Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 30. August 2012
Aktenzeichen: 2 U 117/11

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Vorsitzenden Richterin der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 31.08.2011 (Az.: 34 O 54/11 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Gegenstandswert des Verfahrens in beiden Instanzen jeweils 25.000 EUR.

Gründe

I.

1.

Die Klägerin bietet über das Internet Reisedienstleistungen an. Auf ihrem Internetportal befindet sich ein sog. Karussell (€widget€), in dem Bücher in einer Vorschau gezeigt werden und ferner ein Link zum Versandhandel €a...de€, mit dem die Klägerin durch ein sog. Partnerprogramm verbunden ist. Sie macht gegen den beklagten Verein (i. F.: Beklagter), eine Verbraucherzentrale, gestützt auf §§ 8 Abs. 3 Nr. 1; 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3; 3 Abs. 1; 4 Nr. 11 UWG insgesamt zehn wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen behaupteter Gesetzesverstöße hinsichtlich des Bestellvorgangs und der Informationen (Belehrung über Widerrufs- und Rückgaberecht) im Online-Ratgeber-Shop der Beklagten geltend, in dem diese Bücher und Broschüren, u. a. den Ratgeber €I. R. a. R.€, gegen Entgelt anbietet.

Dieselben Unterlassungsansprüche hatte die Klägerin zuvor im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht. Das Landgericht Stuttgart wies den Verfügungsantrag durch Beschluss vom 14.12.2010 (17 O 668/10, Bl. 38 ff. der Beiakte) zurück, da weder eine geschäftliche Handlung des Beklagten noch ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat der Senat nach mündlicher Verhandlung durch Urteil vom 05.05.2011 (Bl. 134 ff. der Beiakte) zurückgewiesen und dies auf ein fehlendes Wettbewerbsverhältnis gestützt.

Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei unbegründet, weil die Klägerin keine Mitbewerberin i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1; 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und damit zur Geltendmachung der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche nicht aktivlegitimiert sei.

Es liege nach den Maßstäben der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein konkretes Wettbewerbsverhältnis vor.

Ausgehend von der beanstandeten geschäftlichen Handlung des Beklagten würden die Parteien nicht auf demselben sachlichen Markt werbend tätig. Der Beklagte vertreibe Ratgeber und biete entgeltlich Beratungsdienstleistungen an; die Klägerin biete über die Verlinkung auf ihrer Website nur die technische Infrastruktur für einen schnellen Zugriff auf die den Kunden interessierenden Produkte von A. und ggf. dessen Gesamtsortiment an. Nach den die Klägerin und A. verbindenden Regelungen im Partnerprogramm sei sie reiner Werbepartner und weder ständig wie ein Handelsvertreter noch im Einzelfall wie ein Makler in den Absatz oder Vertrieb von A. als Absatzmittler eingegliedert; ihre vertragliche Aufgabe sei vielmehr darauf beschränkt, über den elektronischen Verweis (= Link) Produkte von A. zu bewerben (siehe insbesondere Ziff. 1, 11 u. 16 des Partnerprogramms). Durch allgemein werbende Hinweise für A...-Produkte auf ihrer Website, wenn auch hinsichtlich von ihr, der Klägerin, selbst ausgewählter Sachgebiete, allein, ohne marktbezogene Vertriebsaktivitäten bzw. Absatzmittlertätigkeiten trete sie auch nicht mittelbar auf demselben sachlichen Absatzmarkt in Wettbewerb zum Beklagten.

Soweit die Klägerin ein konkretes Wettbewerbsverhältnis daraus ableite, dass die Beklagte mit ihren verbraucherschutzrelevanten Informationen rund um die Reise Reisewillige abschrecken oder zur Geltendmachung von Mängelrechten animieren könne, begründe dies auch nicht den behaupteten Unterlassungsanspruch. Vorrangiges Ziel der Empfehlungen des Beklagten sei die Information über verbraucherschutzrelevante Themen, nicht die Förderung des Absatzes. Das jeweils geforderte Entgelt liefere keine Anhaltspunkte dafür, ein überwiegendes Gewinnerzielungsinteresse anzunehmen und ebenso wenig sei dem Inhalt des Reiseratgebers eine gezielte Beeinflussung des Marktes zu Lasten einzelner Unternehmer oder eine sonstige unsachliche Einflussnahme auf den Wettbewerb zu entnehmen. Hinsichtlich des Inhalts telefonischer Beratungsdienstleistungen fehle es schon an einer konkreten Darlegung. Soweit Verbraucher über ihre Rechte rund um die Reise objektiv informiert würden, sei dies nicht zu beanstanden. Dass mit der Sensibilisierung der Verbraucher vermehrt die Wahrnehmung von deren Rechte einhergehen könne, sie als Begleiterscheinung hinzunehmen.

3.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches, bereits im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren vergeblich geltend gemachtes Unterlassungsbegehren weiter verfolgt, nachdem sie den Beklagten vergeblich aufgefordert hatte, einer Sprungrevision zum BGH zuzustimmen.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, zwischen den Parteien bestehe kein konkretes Wettbewerbsverhältnis.

