vertragsschluss (vgl. die gesetzliche Regelung der §§ 16 bis 21 VVG a.F.). Aber ohnehin handelt es sich, wie gesagt, bei der Aufzählung nur um Beispiele.

Eine Einschränkung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass eine weitgehend gleichlautende Bestimmung in Nr. 8.11.2 in Bezug auf Obliegenheitsverletzungen der Fa. T2 vereinbart worden ist. Der umfassende Verzicht in Nr. 9.3.3 wird durch die Bestimmung in Nr. 8.11.2, wonach gleiches auch für Obliegenheitsverletzungen gilt, nicht abgeändert.

An der vorstehenden, sich aus dem Wortlaut der Klausel ergebenden Auslegung ist auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarungen und der Interessen der Beteiligten festzuhalten.

Die Fa. T2 wollte, wie für die beklagten Versicherer ohne weiteres ersichtlich war, mit dem Vertrag gerade auch Schutz für ihre Auftraggeber schaffen. Auf die Interessen der Auftraggeber ist daher bei der Auslegung des Versicherungsvertrages Rücksicht zu nehmen. Diesen war an einem umfassenden Schutz gelegen. Das findet u.a. darin Ausdruck, dass die Versicherer auch bei Veruntreuung der Fa. T2 und deren Repräsentanten einstehen sollen (Nr. 3.1.2 des Vertrages). Den Auftraggebern der Fa. T2 war, wie für die Versicherer ebenfalls ersichtlich war, auch an Schutz davor gelegen, dass der Versicherungsvertrag durch eine Anfechtung der Versicherer nichtig wird. Die Auftraggeber waren an den Vertragsverhandlungen zwischen der Fa. T2 und den Versicherern und der Risikoprüfung durch die Versicherer nicht beteiligt; sie hatten anders als die Versicherer, welche die Angaben der Fa. T2 und deren Geschäftstätigkeit überprüfen konnten, (gar) keine Möglichkeit sich davor zu schützen, dass die Fa. T2 die Versicherer bei Vertragsabschluss täuschte.

Wenn die Versicherer - bei dieser für sie erkennbaren Interessenlage - in Nr. 9.3.3 des Vertrages, begrenzt durch die dort genannte Höchstsumme, auf "Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis" verzichteten, so durften die Auftraggeber der Fa. T2 dies als umfassenden Einwendungsverzicht in dem zuvor dargestellten Sinne verstehen, auch wenn damit eine sehr weitgehende Haftung der Versicherer verbunden ist. Wollten die Versicherer einen weitgehenden Schutz, wie er nach Nr. 9.3.3 des Vertrages vereinbart ist, nicht gewährleisten, hätten sie diese Klausel anders fassen müssen.

Es ist daher nach Auffassung des Senats auch nicht etwa so, dass ein umfassender Einwendungsverzicht unbillig wäre. Die Versicherer hatten - freilich nur - in gewissen Grenzen die Möglichkeit, sich vor einer Täuschung durch die Fa. T2 zu schützen. Sie übernahmen ein kalkulierbares Risiko.

An dem Vorstehenden ändert sich nichts durch den Umstand, dass das Bedingungswerk möglicherweise von dem Makler der Fa. T2 gestellt wurde (vgl. dazu BGH, VersR 2009, 1477). Die Klausel ist, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, nicht etwa unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht Köln die Klausel anders verstanden hat (a.a.O.); denn dort ist nach Auffassung des Senats (weitgehend) unbeachtet geblieben, dass der Begriff "aus dem Deckungsverhältnis" ein wirksames Vertragsverhältnis nicht voraussetzt.

Die von den Beklagten angeführten - verfassungsrechtlichen - Überlegungen zur Freiheit der Willensentschließung stehen dem gefundenen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Das Selbstbestimmungsrecht der Versicherer hindert diese nach Auffassung des Senats nicht, gegenüber Dritten (hier den Auftraggebern der Fa. T2) auf den Einwand der Anfechtung im Voraus zu verzichten. Nur gegenüber dem arglistig Täuschenden selbst ist ein solcher Verzicht - auch von Verfassungs wegen - ausgeschlossen. Die Nichtbeachtlichkeit einer Anfechtung im Verhältnis zu einem Dritten hat die Rechtsordnung in anderem Zusammenhang ausdrücklich anerkannt: § 158c Abs. 2 VVG a.F.

Nicht entscheidend ist für den Senat, ob und - wenn ja - mit welchen Folgen es für Auftraggeber (wie die Klägerin) und Versicherer auch möglich gewesen wäre, jeweils besondere Versicherungsverträge zu schließen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C V = Juris-Rn. 143). Auch wenn man annimmt, dass dies - auch praktisch - möglich gewesen wäre, ändert dies nichts an dem vorstehenden Ergebnis.

Der Ausschluss greift nicht, auch soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der Fa. T2 (bzw. des Insolvenzverwalters) vorgeht. Nr. 9.3.3 Satz 4 des Versicherungsvertrages bezieht sich gerade auch auf diesen Fall; ein originäres Klagerecht der Klägerin gegen die Beklagte besteht nach dem Vertrag ohne weiteres nicht, wie gerade auch die Beklagten geltend gemacht haben.

Die - den Parteien bekannte, nur scheinbar abweichende - Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (vgl. zuletzt etwa Urt. v. 26.03.2009 - 8 U 170/08; ferner etwa VersR 2008, 1532) in den sog. Heros-Verfahren ist auf den hier zu beurteilenden Vertrag nicht übertragbar. Dort war, anders als hier, kein Verzicht auf "Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis" vereinbart.

Es kann hiernach (auch an dieser Stelle) dahingestellt bleiben, ob die Beklagten bereits deutlich vor Eintritt der hier in Rede stehenden Versicherungsfälle von der Handlungsweise der Fa. T2 erfahren hatten und ob es den Versicherern (zudem) deshalb verwehrt wäre, sich gegenüber der Klägerin auf eine Anfechtung zu berufen.

IV.

Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Eintritt eines Versicherungsfalls bejaht, für welchen die beklagten Versicherer Entschädigung zu leisten haben.

Allerdings ist - soweit hier von Interesse - nur Bargeld versichert, wie sich aus Nr. 2, 3 und 5 des Versicherungsvertrags ergibt (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07; OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08; vgl. auch BGH, VersR 2008, 395). Nach Einzahlung bei der Bundesbank ("Umwandlung in Buchgeld") besteht kein Versicherungsschutz. Bargeldmengen aber sind nach Nr. 3.1 des Vertrages versichert gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit [Fa. T2] gegenüber [der Klägerin] vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet". Ein solcher Versicherungsfall ist eingetreten; die Versicherer müssen Ersatz leisten gemäß Nr. 9.3 des Vertrages.

