Kammergericht:
Beschluss vom 5. August 2011
Aktenzeichen: 3 Ws (B) 362/11, 3 Ws (B) 362/11 - 2 Ss 195/11

(KG: Beschluss v. 05.08.2011, Az.: 3 Ws (B) 362/11, 3 Ws (B) 362/11 - 2 Ss 195/11)

Die Verletzung der Duldungspflichten nach § 38 Abs.4 Satz 2 und 4 BDSG ist nicht bußgeldbewehrt, weil § 43 Abs.12 Nr.10 BDSG lediglich auf § 38 Abs.4 Satz 1 BDSG verweist und die Duldungspflichten nach Satz 2 und 4 dieser Vorschrift auch nicht lediglich Beispiele der in Satz normierten Pflichten sind.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 24. März 2011 aufgehoben.

Die Betroffene wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Betroffenen trägt die Landeskasse Berlin.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten hat die Betroffene wegen einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen § 38 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 43 Abs. 1 Nr. 10 BDSG zu einer Geldbuße in Höhe von 2000,-- Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Mit Beschluss vom 4. August 2011 hat der Einzelrichter die Bußgeldsache gemäß § 80 a Abs. 3 Nr. 1 OWiG dem Senat übertragen, weil es geboten ist, das Urteil zur Fortbildung des Rechts nachzuprüfen. Es ist obergerichtlich nicht hinreichend geklärt, ob eine Verletzung des mit der Auskunftspflicht korrespondierenden Einsichtsrechts des Datenschutzbeauftragten (§ 38 Abs. 4 Satz 2 BDSG) gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 10 BDSG bußgeldbewehrt ist. Die Rechtsbeschwerde hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts suchten am 17. Oktober 2008 gegen 11.00 Uhr die Zeugen H., V. und C., Mitarbeiter des Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, das Ladengeschäft der Betroffenen am Kurfürstendamm .. auf und gaben sich als Mitarbeiter des Berliner Beauftragten für Datenschutz zu erkennen. Aufgrund einer Eingabe des Zeugen R. beabsichtigten die Zeugen, Unterlagen in den Geschäftsräumen einzusehen, um zu prüfen, woher die Betroffene den Namen und die Anschrift des Zeugen R. erlangt hatte. Auf die Aufforderung, den Zeugen Einsicht in die Daten und gegebenenfalls in den Computer zu gewähren, verweigerte die Betroffene dieses zunächst und gab an, zuvor ihren Rechtsanwalt telefonisch befragen zu wollen. Als dieser telefonisch nicht zu erreichen war, verweigerte sie endgültig die Einsichtnahme in die vorhandenen Daten durch die Zeugen (UA S. 2).

Ausweislich dieser Feststellungen hat das Amtsgericht die Betroffene nicht wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 38 Abs. 4 Satz 1 BDSG sondern wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 38 Abs. 4 Satz 2 BDSG verurteilt.

§ 38 Abs. 4 BDSG lautet wie folgt:

Die von der Aufsichtsbehörde mit der Kontrolle beauftragten Personen sind befugt, soweit es zur Erfüllung der der Aufsichtsbehörde übertragenen Aufgaben erforderlich ist, während der Betriebs- und Geschäftszeiten Grundstücke und Geschäftsräume der Stelle zu betreten und dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen. Sie können geschäftliche Unterlagen, insbesondere die Übersicht nach § 4 g Abs. 2 Satz 1 sowie die gespeicherten personenbezogenen Daten und die Datenverarbeitungsprogramme, einsehen. § 24 Abs. 6 gilt entsprechend. Der Auskunftspflichtige hat diese Maßnahmen zu dulden.

Das Amtsgericht hat die Betroffene nach den Feststellungen im Sachverhalt, die an verschiedenen anderen Stellen in den Entscheidungsgründen bestätigt werden, verurteilt, weil sie die Einsichtnahme in die vorhandenen Daten durch die Zeugen nicht geduldet hat. Sie ist also ihrer Duldungspflicht gemäß § 38 Abs. 4 Satz 2 und 4 BDSG nicht nachgekommen. Eine Verletzung des mit der Auskunftspflicht korrespondierenden Einsichtsrechts des Datenschutzbeauftragten gemäß § 38 Abs. 4 Satz 2 und 4 BDSG ist jedoch nicht bußgeldbewehrt, weil § 43 Abs. 1 Nr. 10 BDSG lediglich auf § 38 Abs. 4 Satz 1 BDSG verweist (vgl. KG NJW 2011, 324; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, Stand: Januar 2011, § 43 BDSG Rdn. 70; Ehmann in Simitis (Hrsg.) BDSG, 7. Aufl. § 43 Rdn. 50), in dem er die Nichtduldung einer solchen Maßnahme als Ordnungswidrigkeit einstuft.

Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft sind die in § 38 Abs. 4 Satz 2 BDSG normierten Pflichten auch nicht lediglich Beispiele der in Satz 1 normierten Pflicht, weil die Duldungspflicht der Einsichtnahme in die geschäftlichen Unterlagen einen wesentlich gravierenderen Eingriff darstellt als die Duldung des Betretens der Geschäftsräume sowie von Prüfungen und Besichtigungen. Zwar ist es zutreffend, dass die Datenschutzbehörde im Rahmen ihrer Überprüfungen ihr Recht auf Auskunft gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 BDSG in Anspruch nehmen kann und eine Weigerung, die Auskunft zu erteilen, wäre nach der ersten Tatbestandsalternative des § 43 Abs. 1 Nr. 10 BDSG bußgeldbewehrt. Ausweislich der Urteilsfeststellungen haben die Zeugen aber keine Auskunft verlangt, sondern die Einsichtnahme in die geschäftlichen Unterlagen und gegebenenfalls in den Computer.

Die Betroffene ist daher freizusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 1 OWiG, 467 Abs. 1 StPO.

KG:
Beschluss v. 05.08.2011
Az: 3 Ws (B) 362/11, 3 Ws (B) 362/11 - 2 Ss 195/11