Sie sie kein €reiner Werbepartner€ von A. und ihre Tätigkeit für A. könne nicht auf die Ebene der Trikot- oder Bandenwerbung in Fußballstadien gleichgesetzt werden. Dies werde dem werthaltigen, umsatzbezogenen Vermittlungsgeschäft, das sie mit dem Partnerprogramm betreibe, nicht gerecht.

Der Verweis des Landgerichts auf die Ziff. 1, 11 u. 16 der Teilnahmebedingungen des Partnerprogramms biete keine nachvollziehbare Stütze für seine Auffassung, sie sei reiner Werbepartner und ihre Tätigkeit beschränke sich darauf, über den elektronischen Verweis Produkte von A. zu bewerben. Vielmehr belege der Blick in die Teilnahmebedingungen die technisch anspruchsvolle Vermittlungstätigkeit ihrerseits. Bezeichnenderweise sei dort (unter Ziff. 7) von €qualifizierten Bestellungen€ der Kunden die Rede, welche ihr verprovisioniert würden. Sie profitiere also unmittelbar von jedem auf ihren Vermittlungsbeitrag zurückzuführenden Umsatz. Ohne diesen Vermittlungsbeitrag entfalle auch der Umsatz von A.; ihre Vermittlungstätigkeit sei mithin €conditio sine qua non€ für den Verkauf von bei A. angebotenen Produkten.

Jedenfalls ergebe sich, auch wenn sie nicht wie ein Handelsvertreter oder Makler in den Absatz oder Vertrieb von A. eingegliedert sein möge, aus Ziff. 11 der Teilnahmebedingungen eine Lizenzverbindung zwischen ihr und A., welche der Annahme entgegenstehe, sie sei reine Werbepartnerin. Schließlich sei auf die strengen Anforderungen hinzuweisen, welche A. den Partnern abverlange (insbesondere Ziff. 2 u. 4 der Teilnahmebedingungen), woraus sich ebenfalls eine stärkere Verbindung als die Annahme reiner Werbepartnerschaft ergebe. Die Partner-Links zu A. seien auch titelbezogen, d. h. es könne nur zu konkreten Produkten, nicht aber allgemein uferlos auf alle A...-Produkte verlinkt werden, weshalb nicht zu befürchten sei, dass Vermittler durch Verlinkungen zu einer breiten Angebotspalette ein Wettbewerbsverhältnis zu einer Vielzahl von Unternehmen begründeten.

Sie gebe mithin entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nur €allgemein werbende Hinweise€ auf ihrer Website für A...-Produkte, vielmehr handele es sich um konkrete inhaltsbezogene Produktbewerbungen. Durch entsprechende Internetfunktionen erhalte der Seitenbesucher sogar ohne Maus-Klick, nur durch die Bewegung des Maus-Pfeils über die jeweiligen Bücher, weitere Informationen, was alles in eine karussellartige Interneteinbindung eingebettet sei, welche dem Interessenten auf ansprechende Art und Weise eine interaktive Produktauswahl bereits auf der Website der Klägerin gebe. Sie biete mithin nicht nur die €technische Infrastruktur für einen schnellen Zugriff auf die Produkte bei A.€.

Ebenso wenig überzeugend seien die Ausführungen des Landgerichts zu marktbezogenen Vertriebsaktivitäten bzw. Absatzmittlertätigkeiten; weder werde klar, was das Landgericht darunter verstehe noch warum ihre Tätigkeiten nicht hierunter passen sollten. Ihre Vertriebsaktivität in Bezug auf den Produktabsatz von Reiseliteratur und Verbraucherschutzliteratur lasse sich nicht ernsthaft in Zweifel ziehen.

Unabhängig hiervon lasse sich das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien entgegen den Ausführungen des Landgerichts auch allein aufgrund der Tatsache begründen, dass der Beklagte mit seinem Reiseratgeber seine Kunden animiere, bei Reisen besonders kritisch zu sein, um später Reisemängel geltend machen zu können. Soweit das Landgericht meine, insoweit fehle es an einem Wettbewerbsverhältnis, weil vorrangiges Ziel der Empfehlungen der Beklagten die Information über verbraucherschutzrelevante Themen, nicht aber die Förderung des Absatzes sei, entspreche dies - wie die Ausführungen des Senats im Urteil vom 05.05.2011 (2 W 1/11 dort S. 11 unter (2)) im vorangegangenen Verfügungsverfahren zeigten - der Rechtsprechung und Literatur in Bezug auf die Frage, ob Veröffentlichungen oder Meinungskundgaben von Verbraucherzentralen der Charakter einer geschäftlichen Handlung i.S.d. Wettbewerbsrecht zukommen könne. Vorliegend gehe es aber nicht um irgendwelche satzungskonformen Veröffentlichungen oder Meinungskundgaben, sondern um kleine Bücher, welche die Beklagte - im Fernabsatz - regelrecht verkaufe und damit Geld verdiene, und zwar zu einem Preis, welcher objektiv nicht mehr damit begründet werden könne, dass man die Literatur nur an wirklich Interessierte verschicken möchte.

