Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 26. Februar 2008
Aktenzeichen: 6 U 105/05

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten zu 4) wird das am 13. Juli 2005 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Neuruppin (6 O 47/03) teilweise abgeändert.

Die Klage gegen den Beklagten zu 4) wird insgesamt abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien wie folgt zu tragen:

a) Kosten des Rechtsstreits I. Instanz, ausgenommen die Säumniskosten

Von den Gerichtskosten der I. Instanz haben der Kläger 1/3 und die Beklagten zu 1), 2) und 3) 2/3 zu tragen.

Die erstinstanzlich vor Aufhebung und Zurückverweisung durch das Urteil des Senates vom 2.11.2004 (6 U 153/03) entstandenen außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagten zu 1), 2) und 3) zur Hälfte zu tragen.

Von den erstinstanzlich nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Urteil des Senates vom 2.11.2004 (6 U 153/03) entstandenen außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagten zu 1), 2) und 3) 3/4 zu tragen.

Die gesamten erstinstanzlich entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4) hat der Kläger zu tragen.

b) Säumniskosten

Die Kosten seiner Säumnis hat der Kläger zu tragen.

c) Kosten des Berufungsverfahrens 6 U 153/03

Die Kosten des Berufungsverfahrens 6 U 153/03 haben die Beklagten zu 1) und 2) zu tragen.

d) Kosten des Berufungsverfahrens 6 U 105/05

Die Gerichtskosten haben der Kläger zu 71 %, die Beklagten zu 1) und 2) zu 16 % und der Beklagte zu 2) weitere 13 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers haben die Beklagten zu 1) und 2) zu 38 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4) hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 4) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger hat als Insolvenzverwalter des Vermögens der o€ AG (nachfolgend: Schuldnerin) vor dem Landgericht Klage gegen die sechs Beklagten zunächst auf Zahlung von 92.821,32 € nebst Zinsen als Gesamtschuldner wegen Verletzung von Pflichten der Beklagten zu 1) bis 3) als Vorstände sowie wegen Verletzung von Aufsichtspflichten durch die Beklagten zu 4) bis 6) als Aufsichtsräte der Schuldnerin erhoben. Hilfsweise hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zu 1) bis 6) zur Auslösung des von der Schuldnerin verpfändeten Guthabenbetrages beantragt.

Der Beklagte zu 4) hat gegen die Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit Honorarforderungen in Höhe von insgesamt 8.089 € erklärt.

Die Klage gegen die Beklagten zu 5) und 6) hat der Kläger nach der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zurückgenommen. Durch Beschlüsse vom 9.10.2003 und vom 5.12.2003 hat das Landgericht die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5) und 6) dem Kläger auferlegt.

Durch Teilurteil vom 24.9.2003 hat das Landgericht die Beklagten zu 1) bis 3) zur Auslösung des verpfändeten Guthabens der Schuldnerin in Höhe von 92.821,32 € zugunsten des Klägers unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt.

Dieses Teilurteil ist hinsichtlich des Beklagten zu 3) rechtskräftig geworden. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) hat der Senat durch Urteil vom 2.11.2004 (6 U 153/03) das Teilurteil des Landgerichts hinsichtlich dieser beiden Beklagten aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

Durch Teil- und Schlussurteil sowie teilweise Versäumnisurteil vom 21.1.2004 hat das Landgericht die Klage gegen den Beklagten zu 4) abgewiesen. Gegen dieses Urteil, soweit es als Versäumnisurteil ergangen ist, hat der Kläger Einspruch eingelegt.

Zuletzt hat der Kläger beantragt,

die Beklagten zu 1), 2) und 4) € hinsichtlich des Beklagten zu 4) unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 11.2.2004 - als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 92.821,32 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2001 zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 4) hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 11.2.2004 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagten haben sich nicht für verantwortlich gehalten.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Tatbestände der Urteile des Landgerichts vom 24.9.2003, vom 11.2.2004 sowie des angefochtenen Urteils und auf den Tatbestand des Urteils des Senates vom 2.11.2004 (6 U 153/04) Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil

1. das gegen den Beklagten zu 4) ergangene Versäumnisurteil vom 11.2.2004 aufgehoben,

2. die Beklagten zu 1), 2) und 4) als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 84.732,32 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.6.2005 zu zahlen,

3. die Beklagten zu 1) und 2) weiter als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger darüber hinaus 8.089,00 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 15.6.2005 zu zahlen und