Der Anspruch der Klägerin besteht dabei sogar aus drei unterschiedlichen Gründen:

1.

Der Versicherungsfall ist nach Auffassung des Senats bei jeder der von der Klägerin übergebenen, hier in Rede stehenden Geldmenge bereits eingetreten durch eine nach dem Vertrag zwischen der Fa. T2 und der Klägerin unzulässige Vermischung des Geldes der Klägerin mit Geldern anderer T2-Auftraggeber ohne hinreichende Dokumentation. Mit dieser Vermischung trat eine Gefahr ein, gegen welche das Bargeld versichert war (Nr. 3.1 des Vertrages: gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, [...]"). Die Vermischung ist mitursächlich für den Schaden, der darin besteht, dass die Klägerin für die der Fa. T2 übergebenen Geldbeträge weder eine Forderung gegen ihre Hausbank (oder die Bundesbank) erhalten noch Bargeld zurückerhalten hat. Die Beklagten zu 2 und 3 haften dafür.

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

a)

Wie unstreitig ist, übergab die Klägerin der Fa. T2 in der Zeit vom 21. bis 29.08.2006 die von der Klägerin genannten Bargeldbeträge im Umfang von insgesamt 1.778.721,03 EUR und erhielt diese nicht zurück.

b)

Der Senat ist nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand davon überzeugt, dass die Fa. T2 die einzelnen ihr von der Klägerin übergebenen Geldbeträge mit Geldern anderer Auftraggeber ohne eine entsprechende nachvollziehbare Dokumentation vermischt hat.

Die Klägerin hat zu dem System der Vermischung näher vorgetragen (siehe u.a. S. 26 ff. des Schriftsatzes vom13.07.2009 = Bl. 1379 ff.). Vor allem ergibt sich eine solche Vermischung aber auch aus den Feststellungen des Insolvenzverwalters (vgl. Berichte des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006, dort S. 9, 12 f., Anlage K 100; vom 19.06.2007, Anlage K 73) und den vor dem Senat erörterten Feststellungen der von diesem beauftragten Sachverständigen der Fa. F & T AG mit Sitz in T3, welche in einem Bericht an den Insolvenzverwalter vom 14.11.2006 (Anlage K 90) mit zwei Anlagen eine umfassende Vermischung festgestellt haben (dort u.a. S. 5 unten der Anlage 2). Eine Zuordnung der Einzahlungen ist nach diesem Bericht nicht möglich (S. 5 des Berichts). Entgegen der Auffassung der Beklagten (S. 16 des Schriftsatzes vom 19.06.2009 = Bl. 1341) ergibt sich aus S. 4 der Anlage 2 zum Bericht der Fa. F & F4 nicht etwa, dass bei den Geldern der Klägerin keine Vermischung stattgefunden hätte. Vielmehr wird auf S. 5 unten der Anlage 2 ausdrücklich festgehalten, dass es im Rahmen des "Schneeballsystems" "zu einer umfassenden Vermischung" kam. Dem entspricht es, dass Aus- oder Absonderungsrechte nur in einem engen Umfang festgestellt werden konnten, welche dann vom Insolvenzverwalter vollständig berücksichtigt wurden. Aus den Feststellungen der von den Beklagten beauftragten Sachverständigen F5 und L der Fa. K2 ergibt sich nichts anderes.

Es fand u.a. ein sogenanntes "Vorzählen" statt. Aus den an einem Tag von verschiedenen Auftraggebern übergebenen Geldern zahlte die Fa. T2 Teilbeträge bei der Bundesbank ein, um so Auftraggeber befriedigen zu können, welche bereits früher Gelder an die Fa. T2 übergeben und noch nichts erhalten hatten (dazu noch näher unten).

Eine Zuordnung von Geldbeträgen zu einem bestimmten Auftraggeber war dementsprechend auch bei Übernahme der Kontrolle durch die Beauftragten der Beklagten oder des vorläufigen Insolvenzverwalters lediglich möglich, soweit sog. Safebags noch nicht geöffnet und ausgezählt waren (vgl. nur S. 13 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006, Anlage K 100; vgl. ferner dort S. 9 und 12); insoweit sind dann die Gelder - spätestens von dem Insolvenzverwalter - an die jeweiligen Berechtigten ausgekehrt worden.

Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist demgegenüber unbeachtlich. Es genügt den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO nicht, zumal die Beklagten durch Beauftragung der Fa. K2 nähere Kenntnisse haben.

c)

Eine solche Vermischung ohne eine nachvollziehbare Dokumentation widersprach den Verpflichtungen der Fa. T2.

Dies ergibt sich, auch wenn die schriftlichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Fa. T2 dies nicht festhielten, ohne weiteres aus der für die Fa. T2 - und im Übrigen auch für die Beklagten - erkennbaren Interessenlage der Klägerin.

Danach musste, wenn eine Vermischung stattfand, bis zur Übergabe der Gelder an die Bundesbank stets zumindest klar sein, mit welchem Bruchteil welcher T2-Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmte Geldmenge war. Dies war aber nicht gewährleistet, weil Gelder verschiedener Auftraggeber und verschiedener Übergabezeitpunkte so vermischt wurden, dass auch nicht mehr nachvollziehbar war, in welchem Verhältnis welcher Auftraggeber an einer bestimmten Geldmenge beteiligt war (insoweit unterscheidet sich der Streitfall von den Gegebenheiten, welche in dem Urteil des OLG Hamburg v. 19.11.2009 - 6 U 249/07, dort Umdruck S. 25 = II 2 c, zugrunde gelegt wurden).

Das Interesse der Auftraggeber an einer klaren - auch im Nachhinein nachvollziehbaren - Dokumentation folgt zum Beispiel schon daraus, dass die T2-Auftraggeber im Fall eines Diebstahls durch Dritte während des Transports zur Bundesbank erkennbar ein Interesse daran hatten, feststellen zu können, in wessen (Bruchteils-) Eigentum welche Geldmenge stand. Das gilt um so mehr, als bei Transporten bestimmte besondere Haftungsgrenzen galten; eine Dokumentation war also nicht etwa deshalb entbehrlich, weil bei ansonst ordnungsgemäßem Verhalten der Fa. T2 eine Entschädigung der Auftraggeber in jedem Fall sichergestellt gewesen wäre. Ebenso hatten die Auftraggeber aber ersichtlich auch ein Interesse an einer klaren Zuordnung des Eigentums an den übergebenen Geldmengen bis zur Übergabe an die Bundesbank, damit im Fall einer Insolvenz der Fa. T2 Aussonderungsrechte (u.ä.) erfolgreich geltend gemacht werden konnten.