Unerklärlich sei auch, wie das Landgericht angesichts der aus dem Reiseratgeber der Beklagten stammenden Zitate zu dem Ergebnis kommen könne, der Verbraucher würde objektiv über seine Rechte rund um die Reise informiert. Wenn Verbraucher unverhohlen dazu ermuntert würden, auf welche Weise sie €bessere Chancen auf finanzielle Entschädigung€ erhielten, sie €Reklamationen in bare Münze umsetzen€ könnten oder €wie viel Geld auf ihr Konto wandert€, könne nicht mehr von objektiver Information gesprochen werden.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 31.08.2011 (Az.: 34 O 54/11) wird abgeändert und dahin neu gefasst, dass der Beklagte entsprechend den bereits erstinstanzlich gestellten Anträgen (LGU nach S. 5, Bl. 65 - 68 d. A.) verurteilt wird.

Der Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Er bringt im Wesentlichen vor:

Soweit die Berufungsbegründung rüge, die Annahme des Landgerichts, die Klägerin sei ein bloßer Werbepartner von A., werde dem €werthaltigen umsatzbezogenen Vermittlungsgeschäft der Klägerin in dem offensichtlichen Geschäftspotential der Vermittlungstätigkeit im Internet nicht gerecht€, übersehe sie, dass es für die Einordnung als reiner Werbepartner nicht darauf ankommen könne, ob die Werbetätigkeit besonders €werthaltig€ oder von €offensichtlichem Geschäftspotential€ geprägt sei. Entscheidend für die Qualifizierung als Mitbewerber sei, wie der Senat in seinem Urteil vom 05.05.2011 im einstweiligen Verfügungsverfahren (dort S. 9 oben) zu Recht ausgeführt habe, ob sich die Vermittlungstätigkeit darauf beschränke, lediglich auf den Werbepartner hinzuweisen bzw. den Weg zu diesem zu weisen oder ob eine darüber hinausgehende Leistung erbracht werde.

Nach dieser Maßgabe sei die Klägerin nicht sein Mitbewerber.

Die Ausgangsthese der Klägerin, ihre Vermittlungstätigkeit sei conditio sine qua non für den Verkauf von bei A. angebotenen Produkten sei unzutreffend. Ein Käufer könne ohne Weiteres direkt durch gezieltes Suchen im Internetportal von A. selbst die betreffenden Bücher finden und kaufen. Die Klägerin mache nichts anderes als lediglich den Käuferkreis durch gezielte Hinweise zu erweitern ebenso wie bspw. der Betreiber von e... oder ein Stadionbetreiber, der für Hersteller Bandenwerbung platziere.

Etwas anderes ergäbe sich auch nicht daraus, dass zwischen der Klägerin und A. nach Ziff. 11 der Teilnahmebedingungen eine €Lizenzverbindung€ bestehe. Denn auch wenn möglicherweise zwischen dem Lizenzgeber und dem Konkurrenten (!) des Lizenznehmers ein Wettbewerbsverhältnis bejaht werden könnte (vgl. Urteil des Senats vom 05.05.2011, S. 8 oben), gehe es vorliegend aber gerade nicht darum, ob der Lizenzgeber (hier nämlich: A.) in einem Wettbewerbsverhältnis zu einem Mitbewerber (Beklagter) des Lizenznehmers (Klägerin) stehe oder nicht, denn die Klägerin behaupte ja ein Wettbewerbsverhältnis zwischen ihr selbst und ihm. Überdies sollte nach Ziff. 11 der Teilnahmebedingungen die Klägerin lediglich (selbstverständlich) berechtigt sein, als Werbepartner Markenrechte u. ä. von A. zu verwenden, wenn dies im Zusammenhang mit der Vermittlungstätigkeit geschehe, auf die sich die Geschäftsbeziehung zwischen ihr und A. dennoch beschränke.

Anders als ein Makler oder Handelsvertreter komme die Klägerin mit den verlinkten Produkten zu keinem Zeitpunkt in Berührung, sondern biete, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, lediglich die technische Infrastruktur für einen schnellen Zugriff auf die bei A. hinterlegten Produkte.

Die Auffassung der Klägerin, unabhängig hiervon bestehe ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien deshalb, weil er mit den angebotenen Verbraucherinformationen Kunden gezielt animiere, bei Reisen besonders kritisch zu sein und dadurch die reisevermittelnde Tätigkeit der Klägerin beeinträchtige, ignoriere diese Argumentation die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach eine Wettbewerbsförderungsabsicht eines Verbraucherverbands nur anzunehmen sei, wenn Anzeichen darauf hindeuteten, dass der Verband mit unsachlichen Mitteln oder Methoden gezielt Einfluss auf den Wettbewerb nehmen wolle.

Das Landgericht habe aber zutreffend festgestellt, dass es dem Beklagten nicht darum gehe, gerade die Klägerin oder sonst einen Reiseveranstalter oder -vermittler in deren Absatztätigkeit zu beeinträchtigen. Er gebe keine Empfehlungen oder Warnungen zu Lasten oder zu Gunsten bestimmter Anbieter heraus, sondern fasse lediglich gegen Zahlung eines kostendeckenden Betrages allgemein die aktuelle Rechtslage in die daraus resultierenden Verbraucherrechte in einer für Laien verständlichen Weise zusammen.