4. im Übrigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht, soweit es den Beklagten zu 4) betrifft, ausgeführt, dem Beklagten zu 4) sei ein Überwachungsverschulden zur Last zu legen. Dieses liege jedenfalls darin, dass er sich der Verpfändung des Festgeldguthabens der Schuldnerin nicht widersetzt habe. Er hätte darauf hinweisen müssen, dass eine Verpfändung des Festgeldguthabens einen zustimmenden Aufsichtsratsbeschluss erfordere und dass ein solcher Beschluss nicht schon deshalb nicht gefasst werden könne, weil ein beschlussfähiger Aufsichtsrat nicht bestehe. Die Vernehmung der Beklagten zu 1) und 2) habe ergeben, dass der Beklagte zu 4) von der beabsichtigten Verpfändung des Festgeldguthabens unterrichtet worden sei. Dass der Beklagte zu 4) Kenntnis gehabt habe, ergebe sich im Übrigen auch aus einer Reihe von Indizien. Die Verpfändung sei erforderlich gewesen, um den Beteiligungsvertrag vom 6.9.2001 nicht zu gefährden. Dem entspreche es, dass ausweislich des Protokolls zur Sitzung des Aufsichtsrates vom 20.7.2001, bei der der Beklagte zu 4) anwesend gewesen sei, €der Aufsichtsrat dem Vorstand (empfahl), die Einbringung der Software durch den Beklagten zu 3) vertraglich so zu gestalten, das hierdurch der Abschluss des VC-Vertrages oder dessen Bestand nicht gefährdet wird€. Vor diesem Hintergrund spreche alles dafür, dass in der zentralen Frage des Zustandekommens und Bestandes des Beteiligungsvertrages der Vorstand und der Aufsichtsrat ständig miteinander in Kontakt gewesen seien, um sich gegenseitig auf dem Laufenden zu halten und abzusprechen. Die Klageforderung sei jedoch durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Beklagten zu 4) mit unbestrittenen Gegenforderungen in Höhe von 8.089,00 € erloschen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zu 1), 2) und 4) Berufung eingelegt.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben ihre Berufung wieder zurückgenommen.

Der Beklagte zu 4) erhebt verschiedene verfahrensrechtliche Rügen. Er greift außerdem die Beweiswürdigung des Landgerichts an und ist der Auffassung, die Aussage des Beklagten zu 1) habe nicht verwertet werden dürfen, soweit es sich auf ein von ihm mitgehörtes Telefongespräch des Beklagten zu 2) mit ihm, dem Beklagten zu 4), beziehe. Nicht ersichtlich sei, aus welchen Gründen das Landgericht die Aussagen der Beklagten zu 1) und 2) für glaubhaft gehalten habe.

Der Beklagte zu 4) rügt außerdem eine unrichtige Anwendung materiellen Rechts. Seine Inanspruchnahme nach den §§ 89 I 1, 93 III Nr. 8 und 1 AktG setzte eine Pflichtverletzung und Verschulden voraus. Ihm, dem Beklagten zu 4), sei jedoch unter Beachtung der tatsächlichen Geschehnisse nichts vorzuwerfen. Er habe erst lange nach Einleitung des Insolvenzverfahrens erfahren, dass der private Kredit des Beklagten zu 3) mit Mitteln der Schuldnerin abgesichert worden sei. Eine pflichtverletzende schuldhaft begangene und schadensverursachende Handlung könne ihm nicht angelastet werden.

Der Beklagte zu 4) hat zunächst den Antrag angekündigt,

das am 13.7.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin € AZ 6 O 47/03 € dahin abzuändern, dass die Klage gegen ihn abgewiesen wird.

In der Verhandlung vor dem Senat vom 22.1.2008 haben die Parteien den Rechtsstreit wegen eines Teils der Klageforderung im Betrage von 50.416,21 € übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Beklagte zu 4) beantragt,

das am 13.7.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin € AZ 6 O 47/03 € dahin abzuändern, dass die Klage gegen ihn abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt,

unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache über einen Teil der Klageforderung in Höhe von 50.416,21 € die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen Sch€, St€, Br€ und B€ erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung des Senates vom 22.1.2008 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Dem Kläger steht der Klageanspruch gegen den Beklagten zu 4) in der zuletzt noch geltend gemachten Höhe von 34.315,79 € nicht zu.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 4) aus §§ 89 I 1, V, 93 III Nr. 8, 116 AktG, den einzigen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen. Der Kläger hat nicht beweisen können, dass der Beklagte zu 4) trotz Kenntnis von der beabsichtigten Verpfändung des Festgeldguthabens der Schuldnerin als Sicherheit für den Privatkredit des Beklagten zu 3) ohne erforderlichen Aufsichtsratsbeschluss es unterlassen hat, dies zu unterbinden. Der Senat konnte sich davon im Ergebnis der € teilweise wiederholten € Beweisaufnahme nicht überzeugen.