Aber auch im Hinblick auf die Zeit nach Übergabe von Geldern an die Bundesbank und Einzahlung auf das auch von den Beklagten so bezeichnete und auch vom Insolvenzverwalter so behandelte Fremdgeldkonto (Treuhandkonto) der Fa. T2 bei der Bundesbank bestand ein erkennbares Interesse der Auftraggeber an einer nachvollziehbaren Dokumentation zuvor vorgenommener Bargeldvermischungen. Dies wird an folgendem vereinfachten Beispiel deutlich:

Auftraggeber A, B, C und D haben an einem Montag Bargeld von je 25.000 EUR an die Fa. T2 übergeben. Diese Gelder zahlt die Fa. T2 sogleich bei der Bundesbank auf das Fremdgeldkonto ein. A, B, C und D haben jeweils einen Anspruch gegen die Fa. T2 auf - verkürzt gesagt - eine Überweisung über 25.000 EUR. Die Fa. T2 überweist nun aber sogleich einen Betrag von 90.000 EUR für eigene Zwecke an ihre eigene Hausbank. Auf dem Fremdgeldkonto der Fa. T2 bei der Bundesbank befindet sich daher nur noch ein Guthaben von 10.000 EUR. Nun zahlt die Fa. T2 am Dienstag 50.000 EUR ein, vermischt aus einem Betrag von 10.000 EUR, welchen Auftraggeber E am Montag an die Fa. T2 übergeben hat, und einem Betrag von 40.000 EUR, welchen Auftraggeber F am Montag übergeben hat. Auf dem Fremdgeldkonto befinden sich nun 60.000 EUR. Wenn jetzt das illegale Verhalten der Fa. T2 "auffliegt" und - anders als tatsächlich geschehen - die Behandlung des Bargelds nachvollziehbar dokumentiert ist, so ergibt sich nach der Handhabung des Insolvenzverwalters, dass das Guthaben von insgesamt 60.000 EUR zu 10.000 EUR dem E, zu 40.000 EUR dem F und zu jeweils 2.500 EUR A, B, C und D zusteht. Wenn hingegen keine Dokumentation vorliegt, steht im Zweifel nur fest, dass am Montag von A, B, C und D jeweils 25.000 EUR, von E 10.000 EUR und von F 40.000 EUR übergeben wurden und dass von diesen 150.000 EUR lediglich 60.000 EUR noch auf dem Bundesbank-Konto vorhanden sind; dieses Guthaben muss im Zweifel quotal verteilt werden. Dass E und F vorrangige Rechte haben, wird dann nicht ersichtlich.

Dafür, dass die Klägerin von der durch die Fa. T2 vorgenommenen nichtdokumentierten Vermischung gewusst und diese genehmigt oder auch nur bewusst geduldet hätte, haben die Beklagten nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich.

Die Fa. T2 hatte - ohne dass es darauf für die Beurteilung des Senats ankommt - mit einem Schreiben vom 18.03.2005 sogar zugesagt, dass die von der Klägerin übergebenen Gelder jeweils gesondert (in einer Summe) eingezahlt werden (S. 9 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 13.07.2009 = Bl. 1362 f. mit Anlage K 99 = Bl. 1410).

d)

Der Schaden, welcher darin besteht, dass die Klägerin für die hier in Rede stehenden der Fa. T2 übergebenen Geldbeträge von insgesamt 1.778.721,03 EUR weder eine Forderung gegen ihre Hausbank (oder die Bundesbank) erhalten noch Bargeld zurückerhalten, ist der Vermischung zuzurechnen.

aa)

Dies gilt zum einen deshalb, weil der Schaden durch die erfolgte Vermischung mitverursacht ist.

Die nicht dokumentierte Vermischung und das sogenannte Vorzählen waren, wie vor dem Senat erörtert, Teil des von den Geschäftsführern der Fa. T2 praktizierten "Schneeballsystems". Aus den an einem Tag von verschiedenen Auftraggebern übergebenen Geldern zahlte die Fa. T2 Teilbeträge bei der Bundesbank ein, um so Auftraggeber befriedigen zu können, welche bereits früher Gelder an die Fa. T2 übergeben und noch nichts erhalten hatten. So war es der Fa. T2 möglich, Guthaben auf dem T2-Konto bei der Bundesbank für eigene Zwecke an die eigene Hausbank zu überweisen. Es war nicht nachvollziehbar, wessen Geld jeweils bei der Bundesbank eingezahlt wurde; und es war daher auch nicht nachvollziehbar, ob der Gegenwert einer bestimmten Einzahlung unverzüglich an den jeweiligen - mangels entsprechender Dokumentation eben gar nicht identifizierbaren - T2-Auftraggeber weitergeleitet wurde. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass es auch ohne die von der Fa. T2 praktizierte Vermischung zu dem der Klägerin entstandenen Schaden gekommen wäre.

Dass der Schaden auch ohne Vermischung der hier in Rede stehenden, von der Klägerin übergebenen Geldmengen entstanden wäre, wäre im Übrigen ein hypothetischer Kausalverlauf, welcher von den beklagten Versicherern darzulegen wäre.

bb)

Unabhängig von dem Vorstehenden ergibt sich eine Zurechnung aber, wie vor dem Senat erörtert, auch aus Folgendem:

Jedenfalls wegen der Vermischung ohne nachvollziehbare Dokumentation ist es der Klägerin unmöglich, nachzuweisen, dass die von der Klägerin an die Fa. T2 übergebenen Gelder nicht bei der Bundesbank eingezahlt wurden, dass Bargeld, welches bei Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch vorhanden war, im Eigentum der Klägerin stand oder dass der Klägerin Sonderrechte bezüglich eines bestimmten Teil-Guthabens auf einem Bundesbank-Konto der Fa. T2 der Klägerin zustehen. Der Versicherungsvertrag ist daher nach Auffassung des Senats jedenfalls dahin auszulegen (vgl. dazu noch unten 3), dass das sich hieraus ergebende Risiko zu Lasten der beklagten Versicherer geht und diese im Zweifelsfall zumindest darlegen müsste, dass der Klägerin durch die Vermischung kein Schaden entstanden sei. Nur so kann die Zusage der Versicherer in Nr. 3.1 des Versicherungsvertrages erfüllt werden, dass Bargeld gegen "alle Gefahren" versichert ist.

e)

Für den der Klägerin entstandenen Schaden müssen die Versicherer einstehen.

Die Vermischung stellt einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen (vgl. BGH, VersR 2008, 395 bei Rn. 14) dar.

Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt Versicherungsschutz nicht etwa voraus, dass die Organe der Fa. T2 mit der Vermischung eine Straftat begingen. Die Versicherer haben mit Nr. 3.1 des Vertrages Versicherungsschutz zugesagt nicht nur für den Fall von Straftaten, sondern gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie [Bargeldmengen] ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet". Die in Nr. 3.1.2 genannten Straftaten der Veruntreuung und Unterschlagung, auch durch Organe der Fa. T2, sind lediglich Beispiele ("Insbesondere").

Es bedarf daher keiner Erörterung, ob die Geschäftsführer der Fa. T2 mit der Vermischung eine Unterschlagung (möglicherweise in mittelbarer Täterschaft) begangen haben oder ob mit der in Nr. 3.1.2 genannten "Veruntreuung" auch der Straftatbestand der Untreue als Beispiel einer versicherten Gefahr erwähnt ist (vgl. etwa den Sprachgebrauch in §§ 19a BNotO, 51 BRAO; vgl. ferner die beachtlichen weiteren Argumente S. 43 ff. des Schriftsatzes der Klägerin vom 22.01.2009 = Bl. 1176 ff.; vgl. freilich auch BGH, VersR 2008, 395 bei Rn. 9) und jedenfalls eine Untreue vorliegt, wofür schon eine Vermögensgefährdung genügen kann.

Die Versicherer können der Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass bei dem Insolvenzverwalter aus Bargeldern und Bundesbankguthaben noch insgesamt Fremdgelder von (wie dem Senat aus Parallelsachen bekannt ist) nahezu 2 Mio. EUR vorhanden sind. Nach Auffassung des Senats ist der Versicherungsvertrag dahin auszulegen, dass die beklagten Versicherer im vorliegenden Zusammenhang die versicherten T2-Auftraggeber - welche insgesamt Ansprüche von etwa 20 bis 23 Mio. EUR gegen die Versicherer erheben - nicht zunächst auf Klagen gegen den Insolvenzverwalter verweisen können, sondern uneingeschränkt zum Ersatz verpflichtet sind. Die Versicherer schulden Entschädigungsleistung (so etwa Nr. 9.3.2 des Versicherungsvertrages), nachdem hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Gesamtbetrags von 1.778.721,03 EUR der Versicherungsfall eingetreten ist. Mangels anderweitiger Festlegung in dem Versicherungsvertrag bedeutet dies Zahlung von 1.778.721,03 EUR. Im Übrigen entspricht auch allein dieses Auslegungsergebnis angemessenem Versicherungsschutz. Den Versicherern ist es nach Entschädigung der versicherten T2-Auftraggeber durchaus zumutbar, bei dem Insolvenzverwalter (Gesamt-) Rückgriff wegen der dort noch vorhandenen Fremdgelder zu nehmen; demgegenüber hätten Klagen der einzelnen Auftraggeber gegen den Insolvenzverwalter nach Lage der Dinge Aussicht auf Erfolg allenfalls in Höhe einer geringen Quote. Erst recht können die Versicherer die Klägerin nicht darauf verweisen, dass diese zunächst ihre Insolvenzforderungen geltend zu machen oder von dem Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag abzusetzen habe.

Nr. 4.1.4 des Versicherungsvertrages, wonach die Gefahren "der Beschlagnahme, Entziehung oder sonstiger Eingriffe von hoher Hand" vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sind, greift nach Auffassung des Senats vorliegend nicht ein. Einem durchsetzbaren Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe des Betrages, welchen die Klägerin der Fa. T2 bar übergeben hatte, steht nicht etwa die Insolvenzeröffnung als solche und der damit verbundene Eingriff entgegen, sondern lediglich der Umstand, dass das von der Klägerin übergebene Bargeld nicht mehr unterscheidbar vorhanden ist (und dass auch bei dem vom Insolvenzverwalter übernommenen Bundesbankguthaben die Voraussetzungen eines Auskehrungsanspruchs der Klägerin nicht zu beweisen sind). Der Insolvenzverwalter hat das übernommene Geld (und das übernommene Bundesbankguthaben) uneingeschränkt als Fremdgeld behandelt und ist zur Herausgabe an den Berechtigten bereit.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin im Verhältnis zur Fa. T2 besteht nicht. Dieses würde angesichts des vorsätzlichen Vorgehens der Geschäftsführer der Fa. T2 jedenfalls ganz zurücktreten.

2.

Ein Versicherungsfall ist aber auch eingetreten, wenn man dem Vorstehenden zu 1 nicht folgt und zudem unterstellt (dazu noch sogleich unter 3), dass die hier in Rede stehenden, von der Klägerin übergebenen Gelder auf ein Konto der Fa. T2 bei der Bundesbank eingezahlt wurden. Die so vorgenommene Einzahlung war nämlich vertragswidrig und stellt eine "Gefahr" dar, welche nach Nr. 9.3.3 des Vertrages versichert war. Durch diese - hier wie gesagt zunächst unterstellte - vertragswidrige Einzahlung auf ein Konto der Fa. T2 ist der von der Klägerin geltend gemachte Schaden eingetreten, für welchen die Versicherer daher einstehen müssen.

a)

Nach dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Fa. T2 waren übergebene Gelder einzuzahlen auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank (Anlage 2 zum Transportvertrag, Teil der Anlage K 1). Hiernach war die Klägerin nach Einzahlung hinreichend geschützt; ein Zugriff der Fa. T2 war nicht mehr möglich.

Tatsächlich zahlte die Fa. T2, wenn man dem Vortrag der Beklagten folgt, die von der Klägerin in der Zeit vom 21. bis 29.08.2006 übergebenen Gelder auf ein eigenes Konto bei der Bundesbank ein, von welchem sie, was auch die Beklagten nicht in Abrede stellen, in der Vergangenheit bereits mehrfach Überweisungen zu eigenen Gunsten vorgenommen hatte und welches (anders als etwa ein Treuhandkonto, für welches mit der Bundesbank vereinbart gewesen wäre, dass die Fa. T2 zu Überweisungen auf eigenen Konten nicht befugt sei) keinen Schutz vor solchen Zugriffen bot. Das Konto (oder die Konten der Fa. T2 bei der Bundesbank) wies (wiesen), was auch von den Beklagten nicht in Abrede gestellt, wegen des von den Geschäftsführern der Fa. T2 seit längerem praktizierten "Schneeballsystems" mit Überweisungen auf eigene Geschäftskonten der Fa. T2 in dem hier interessierenden Zeitraum stets eine "Unterdeckung" in dem Sinne auf, dass das Guthaben nicht genügte, um die Auftraggeber, deren Gelder jeweils eingezahlt waren und die (deren Hausbank) noch keine Gutschrift erhalten hatten, zu befriedigen.

b)

Mit diesem Vorgehen verletzte die Fa. T2 ihre Pflicht gegenüber der Klägerin. Die Klägerin war damit nicht einverstanden; die Organe der Fa. T2 durften ein solches Einverständnis auch nicht etwa annehmen.

aa)

Ein ausdrückliches Einverständnis mit dieser Vorgehensweise wird auch von den Beklagten nicht behauptet. Diese machen lediglich geltend, die Klägerin habe gewusst, dass die Fa. T2 übergebene Gelder auf ein auf den Namen der Fa. T2 laufendes Konto bei der Bundesbank einzahlte und von dort Beträge an die Klägerin (oder deren Hausbank) überwies und dass es gelegentlich zu verzögerten Gutschriften kam.