Mit der Begründung, er würde sie durch den Verkauf der Ratgeber in ihrem Absatz behindern, bestätige die Klägerin im Übrigen die Rechtsmissbräuchlichkeit ihrer vorgeschobenen Vermittlungstätigkeit, denn in der von der Klägerin mittels des Links beworbenen Literatur dürfte inhaltlich nichts anderes stehen als das, was die Klägerin bei den Ratgebern des Beklagten beanstande. Die Erweiterung ihres Geschäftsfelds diene mithin allein dem untauglichen Versuch, ein Wettbewerbsverhältnis zu begründen.

4.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschrift verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Die Akten des vorangegangenen Verfügungsverfahrens (LG Stuttgart 17 U 668/10; Senat, 2 W 1/11) sind beigezogen.II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg, da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht.

1.

Die vom Beklagten wiederum - wie schon im vorangegangenen und mit Berufungsurteil des Senats vom 05.05.2011 abschlägig beschiedenen Verfügungsverfahren 2 W 1/11 - aufgeworfene Frage, ob die Klage nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig sei, kann auch hier dahinstehen, da es der Prüfung und Feststellung des Rechtsmissbrauchs nicht bedarf, wenn die Klage jedenfalls unbegründet ist (BGH GRUR 2002, 1095 - Telefonische Vorratsanfrage; BGH GRUR 1999, 509, 510 - Vorratslücken; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 52; Harte/Henning-Bergmann, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 309). Dies ist vorliegend aufgrund der nachfolgenden Erwägungen der Fall.

2.

Die Klage ist unbegründet, da die von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsansprüche nicht bestehen, weil zwar eine geschäftliche Handlung des Beklagten i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gegeben (nachfolgend a)), die Klägerin aber kein Mitbewerberin des Beklagten i. S. v. §§ 8 Abs. 3 Nr. 1; 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist; es fehlt am hierfür erforderlichen konkreten Wettbewerbsverhältnis (nachfolgend b)):

a)

Geschäftliche Handlung ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, der mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Die in Frage stehende Handlung muss bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug zu fördern (Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 2 Rn. 48; objektive Betrachtung; objektive Finalität). Ein objektiver Zusammenhang und damit eine geschäftliche Handlung liegt nicht vor, wenn sich ein Verbraucherverband im Rahmen seiner satzungsmäßigen Aufgaben hält und sich um eine objektive Information der Verbraucher bemüht (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 60).

Im Ergebnis nichts anderes bedeutet die €Immanenztheorie€, wonach einem spezifischen Tätigkeitsbereich innewohnende immanente Auswirkungen auf den Wettbewerb keine geschäftliche Handlung darstellen (Fezer-Fezer, UWG, 2. Aufl. § 2 Nr. 1 Rn. 172). Es ist daher auch unter Geltung des UWG 2008 - wie bereits nach altem Recht - bei einem Handeln eines Idealvereins wie des Beklagten keine geschäftliche Handlung anzunehmen, bei dem die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur Nebenfolge der Maßnahme, aber nicht objektiv bezweckt sind (Fezer-Fezer, a.a.O., § 2 Nr. 1 Rn. 167 f.).

Demgemäß stellt die Tätigkeit der Verbraucherinformation - Aufklärung durch einen Verbraucherverband in Erfüllung satzungsmäßiger Zwecke - auch dann keine Wettbewerbshandlung im lauterkeitsrechtlichen Sinne dar, wenn sie auf den Wettbewerb erhebliche Auswirkungen hat (Fezer-Fezer, a.a.O., § 2 Nr. 1 Rn. 185). Unerheblich ist dabei, ob die in Frage stehende Handlung sich noch im Rahmen des (steuerlichen) Nebenzweckprivilegs hält und deshalb mit der Gemeinnützigkeit vereinbar ist (Fezer-Fezer, a.a.O., § 2 Nr. 1 Rn. 183).

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend eine geschäftliche Handlung anzunehmen, weil ein Verbraucherverband dann, wenn er wie ein sonstiger Anbieter auf dem Markt Leistungen gegen Entgelt anbietet (hier: Angebot von Büchern und Broschüren gegen Entgelt) auch dann geschäftlich handelt, wenn dieses Handeln im Rahmen seiner satzungsmäßigen Aufgaben und im Bemühen um eine objektive Information der Verbraucher erfolgt und die Entgelte dem verbraucherpolitischen Zweck des Beklagten zu Gute kommen, was das Landgericht im Verfügungsverfahren zu Recht angenommen hat (Zurückweisungsbeschluss vom 14.12.2010, Az.: 17 O 668/10, S. 5 f. unter II. 1. b) aa) der Gründe und Nichtabhilfebeschluss vom 12.01.2011, S. 3 f., Bl. 63 f. d. A. 17 O 668/10).

aa)