Zwar haben die erstinstanzlich noch als Parteien vernommenen Sch. und B. sowohl in der Vernehmung vor dem Landgericht als auch vor dem Senat bestätigt, den Beklagten zu 4) davon in Kenntnis gesetzt zu haben, dass man eine Verpfändung des Festgeldguthabens beabsichtige, um den Beteiligungsvertrag vom 6.9.2001 nicht zu gefährden, und dass der Beklagte zu 4) daraufhin keine Einwände erhoben habe.

Die Aussage des Zeugen B. ist allerdings bereits nicht verwertbar. Die Verwertung von Zeugenaussagen, die über ein mitgehörtes Gespräch berichten, ist grundsätzlich nicht gestattet, weil hierdurch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners beeinträchtigt werden kann. Die Erhebung und Verwertung solcher Zeugenaussagen ist jedoch dann zulässig, wenn eine konkludente oder gar ausdrückliche Einwilligung des Gesprächspartners vorhanden ist (BVerfG, Beschluss vom 10.6.2003, 1 BvR 2080/02, Rn. 6, BVerfG, Beschluss vom 9.10.2002, 1 BvR 1611/96 und 1 BvR 805/98 € zitiert nach Juris). Die Zeugen Sch. und B. konnten sich bereits nicht erinnern, ob der Beklagte zu 4) bei dem Telefonat darauf hingewiesen worden ist, dass der Zeuge B. das Telefonat über die vom Zeugen Sch. eingeschaltete Mithöreinrichtung mithört. Der Zeuge B. erklärte nur, dass der Zeuge Sch. €allgemein € das € eigentlich immer€ gemacht habe. Er konnte sich jedoch nicht daran erinnern, ob der Zeuge Sch. dies auch beim Gespräch mit dem Beklagten zu 4) gemacht habe.

Auch der Zeuge Sch. bekundete nur, €üblicherweise€ den Gesprächspartner auf das Anschalten des Telefonlautsprechers hinzuweisen. Er konnte jedoch nicht mehr €so genau€ sagen, ob er auch den Beklagten zu 4) auf den eingeschalteten Lautsprecher hingewiesen hat. Vor dem Senat hat der Zeuge auch nur bekundet, €üblicherweise € in 90 bis 95 % der Fälle€ das Lautstellen des Telefons dem Gesprächspartner anzukündigen, ohne dies in diesem Fall aus seiner Erinnerung sagen zu können.

Der Senat konnte sich deshalb nicht davon überzeugen, dass der Beklagte zu 4) tatsächlich auf das Einschalten des Telefonlautsprechers hingewiesen und konkludent z.B. durch unterlassenen Widerspruch nach entsprechendem Hinweis oder sogar ausdrücklich seine Einwilligung zum Mithören seines Telefonats mit dem Zeugen Sch. durch den Zeugen B. erteilt hätte.

Unabhängig davon hätte der Senat auch unter Berücksichtigung der Aussage dieses Zeugen sich nicht davon überzeugen können, dass der Beklagte zu 4) vor der Verpfändung des Festgeldguthabens von einer solchen Absicht der Vorstände informiert gewesen ist € im wesentlichen aus den nachstehend erläuterten Gründen hinsichtlich der Aussage des Zeugen Sch..

Der Zeuge Sch. hat zwar sowohl vor dem Landgericht noch als Partei als auch vor dem Senat als Zeuge bestätigt, dass er ein Telefonat mit dem Beklagten zu 4) vor der Verpfändung des Festgeldguthabens geführt habe, in dem er diesen über eine solche Absicht in Kenntnis gesetzt habe. Der Senat ist jedoch nicht in der für die Verurteilung des Beklagten zu 4) erforderlichen Weise von der Richtigkeit dieser Aussage überzeugt und hält sie nicht für ausreichend glaubhaft.

Genauere Aussagen zu Zeitpunkt und Umständen des Gespräches konnte der Zeuge Sch. weder erstinstanzlich noch vor dem Senat machen. Seine Aussage war insoweit unscharf und konnte deshalb nicht anhand feststehender oder festzustellender Begleitumstände auf die Richtigkeit überprüft werden. Auch dem Beklagten zu 4) war es damit nicht möglich, konkrete entgegenstehende Umstände zur Widerlegung der Richtigkeit dieser Aussage vorzutragen. Den Gesprächsplan auf der Schreibtischunterlage, den der Zeuge Sch. nach seinem Bekunden vor dem Landgericht abgearbeitet habe und der ein objektiver Anhaltspunkt für dieses Gespräch gewesen wäre, habe er weggeworfen. Vor dem Hintergrund, dass sich der Zeuge Sch. nach seiner Erklärung rückversichern wollte, hätte es wegen der Brisanz der Angelegenheit eher nahe gelegen, zumindest eigene Notizen über Zeitpunkt und Inhalt des Telefonates zu machen, um im späteren Bedarfsfall entsprechend auskunftsfähig zu sein.