Aus einem - etwaigen - solchen Wissen der Klägerin und der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit der Fa. T2 folgt aber kein Einverständnis mit einer Abweichung von der schriftlich vereinbarten Vorgehensweise einer Einzahlung auf das Bundesbank-Konto der Hausbank der Klägerin.

(1)

Dies gilt bereits deshalb, weil nach Auffassung des Senats das Dulden einer abweichenden Handhabung keine konkludente Vertragsänderung bedeutet. Das gilt umso mehr, als die Klägerin im Verhältnis zu der Fa. T2 - abgesehen von der Regelung des § 254 BGB (dazu bereits oben) - keine besondere Pflicht oder Obliegenheit traf, die Überweisungen an sie daraufhin zu kontrollieren, von welchem Konto die Überweisungen erfolgten.

(2)

Unabhängig davon kann aber jedenfalls aufgrund der konkreten Umstände im Streitfall nicht angenommen werden und durfte auch die Fa. T2 jedenfalls nicht annehmen, dass die Klägerin damit einverstanden sei, dass die Fa. T2 übergebene Gelder - entgegen den schriftlichen Vereinbarungen, nach welchen die Klägerin weitgehend gesichert war - auf ein Konto der Fa. T2 einzahlt.

Dies gilt zum einen schon deshalb, weil die Fa. T2 bereits vor den hier Rede stehenden Einzahlungen Überweisungen von dem Konto auf eigene Geschäftskonten zu eigenen Zwecken vorgenommen hatte und nach den Gesamtumständen objektiv damit zu rechnen war, dass die Geschäftsführer der Fa. T2 auch weiterhin gelegentlich solche Überweisungen vornehmen würden. Es gilt zum anderen deshalb, weil, wie erwähnt, das Konto (oder die Konten) wegen des praktizierten "Schneeballsystems" eine "Unterdeckung" in dem Sinne aufwies (aufwiesen), dass das Guthaben nicht genügte, um die Auftraggeber, deren Gelder jeweils eingezahlt waren und die (deren Hausbank) noch keine Gutschrift erhalten hatten, zu befriedigen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Fa. T2 ein Einverständnis der Klägerin dann hätte annehmen dürfen, wenn zeitgleich mit der Einzahlung bei der Bundesbank Überweisungsaufträge zugunsten der T2-Auftraggeber (oder deren Hausbanken) erteilt wurden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, unter C II = Juris-Rn. 118 ff.).

Jedenfalls ohne derartige Anweisungen durften unter den gegebenen Umständen auch die Organe der Fa. T2 nicht annehmen, dass die Klägerin mit der Einzahlung auf das Konto der Fa. T2 bei der Bundesbank damit einverstanden wäre. Dafür dass die Klägerin von den früheren Zugriffen der Fa. T2 auf das Bundesbank-Konto und von der beschriebenen "Unterdeckung" gewusst hätte, ist nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich.

Es ist einem solchen Wissen nicht gleichzustellen, wenn die Klägerin wusste, dass es gelegentlich zu verzögerten Überweisungen gekommen war, und deshalb auch Zinszahlungen von der Fa. T2 erhalten hatte. Daraus ergibt sich nicht etwa, dass die Fa. T2 von dem Bundesbank-Konto Beträge für eigenen Zwecke auf ein eigenes Konto überwiesen hatte, von welchem die Fa. T2 Überweisungen zu eigenen Gunsten vornahm, oder dass die beschriebene "Unterdeckung" bestand. Eine Verzögerung konnte mannigfaltige Gründe haben, etwa ein verzögertes Auszählen im Bereich der Fa. T2 oder lediglich verspätete Überweisungsaufträge.

Die konkreten objektiven Umstände dürfen nach Ansicht des Senats bei der Beurteilung eines etwaigen konkludenten Einverständnisses der Klägerin mit einer Abweichung von der schriftlichen vereinbarten Vorgehensweise (Einzahlung auf das Konto der Hausbank der Klägerin) nicht etwa ausgeblendet werden. Auch sie bestimmen, wie ein objektiver Betrachter aus Sicht der Fa. T2 das konkludente Verhalten der Klägerin verstehen durfte.

Will man ein konkludentes Einverständnis der Klägerin mit Einzahlungen auf ein Bundesbank-Konto der Fa. T2 bereits in der Zeit vor Beginn des "Schneeballsystems" annehmen, so stand auch dies nach dem objektiven Empfängerhorizont ersichtlich jedenfalls unter dem Vorbehalt, dass die Fa. T2 von diesem Konto keine Überweisungen zu eigenen Gunsten vornimmt und (somit) keine "Unterdeckung" eintritt. Zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Einzahlungen im August 2006 war diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt.

bb)

Vorstehendes - unter aa - gilt nach Auffassung des Senats selbst dann, wenn davon auszugehen wäre, dass eine Vermischung der Gelder verschiedener Auftraggeber nicht stattgefunden hätte. Es gilt aber erst recht angesichts der von der Fa. T2 zuvor vorgenommenen Vermischung der Bargeldmengen verschiedener Auftraggeber. Wie bereits dargelegt, war hierdurch die Rechtsposition der Auftraggeber bezüglich der auf dem von den Beklagten ausdrücklich so bezeichneten und auch vom Insolvenzverwalter so behandelten Fremdgeldkonto der Fa. T2 bei der Bundesbank noch einmal schwächer. Auch deshalb kann nicht angenommen werden und durften die Organe der Fa. T2 nicht annehmen, dass die Klägerin mit Einzahlungen auf das Konto der Fa. T2 einverstanden gewesen wäre.

c)

Die unter den genannten Umständen vorgenommene Einzahlung auf das Konto der Fa. T2 bei der Bundesbank stellt hiernach einen unzulässigen und nach Nr. 3.1 des Versicherungsvertrags (gegen "alle Gefahren") versicherten Zugriff auf die von der Klägerin übergebenen Geldmengen dar.