Der vom Landgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Begründung der Verneinung einer geschäftlichen Handlung im Beschluss 14.12.2010 (S. 5 unter II. 1. a) a. E. der Gründe) angeführte Grundsatz, eine geschäftliche Handlung liege nicht vor, wenn sich ein Verbraucherverband im Rahmen seiner satzungsmäßigen Aufgaben halte und sich um eine objektive Information der Verbraucher bemühe, wurde in Fallkonstellationen entwickelt, in denen es um den Inhalt der Veröffentlichungen von Verbraucherverbänden ging, welche für die klagenden Unternehmen nachteilig war; die Rechtsprechung hat in diesen Fällen einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des beanstandeten Inhalt schon mangels Wettbewerbsverhältnis, nämlich mangels Förderung fremden Wettbewerbs verneint, ohne allerdings in der Begründung diese Verneinung auf diese Konstellation zu beschränken (vgl. BGH GRUR 1976, 268, 269 - Warentest II; BGH GRUR 1981, 658, 660 - Preisvergleich -, wo der BGH betont, das Tatbestandsmerkmal des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs diene der Abgrenzung der Anwendbarkeit des in mehrfacher Hinsicht strengeren Wettbewerbsrechts von derjenigen des allgemeinen Zivilrechts und in diesem Zusammenhang der Vermeidung einer Beeinträchtigung der Meinungs- und Informationsfreiheit).

bb)

Aber auch unabhängig von der Förderung gerade fremden Wettbewerbs fehlt ein objektiver Zusammenhang im Sinne einer Förderung des Wettbewerbs, wenn sich die Handlung zwar auf die geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern tatsächlich auswirken kann, sie aber vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder Bezuges dient, was insbesondere bei der (wiederum insbesondere, aber nicht nur redaktionellen) Unterrichtung der Öffentlichkeit, vor allem der Verbraucher über verbraucherpolitische Ziele angenommen wird (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 51; OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 206, 208; vgl. auch KG, Beschluss vom 18.08.2009, 5 W 95/09, Rn. 11 ff. - dort Äußerungen in einem Leserbrief - und Senat, GRUR-RR 2006, 20, 21 - Beeinflussung des Wettbewerbs nicht Ziel, sondern nur Nebeneffekt eines von einer Umweltorganisation aus umweltpolitischen Gründen veranlassten Boykotts).

Eine derartige Zielsetzung schließt indessen nicht aus, dass die Handlung gleichzeitig dem Ziel der Förderung des (eigenen) Absatzes oder Bezuges dient.

(1)

Eine geschäftliche Handlung liegt jedenfalls dann vor, wenn aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls bei objektiver Betrachtung vorrangig ein solches Ziel anzunehmen ist (so Köhler/Bornkamm, ebenda). Als maßgebliches (und ausreichendes) Indiz wird von Köhler/Bornkamm angesehen, ob ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Beeinflussung der Verbraucherentscheidung besteht. Aus einem wirtschaftlichen Interesse an einer Beeinflussung der Verbraucherentscheidung lässt sich aber nicht unbedingt folgern, dass vorrangig das Ziel des Absatzes verfolgt wird. Richtigerweise sollte darauf abgestellt werden, ob ein marktbezogenes geschäftliches Verhalten vorliegt, bei dem der Idealverein mit seinem Angebot in Konkurrenz zu anderen Anbietern tritt (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 206, 208; Harte/Henning-Keller, UWG, 2. Aufl., § 2 Rn. 27).

(2)

Danach ist das Verhalten von Idealvereinen, wenn diese gegen Entgelt Leistungen anbieten, welche sonst auf dem Markt von anderen Unternehmen angeboten werden, als geschäftliche Handlung einzustufen. In derartigen Fällen hat die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung auch zum § 1 UWG 1909 die Anwendung des Wettbewerbsrechts bejaht (etwa BGH GRUR 1981, 823, 825 - Ecclesia-Versicherungsdienst; BGH GRUR 1984, 283, 284 - Erbenberatung; BGH GRUR 1962, 254 - €Fußball-Programmheft€ - für den Vertrieb von Programmheften für Länderspiele durch den DFB; hingegen hat es der BGH in der Entscheidung GRUR 1976, 308 - UNICEF-Grußkarten - für den Verkauf von Grußkarten zum handelsüblichen Preis durch UNICEF im Hinblick darauf, dass es sich um eine Art Hilfsbetrieb handle, um mit dem daraus erzielten Gewinn seine karitativen Aufgaben durchzuführen, offen gelassen, ob ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vorliegt). Entscheidend in diesen Fällen ist die tatsächliche Stellung im Wettbewerb; dass die Beteiligung an diesem in der Absicht erfolgt, dem gemeinnützigen Zweck zu dienen, ändert dann am wettbewerblichen Charakter der Beziehung zu den Mitbewerbern nichts (BGH GRUR 1981, 823, 825 - Ecclesia-Versicherungsdienst).

(3)

Vorliegend tritt der Beklagte, wenn er gegen Entgelt Broschüren und Bücher zu Verbraucherthemen (etwa Ratgeber) anbietet, auf dem Markt in Konkurrenz zu anderen Anbietern derartiger Literatur (etwa von gewerblichen Verlagen herausgegebenen Ratgebern), so dass das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zu bejahen ist.

b)

Es fehlt jedoch an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien:

aa)

Ein konkretes - unmittelbares oder mittelbares - Wettbewerbsverhältnis liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immer dann vor, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz stören oder beeinträchtigen kann oder wenn dies zwar nicht der Fall ist, jedoch die Parteien durch die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung miteinander in Wettbewerb geraten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören (BGH GRUR 2009, 845 -Tz. 40 - Internet-Videorecorder; BGH GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker). Im Interesse eines wirksamen Wettbewerbsschutzes sind dabei an das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2006, 1042, 1043 Tz. 16 - Kontaktanzeigen; Köhler/Bornkamm, UWG, a.a.O., § 2 Rn. 95 mit zahlr. weiteren Nachw.). Anerkannt ist auch, dass es unerheblich ist, ob die Beteiligten auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen tätig sind, sofern sie sich nur im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis wenden (BGH GRUR 1986, 618, 620 - Vorsatz-Fensterflügel; BGH GRUR 1999, 69, 70 - Preisvergleichsliste II; Fezer-Fezer, UWG, a.a.O., § 2 Nr. 3 Rn. 45; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 96d, jeweils m.w.N.); es liegt dann ein nur mittelbares, gleichwohl ausreichendes konkretes Wettbewerbsverhältnis vor (Fezer-Fezer, ebenda). Dieser zum alten Recht anerkannte Grundsatz gilt auch für das UWG 2004 (BT-Drs. 15/1487 S. 16; Köhler/Bornkamm, ebenda; KG GRUR-RR 2010, 22, 26 - JACKPOT!).

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien verneint:

bb)

Wie der Senat bereits in seinem oben genannten Urteil im vorangegangenen Verfügungsverfahren ausgeführt hat, kann jedenfalls bei einem Partnerprogramm im Internet, wie es hier gegeben ist, trotz des Umstands, dass die Klägerin für jeden an A. weitergeleiteten Besucher, der dort ein Produkt - etwa ein Buch - erwirbt, eine umsatzabhängige, €Werbekostenerstattung€ genannte Provision i. H. v. 5 - 10 % erhält, die Teilnahme hieran kein Wettbewerbsverhältnis des Werbepartners von A. zu Unternehmen begründet, die Produkte vertreiben, die mit den bei A. erhältlichen Produkten substituierbar sind:

(1)

Es liegt kein Fall vor, in dem beide Parteien gleichartige (substituierbare) Waren an den gleichen Abnehmerkreis, wenn auch auf verschiedenen Wirtschaftsstufen, absetzen wollen: die Klägerin vertreibt eben gerade keine Bücher und insbesondere keine Reise(Ratgeber)Literatur, auch nicht mittelbar über A., sie stellt durch die Teilnahme am Partnerprogramm lediglich einen €Weg€ bereit, auf dem an derartigen Waren interessierte Abnehmer zu A. gelangen können. Sie versucht gerade nicht, derartige Waren, wenn auch auf einer anderen Stufe des Vertriebsablaufs, an denselben Abnehmerkreis abzusetzen. Hierin liegt ein entscheidender Unterschied zu den Fällen, in denen sich ein Warenvermittler und der über ein eigenes Vertriebssystem verfügende Hersteller gegenüberstehen (wie etwa in der Entscheidung OLG Zweibrücken GRUR 1997, 77 f. - TAK 18), aber auch zur von der Rechtsprechung (siehe BGH GRUR 1997, 934, 935 - 50 % Sonder-AfA; BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner) bejahten Mitbewerbereigenschaft von Maklern, Bauträgern und Bauunternehmen bei Immobilienangeboten: die Klägerin bietet - auch nicht auf anderer Wirtschaftsstufe - Bücher an, sondern stellt per Verlinkung nur einen €Weg€ zum Angebot von A. bereit.

(2)

Insoweit ist die vorliegende Konstellation derjenigen bei online-Marktplätzen vergleichbar: auch dort wird aus den genannten Gründen kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Betreiber des online-Marktplatzes und den Konkurrenten derjenigen Unternehmen, die substituierbare Waren über den online-Marktplatz anbieten, angenommen (OLG Koblenz GRUR 2006, 380, 381 - Markenparfüms; zustimmend Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 106b und tendenziell auch Harte/Henning-Keller, a.a.O., § 2 Rn. 128 mit Fn. 364).

(3)

Auch soweit vereinzelt weitergehend ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Betreiber eines online-Marktplatzes (einer Verkaufsplattform im Internet) und den Konkurrenten nicht generell für ausgeschlossen gehalten wird (Weber, GRUR-RR 2007, 65), wird dies auch von Vertretern dieser Ansicht nicht allein aufgrund des Umstands bejaht, dass der Internet-Marktplatzbetreiber (hier: der A.-Werbepartner) einen neuen Vertriebsweg eröffnet und durch Provisionserlöse an den Verkaufsgeschäften partizipiert (Weber, a.a.O., 66 f.) Zu Recht weist Weber (ebenda) darauf hin, dass ansonsten der Marktplatzbetreiber in jedem sachlichen Warenmarkt als Mitbewerber angesehen werden müsste, da über die Plattformen nahezu sämtliche Waren vertrieben würden. Nichts anderes gilt vorliegend, da ansonsten ein Unternehmen durch Teilnahme an einem Partnerprogramm durch die dann gegebene bloße €Weiterleitung€ zu A. und sein Provisionsinteresse aufgrund des sehr breiten Angebotspalette von derartigen online-shops ein Wettbewerbsverhältnis zu einer derartigen Vielfalt von Unternehmen begründen könnte, dass das Wettbewerbsverhältnis konturlos würde.