Damit wird nicht etwa der Versicherungsschutz auf "Buchgeld" erweitert. Ein Versicherungsfall liegt vor, weil die Fa. T2 übergebene Bargeldmengen unzulässigerweise auf ein eigenes Konto einzahlte und damit unzulässigen Zugriff auf versichertes Bargeld genommen hat. Die Geschäftsführer der Fa. T2 haben sich durch ihre entsprechende Anweisung an die Mitarbeiter unzulässigerweise an die Stelle der Klägerin gesetzt und entschieden, die Gelder nicht auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank einzuzahlen, sondern auf ein eigenes Konto der Fa. T2; Zugriffsobjekt ist das Bargeld und nicht "Buchgeld" oder ein Guthaben. Soweit das Oberlandesgericht Hamburg in dem bereits zitierten Urteil in einem der sog. Heros-Verfahren eine abweichende Auffassung vertreten hat (Urt. v. 19.11.2009 - 6 U 249/07, insbesondere Umdruck S. 28 = II 2 d vor cc), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es geht hier nicht darum, dass Guthaben an Dritte übertragen wurde oder möglicherweise Organe oder sonstige Mitarbeiter der Fa. T2 für eigene Zwecke der Fa. T2 verwendeten.

Der vorbeschriebene Zugriff auf das Bargeld erfolgte nicht etwa nach Ende des Versicherungsschutzes. Nach Nr. 5.1 des Versicherungsvertrages endet der Versicherungsschutz erst, wenn die übernommen Bargeldmengen "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind". Dies gilt, selbst wenn man diese Klausel dahin auslegt, dass der Bundesbank-Bedienstete in jedem Fall berechtigter Empfänger sei. Denn der Zugriff - die Anweisung an die Bundesbank, das zu übergebende Geld auf das eigene Konto der Fa. T2 einzuzahlen - erfolgt bei der von der Fa. T2 befolgten Vorgehensweise vor oder allenfalls zeitgleich mit der Übergabe des Geldes an den Bundesbank-Bediensteten und somit nicht erst zu einem Zeitpunkt, als die Gelder bereits "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind". Diese, wie den Beklagten zuzugeben ist, recht genaue Betrachtungsweise stellt nach Auffassung des Senats nicht etwa eine Überinterpretation der Vereinbarung in Nr. 5.1 des Versicherungsvertrages dar. Die Klausel gilt für alle Geldübergaben an - ggf. - "berechtigte Empfänger". Es entspricht dem erkennbaren Sinn und Zweck der Vereinbarung, dass eine Übergabe, welche zugleich Unterschlagung oder Veruntreuung ist, vom Versicherungsschutz nicht ausgenommen sein soll.

Die unter den beschriebenen Umständen unzulässige Einzahlung auf ein Konto der Fa. T2 stellt auch einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen (vgl. BGH, VersR 2008, 395 bei Rn. 14) dar.

Dass es nicht darauf ankommt, ob das Verhalten der Organe und Mitarbeiter der Fa. T2 strafrechtlich alle Voraussetzungen einer Unterschlagung (möglicherweise der Geschäftsführer in mittelbarer Täterschaft) oder eines anderen Straftatbestandes erfüllt, ist bereits oben ausgeführt.

Die vorstehende Beurteilung geht auch nicht etwa dahin, eine unzulässige Erweiterung des Versicherungsschutzes durch die Klägerin zuzulassen (so aber wohl LG Köln, VersR 2009, 1488). Vielmehr gilt, dass die Versicherer nach Nr. 3.1 des Vertrages - bei Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - Bargeld gegen "alle Gefahren" versichert haben und dass sie für die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Fa. T2 und deren Auftraggebern nicht etwa vorgegeben haben, dass Gelder auf ein Konto der Fa. T2 bei der Bundesbank eingezahlt werden dürfe.

d)

Als Folge des versicherten, unzulässigen Zugriffs auf die der Klägerin übergebenen Bargeldmengen haben die Versicherer Ersatz zu leisten. Die Versicherer schulden (zusammen) Zahlung in Höhe der hier unterstellten, unzulässig erfolgten Einzahlungen. Dies ist der bei der Klägerin entstandene Schaden; wären die Gelder vertragsgemäß auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank eingezahlt worden, so wären der Klägerin entsprechende Beträge gutgeschrieben worden. Die Versicherer müssen einstehen für den Schaden, welcher sich aus dem Zugriff auf das Bargeld ergibt. Der Senat verweist hierzu auch auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem den Parteien bekannten Urteil vom 05.11.2008 (18 U 188/07, dort bei Juris-Rn. 121).

Das oben unter 1 e zu Mitverschulden, Insolvenzansprüchen und Nr. 4.1.4 des Versicherungsvertrags Gesagte gilt entsprechend.

3.

Unabhängig von dem Vorstehenden zu 1 und 2 ist der Versicherungsfall nach Auffassung des Senats aber auch deshalb eingetreten, weil mangels konkret vorgetragener Einzahlungen davon auszugehen ist, dass die Fa. T2 die übergebenen Gelder von insgesamt 1.778.721,03 EUR nicht bei der Bundesbank eingezahlt hat.

a)

Die Klägerin bestreitet entsprechende Einzahlungen. Die Beklagten behaupten pauschal entsprechende Einzahlungen und verweisen dazu u.a. auf den Gesamtbetrag von Einzahlungen zwischen dem 21. und 29.08.2006 (S. 9 ff. des Schriftsatzes vom 14.04.2009 = Bl. 1303 ff.). Hilfsweise behaupten sie, bei Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens sei das übergebene Bargeld noch bei der Fa. T2 vorhanden gewesen.

Mit diesem Vortrag genügen die beklagten Versicherer der ihnen nach Auffassung des Senats obliegenden Darlegungslast nicht. Sie hätten im Einzelnen darlegen müssen, mit welcher konkreten Einzahlung welche von der Klägerin übergebene Geldmenge eingezahlt worden ist.

Eine solche Darlegungslast ergibt sich aus einer Auslegung des Versicherungsvertrags, bei welcher, wie bereits erwähnt, auch die Interessen der Auftraggeber der Fa. T2 zu berücksichtigen sind. Die Versicherer haben in Nr. 3.1 des Vertrages umfassend Versicherungsschutz versprochen bezüglich aller "Gefahren und Schäden", denen das Bargeld ausgesetzt ist. Versicherungsschutz sollte gerade auch bestehen bei Unterschlagungen von Mitarbeitern oder Organen der Fa. T2. Dieser Versicherungsschutz würde in wesentlichen Teilen leer laufen, wenn die Versicherer im vorliegenden Zusammenhang mit der pauschalen, nicht näher konkretisierten Behauptung zu hören wären, das Geld sei auf ein Konto bei der Bundesbank eingezahlt worden.