Vielmehr müssen auch nach der weitergehenden Auffassung von Weber (a.a.O., 67) über die generelle Geschäftstätigkeit des Marktplatzbetreibers (hier im Rahmen des Partnerprogramms von A.) hinaus weitere Handlungen von diesem (hier des Partnerunternehmens) vorliegen, damit ein Wettbewerbsverhältnis zu den Konkurrenten der auf der Plattform tätigen Anbieter (hier: der Konkurrenten von A.) begründet werden kann, etwa dergestalt, dass der Betreiber des Marktplatzes wie im Fall des OLG Koblenz (ebenda) durch ein Rundschreiben gerade die auf seiner Plattform tätigen Anbieter bewirbt. Es muss also ein Vorgehen vorliegen, das seinem Handeln eine zusätzliche, weitere Qualität verleiht.

An einer derartigen bzw. dieser vergleichbaren Handlung zusätzlicher Qualität fehlt es hier. Eine solche kann auch nicht schon darin gesehen werden, dass die Klägerin bestimmte Angebote (Bücher) von A. auf einem €widget€ (Kurzvorschau, in der nach Art eines Karussells die Titelseiten verschiedener Bücher eingeblendet werden) hervorhebt. Dadurch gewinnt ihr Handeln keine andere Qualität, es bleibt bei der bloßen €Bahnung des Wegs€ zu A. Für die tatsächliche Stellung der Klägerin im Partnerschaftsprogramm im Verhältnis zu A. ist allerdings bezeichnend, dass sie nur bei der Auswahl des Themas der Verlinkung (von ihr ausgewählt wurden die Themen €Reiseliteratur€ und €Verbraucherschutz€) freie Hand hat, sie hingegen auf die einzelnen angezeigten Artikel (Bücher) überhaupt keinen Einfluss hat, vielmehr das €widget€ allein von A. €dynamisch mit Inhalten€ (d. h. ständig neuen Büchern) gefüllt wird. Deshalb konnte die Klägerin nicht einmal Angaben dazu machen, welche Titel bislang über den Link angeboten wurden und infolgedessen den Vortrag der Beklagten zu einzelnen verlinkten Titeln lediglich mit Nichtwissen bestreiten (S. 6 f. der Replik vom 15.08.2011 unter d), Bl. 49). - Letztlich hat A. bei der Klägerin nur ein virtuelles Schaufenster.

cc)

Ein Wettbewerbsverhältnis kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht mit der Begründung angenommen werden, durch den Vertrieb ihres Reiseratgebers (der z. B. Informationen zu Reisemängeln und ihrer Geltendmachung enthält) trete die Beklagte bereits deshalb in ein Wettbewerbsverhältnis, weil reiseinteressierte Verbraucher dann dadurch beeinflusst der Klägerin gegenüber Reisemängel geltend machten oder bereits gar keine Reise buchten.

(1)

Zwar kann aufgrund des Umstands, dass für die Frage des Wettbewerbsverhältnisses allein die konkrete geschäftliche Handlung entscheidend ist, die objektiv geeignet und darauf gerichtet ist, den Absatz des Produkts des anderen (branchenfremden Unternehmens) zu behindern, ein Wettbewerbsverhältnis begründet werden (ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis; Fezer-Fezer, a.a.O., § 2 Nr. 3 Rn. 48 ff.; aus der Rspr. etwa BGH GRUR 1972, 553 - Statt Blumen Onko-Kaffee; BGH GRUR 2004, 877 - Werbeblocker, vgl. auch Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 102).

(2)

Dies scheidet hier bereits deshalb aus, weil der Vertrieb derartiger Ratgeber Teil der Verbraucherinformation ist und damit der Erfüllung der satzungsmäßigen Aufgaben der Beklagten dient: denn wie sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen lässt (BGH GRUR 1976, 268, 270 f. - Warentest II; BGH GRUR 1981, 658, 660 - Preisvergleich) kann der Inhalt von Veröffentlichungen von Verbraucherverbänden einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nicht begründen, auch wenn er für die inhaltlich betroffenen Unternehmen (hier: die betroffene Branche) nachteilig ist, solange sich der Verbraucherverband um eine objektive Information der Verbraucher bemüht und er nicht gezielt zu Gunsten einzelner Unternehmen in den Wettbewerb eingreift oder mit unsachlichen Mitteln und Methoden Einfluss auf den Wettbewerb nimmt (BGH, ebenda; zum Ganzen: Fezer-Fezer, a.a.O., § 2 Nr. 1 Nr. 185; Harte/Henning-Keller, a:a.O., § 2 Rn. 89; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 60) - nur ausnahmsweise gegebene Voraussetzungen, die hier nicht einmal behauptet werden. Verneint man dann nicht bereits das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung, so kann jedenfalls der (zulässige) Inhalt solcher Veröffentlichungen kein Wettbewerbsverhältnis zu den von ihm betroffenen Unternehmen begründen.

cc)

Dieser Wertung des Senats kann auch nicht die von der Klägerin vorgetragene, im grundsätzlichen Ansatz vom Beklagten geteilte Argumentation entgegengehalten werden, Aktiv- und Passivlegitimation müssten sich entsprechen, und da sie, die Klägerin, für von A. begangene Wettbewerbsverstöße (etwa durch unterstellt fehlerhafte/fehlende Belehrungen/Informationen auf der A...Seite) deren Mitbewerbern gegenüber hafte, müsse sie umgekehrt auch als Mitbewerber dieser Konkurrenten i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktiv legitimiert sein.

Diese Argumentation verfängt deshalb nicht, weil eine solche Verantwortlichkeit der Klägerin für derartige Wettbewerbsverstöße von A. allein aufgrund der verprovisionierten Verlinkung im Rahmen des Partnerprogramms gar nicht besteht. Sie ergibt sich insbesondere auch nicht aus den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung €Partnerprogramm€ (GRUR 2009, 1167) zu Affiliates (= Internet-Werbepartnern) ausgesprochenen Grundsätzen, denn dort ging es um die Begründung der Haftung des Unternehmens, das ein Werbepartnerprogramm enthält, bei dem dessen Werbepartner auf ihrer Website ständig einen Link auf die das Angebot dieses Unternehmens enthaltende Internetseite bereitstellen, über die inhaltlich § 8 Abs. 2 UWG entsprechende Vorschrift des § 14 Abs. 7 MarkenG. Der Bundesgerichtshof hat angenommen, die Werbepartner seien jedenfalls dann Beauftragte des das Partnerprogramm unterhaltenden Unternehmens, wenn ihnen für jeden Besucher, der über diesen Link zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss tätigt, eine Provision gezahlt wird und der betreffende Werbepartner erst nach einer Überprüfung durch den Unternehmer in das Partnerprogramm aufgenommen wird (a.a.O., Tz. 22 ff. und Leitsatz 2). Vorliegend geht es aber gerade um die umgekehrte Konstellation, nämlich die Frage, ob die Klägerin - wie sie behauptet - als Werbepartner für Wettbewerbsverletzungen des das Werbepartnerprogramm unterhaltenden Unternehmens (A.) haften würde, also darum, ob der €Beauftragte€ für Wettbewerbsverletzungen des €Unternehmens€ bzw. dessen Inhaber haftet. Es ist aber gerade nicht so, dass hierfür § 8 Abs. 2 UWG oder jedenfalls dessen Maßstäbe gelten, wie etwa der Umstand erhellt, dass über § 8 Abs. 2 UWG bei Konzernen die Haftung der Konzernmutter für Wettbewerbsverletzungen eines Tochterunternehmens begründet werden kann, nicht aber umgekehrt (Senat, Urteil vom 24.02.2011 unter II. 2. c) bb) (1) der Gründe, Urteilsumdruck S. 21; OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 296 = OLGR 2007, 343, Rnrn. 48 ff., 57 ff. in Juris; Fezer-Büscher, a.a.O., § 8 Rn. 222).III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2.

Die Revision wird für die Klägerin gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hinsichtlich der Fragen

a)

ob bei Partnerprogrammen im Internethandel wie dem vorliegenden der Partner des Internetkaufhauses, welcher für die über seine Internetseite zustande gekommenen Bestellungen von Waren bei dem Internetkaufhaus umsatzabhängige Provision erhält, i. S. v. § 2 Nr. 1 UWG Mitbewerber eines Dritten ist, welcher gleichartige Waren anbietet, und

b)

ob und unter welchen Voraussetzungen die Abgabe von Broschüren oder Büchern gegen Entgelt durch einen Verbraucherverband eine geschäftliche Handlung i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt.

3.

Das für die Festsetzung des Streitwerts maßgebliche Interesse der Klägerin bemisst der Senat - wie bereits im Verfügungsverfahren - in beiden Instanzen auf 25.000 EUR in Orientierung daran, dass er bei Verstößen gegen die Anforderungen an Widerrufsbelehrungen gewöhnlich einen Streitwert von 2.500 EUR für jede verletzte Pflicht annimmt (Beschl. v. 04.02.2008, 2 U 71/07, Rn. 41 in Juris). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist in wettbewerblichen Unterlassungsverfahren dieses Interesse für die Hauptsacheklage nicht anders, also insbesondere - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht höher zu bewerten als im Verfügungsverfahren. Die Festsetzung für die erste Instanz ist gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG entsprechend abzuändern.






OLG Stuttgart:
Urteil v. 30.08.2012
Az: 2 U 117/11


Link zum Urteil:
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