Ohne Unterlagen darüber, welche Einzahlungen bei der Bundesbank den Geldern welches Auftraggebers zuzuordnen sind, kann die Klägerin ein Nicht-Einzahlen übergebener Gelder kaum darlegen und beweisen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erfolgten die Einzahlungen bei der Bundesbank jedenfalls in einer Vielzahl der Fälle in der Weise, dass die Fa. T2 Gelder der Klägerin zusammen mit Geldern anderer T2-Auftraggeber bei der Bundesbank in einer Summe (in einer einzigen Einzahlung) einzahlte. Bei der Vielzahl der von der Fa. T2 so täglich mit Geldern verschiedener Kunden vorgenommenen Einzahlungen lässt sich aus dem jeweiligen Einzahlungsbetrag nicht herleiten, welche Gelder von welchem T2-Auftraggeber, also aus welcher Übergabe an die Fa. T2, eingezahlt wurden. Die Klägerin hat daher mit ihren Unterlagen, welche naturgemäß nur Auskunft geben über Zeit, Ort und Umfang der Übergaben an die Fa. T2, und mit den Unterlagen Dritter (Bundesbank, Hausbank der Klägerin) in entsprechenden Fällen keine hinreichende Möglichkeit, eine Unterschlagung einer von ihr übergebenen Bargeldmenge durch die Fa. T2 darzulegen und zu beweisen.

Es wäre der Klägerin u.a. kaum möglich, Bargeld-Unterschlagungen durch Mitarbeiter oder Organe der Fa. T2 darzulegen und zu beweisen, wenn die Versicherer sich auf die pauschale Behauptung zurückziehen könnten, die übergebenen Gelder seien bei der Bundesbank eingezahlt worden seien. Das kann billigerweise von den Vertragsparteien, auch von den beklagten Versicherern, nicht gewollt gewesen sein; der Vertrag sollte durchsetzbaren Versicherungsschutz gewähren.

Die Versicherer können der Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese könne sich die konkrete Kenntnis über erfolgte Einzahlungen - ggf. mit einer Auskunftsklage - von der Fa. T2 beschaffen. Auch dies ergibt sich bereits aus Sinn und Zweck des Versicherungsvertrages. Der versprochene Schutz wäre entwertet, wenn die Klägerin für Darlegung und Beweise des Versicherungsfalls im Zusammenhang mit einer Unterschlagung oder einer sonstigen Manipulation durch Organe der Fa. T2 gerade auf die Angaben dieser Organe angewiesen wäre.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich und auch von den Beklagten nicht, jedenfalls nicht konkret vorgetragen, dass Unterlagen vorhanden seien, aus welchen sich ergebe, ob - gerade - die von Klägerin genannten Bargeldbeträge bei der Bundesbank eingezahlt wurden oder nicht. Es war, obwohl die von den Beklagten beauftragten Sachverständigen der Fa. K2 am Morgen des 28.08.2006 in den Filialen der Fa. T2 mit der Überwachung der Geschäfte begannen, bei einer erheblichen Bargeldsumme (und dann im Übrigen auch bei einem erheblichen Buchgeldguthaben der Fa. T2 bei der Bundesbank) eine Zuordnung zu einzelnen T2-Auftraggebern nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand bis heute weder diesen Sachverständigen möglich (auch die Beklagten tragen dazu nichts Konkretes vor) noch dem Insolvenzverwalter, noch den vom dem Insolvenzverwalter beauftragten Gutachtern der Fa. F & F4.

Der Senat vermag daher für den Streitfall nicht der Auffassung zu folgen, dass die Klägerin uneingeschränkt auch die Darlegungslast dafür hat, dass übergebenes Bargeld - vor Einzahlung bei der Bundesbank - abhanden gekommen sei (so aber in den dort entschiedenen Fällen OLG Celle, zuletzt Urt. v. 26.03.2009 - 8 U 170/08, bei Juris-Rn. 113 ff.; OLG Hamburg, Urt. v. 19.11.2009 - 6 U 249/07; OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08, unter II 3 a cc am Ende). Vielmehr muss nach Auffassung des Senats im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls die Darlegungslast für eine Einzahlung bei den beklagten Versicherern liegen (anders möglicherweise die Beweislast für - unterbliebene - Einzahlung).

Der Senat sieht seine Beurteilung nicht in Widerspruch zu der Auffassung, welche der Bundesgerichtshof zuletzt in seinen Beschlüssen vom 21.07.2007 (u.a. IV ZR 48/07, VersR 2008, 395) zu einer Geld- und Werttransport-Versicherung mit ähnlichen Bedingungen wie im Streitfall vertreten hat. Der Bundesgerichtshof brauchte sich dort nicht mit der Frage der Darlegungslast zu befassen und hat lediglich unter Bezugnahme auf ein früheres Urteil (VersR 1985, 541) ausgeführt, der Kläger müsse "darlegen, dass der geltend Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt". Dieses hat die hiesige Klägerin nach Auffassung des Senats getan; unstreitig ist der Fa. T2 Bargeld zum Transport übergeben worden.

Da eine Einzahlung bei der Bundesbank von den Beklagten nicht konkret dargelegt ist, ist im vorliegenden Rechtsstreit nach alledem davon auszugehen, dass eine Einzahlung nicht erfolgte.

Der Vortrag der Beklagten zur Gesamtsumme der Einzahlungen zwischen dem 21. und 29.08.2006 (S. 9 ff. des Schriftsatzes vom 14.04.2009 = Bl. 1303 ff.) genügt zur Darlegung nicht. Die in das Wissen des Zeugen L gestellte "Feststellung", dass hierin die von der Klägerin geltend gemachten Beträge enthalten seien, ist keine Tatsache, welche dem Zeugenbeweis zugänglich ist, sondern eine ggf. von einem Sachverständigen zu treffende Schlussfolgerung. Konkrete Tatsachen werden von den Beklagten nicht vorgetragen. Die Beauftragung eines Sachverständigen wäre - unzulässige - Erhebung eines Ausforschungsbeweises; es fehlt an jeglichem Vortrag von Anknüpfungstatsachen. - Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 06.05.2009 (Bl. 1317) darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten zur Darlegung nicht genüge.

Anlass für eine Erleichterung der Darlegungslast dahingehend, dass dieser Vortrag als ausreichend anzusehen wäre, besteht nach Auffassung des Senats nicht. Die Ausführungen der Beklagten zur Erleichterung der Beweislast in anderen Zusammenhängen sind nicht übertragbar.

b)

Für die Nicht-Einzahlung müssen die Versicherer nach Nr. 3.1 des Versicherungsvertrages einstehen. Sie schulden (zusammen) Ersatz des Gesamtbetrages von 1.778.721,03 EUR.

Die Nicht-Einzahlung stellt einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen (vgl. BGH, VersR 2008, 395 bei Rn. 14) dar.

Soweit Gelder noch einem bestimmten Auftraggeber zuzuordnen waren, sind diese nach Übernahme der Kontrolle durch die Beauftragten der Beklagten, spätestens durch den Insolvenzverwalter ausgekehrt worden; die hier in Rede stehenden Geldmengen von insgesamt 1.778.721,03 EUR betraf dies unstreitig nicht.

Dass eine Unterschlagung oder eine sonstige Straftat erfolgte, ist, wie bereits ausgeführt, nicht Voraussetzung (vgl. Nr. 3.1: "Insbesondere [...]).

Auch im Übrigen gilt wiederum das oben unter 1 e Gesagte.

V.

Die Versicherer sind nicht etwa leistungsfrei wegen Obliegenheitsverletzungen der Klägerin im Sinne von Nr. 9.1 des Versicherungsvertrages.

1.

Nach dem klaren Wortlaut von Nr. 9.1 des Versicherungsvertrages kann eine verspätete oder unterbliebene Meldung eines Schadensfalls Leistungsfreiheit nur für diesen Schadensfall zur Folge haben ("Für Schäden, die [...] nach dieser Frist angezeigt werden, besteht keine Ersatzpflicht [...]"). Soweit dem von den Beklagten mit Schriftsatz vom 19.11.2009 vorgelegten Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts München vom 04.08.2009 (25 U 2645/09, Anlage BK 23) etwas anderes zu entnehmen sein sollte, folgt der Senat dem nicht. Etwaige Versäumnisse der Klägerin im Zusammenhang mit einem früheren Schadensfall führen schon deshalb nicht zur Leistungsfreiheit.

Im Übrigen tritt nach Nr. 9.1 Satz 2 Leistungsfreiheit nur ein, "sofern der Verstoß Einfluss auf die Klärung des Schadens hat". Nach diesem Wortlaut liegen Darlegung und Beweis einer solchen Kausalität bei den Beklagten. Für eine Kausalität einer etwaigen Obliegenheitsverletzung bei einem früheren Schadensfall ist nichts ersichtlich.

2.

Dass die Klägerin entgegen dem Vertrag eine rechtzeitige Anzeige bezogen auf die hier geltend gemachten Versicherungsfälle unterlassen hätte, haben die beklagten Versicherer nicht hinreichend dargelegt (vgl. dazu auch Schriftsatz der Klägerin vom 13.07.2009, dort S. 55 = Bl. 1408). Als Anzeige genügte nach der der Klägerin übergebenen Versicherungsbestätigung (Anlage K 3) im Übrigen auch eine Anzeige an die Fa. T2.

Die Frist beginnt ohnehin erst mit der Kenntnis der Klägerin davon, dass ein Schadens- oder Versicherungsfall vorliegt. Die Kenntnis von einer Verzögerung steht dem nicht gleich.

Schließlich ist wiederum Nr. 9.1 Satz 2 letzter Halbsatz des Vertrages zu berücksichtigen.

VI.

Entgegen der Auffassung der Beklagten können diese der Klägerin auch nicht etwa ein "Mitverschulden" entgegenhalten. Im Verhältnis zur Fa. T2, deren Organe vorsätzlich handelten, trifft die Klägerin, wie bereits erwähnt, kein anrechenbares Mitverschulden. Für das Verhältnis zwischen den beklagten Versicherern und der Klägerin aber ist die Vorschrift des § 254 BGB schon nicht anwendbar. Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalls im Sinne der allein anwendbaren Vorschrift des § 61 VVG a.F. bestehen nicht.

Die Klägerin hat auch keine Rettungsobliegenheit verletzt (§ 62 VVG a.F.). Dafür dass die Klägerin bei Übergabe der Gelder von einem eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden Versicherungsfall wusste, ist nichts ersichtlich. Daraus dass Gutschriften nicht rechtzeitig erfolgten, musste die Klägerin nicht auf das Vorliegen eines Versicherungsfalls schließen. Die Kenntnis ist vom Versicherer darzulegen und zu beweisen.

VII.

Die Einstandspflicht der Versicherer ist nicht durch die Vereinbarung der Höchstsumme von 10 Mio. EUR in Nr. 9.3.3 des Versicherungsvertrages begrenzt. Diese Klausel ist, wie es bereits das Landgericht getan hat, ihrem Wortlaut entsprechend dahin auszulegen, dass die Grenze "je Schadenfall" gilt (vgl. auch bereits OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, bei Juris-Rn. 159 ff.). Dies ist jeweils der einzelne Versicherungsfall, also etwa die Nichteinzahlung einer von der Klägerin an die Fa. T2 übergebenen oder von der Fa. T2 separierten bestimmten Geldmenge. Die Grenze von 10 Mio. EUR ist vorliegend nicht erreicht.

Auch die Rechtsfigur des "gedehnten Schadensfalls" führt nicht zu einem Wegfall oder einer Einschränkung der Einstandspflicht der Versicherer. Versicherungsfall ist vorliegend jeweils der Zugriff auf eine bestimmte von der Klägerin übergebene Geldmenge. Ein gedehnter Versicherungsfall ist nicht gegeben (vgl. ebenso das den Parteien bekannte Urteil des OLG Düsseldorf v. 05.11.2008 - 8 U 188/07, dort unter B VII = Juris-Rn. 159 ff., worauf ergänzend Bezug genommen wird).

VIII.

Nach alledem schulden die beklagten Versicherer (zusammen) Ersatz für die von der Fa. T2 übergebenen Bargeldmengen von insgesamt 1.778.721,03 EUR.

Dass die Beklagten die Klägerin nicht auf die noch bei dem Insolvenzverwalter befindlichen Fremdgelder oder Insolvenzforderungen verweisen können, ist bereits oben ausgeführt.

Entsprechend den vereinbarten Haftungsquoten hat die Klägerin dagegen gegen die Beklagte zu 3 einen Anspruch in Höhe von 533.616,31 EUR und gegen den Beklagten zu 1 (wie bereits vom Landgericht zuerkannt) in Höhe von 1.245.104,72 EUR.

Wegen des Zinsanspruchs wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Die Ausführungen gelten entsprechend für die Beklagte zu 3.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 101, 543 Abs. 2 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist zuzulassen schon mit Rücksicht auf die erwähnten Urteile der Oberlandesgerichte Celle, Düsseldorf, Hamburg und Köln. Es ist darauf hinzuweisen, dass bei dem Senat noch weitere Parallelsachen anhängig sind und davon mehrere Verfahren ruhen bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Revision gegen das zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf.






OLG Hamm:
Urteil v. 18.12.2009
Az: 20 U 137/08


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