Der Senat kann dabei auch nicht außer acht lassen, dass der Zeuge Sch. jedenfalls bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht noch als Partei objektiv wirtschaftlich davon profitiert hätte, wenn der Beklagte zu 4) neben ihm für die Klageforderung haftet, wenn auch dieses Interesse nach dessen vergleichsweiser Regelung mit dem Kläger nunmehr entfallen sein könnte.

Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Sch. spricht auch, die glaubhafte Bekundung des Zeugen Br., dass sich der Zeuge Sch. nach Aufdeckung der Verpfändung zu keinem Zeitpunkt damit verteidigt hat, dass der Beklagte zu 4) als Aufsichtsrat dem zugestimmt habe oder zumindest zuvor informiert gewesen sei, ohne zu widersprechen. Der Zeuge Br. bestätigte zudem, in der Aufsichtsratssitzung Anfang des Jahres 2002, als die Verpfändung des Festgeldguthabens bekannt geworden und Thema gewesen sei, dass der Beklagte zu 4) derart reagierte, als ob er das erste Mal von dem Geschäft erfahren habe und dass er erstaunt schien.

Es trifft im weiteren zwar zu, dass durch den Beteiligungsvertrag vom 6.9.2001 die Finanzierung der Schuldnerin gesichert werden sollte und dass deshalb alles getan werden sollte, um ein Scheitern des Beteiligungsvertrages zu verhindern. Das ergibt sich in der Tat auch aus dem Inhalt und Verlauf der Aufsichtsratssitzung vom 20.7.2003, in der unter dem Tagsordnungspunkt 5 der Aufsichtsrat dem Vorstand empfohlen hat, die Einbringung der Software durch den Zeugen St. vertraglich so zu gestalten, dass hierdurch der Abschluss des VC-Vertrages oder dessen Bestand nicht gefährdet wird und dass jede rechtliche Konstellation vermieden werden sollte, die eine Gefährdung des Beteiligungsvertrages darstellen könnte. Danach spricht auch einiges dafür, dass in dieser zentralen Frage Vorstand und Aufsichtsrat ständig miteinander in Kontakt waren. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Beklagte zu 4) als Aufsichtsrat über die Absicht des Vorstandes der rechtswidrigen Verpfändung des Festgeldguthabens der Schuldnerin ohne erforderlichen Aufsichtsratsbeschluss informiert worden ist. Der Aufforderung des Aufsichtsrates, alles zu tun, um das Scheitern des Beteiligungsvertrages zu verhindern, kann bei objektiver Betrachtung zudem keine Aufforderung zu rechts- und pflichtwidrigem Handeln entnommen werden. Eine solche allgemeine Aufforderung zielt mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auf das keiner besonderen Erwähnung bedürfende Selbstverständliche, dass alles rechtlich Zulässige und Pflichtgemäße zu unternehmen ist, um das Scheitern des Beteiligungsvertrages zu verhindern. Das gilt umso mehr vor dem beruflichen Hintergrund des Beklagten zu 4) als Organ der Rechtspflege. Dem Senat erscheint auch nicht erklärlich, welches wirtschaftliche oder sonstige Interesse den Beklagten zu 4) bewogen haben sollte, ohne entsprechende Vorteile ein für ihn als Rechtsanwalt ohne weiteres erkennbares erhebliches Haftungsrisiko einzugehen.

Die erstinstanzliche Aussage des Zeugen St., innerhalb des Vorstandes sei abgesprochen gewesen, die beabsichtigte Verpfändung nicht an die €große Glocke€ zu hängen, um den Beteiligungsvertrag nicht zu gefährden, spricht vor dem Hintergrund, dass man sich nach dessen Aussage im Vorstand einig gewesen sei, dass der Aufsichtsrat nicht involviert werden müsse, allenfalls eher dafür, dass die Sache innerhalb des Vorstandes bleiben sollte, wenn dies nach seiner Aussage auch nicht ausdrücklich vereinbart gewesen sein soll. Aus dem Umstand, dass dem Beklagten zu 4) bekannt war, dass der Zeuge St. dem Zeugen U. noch Geld schuldete, das spätestens am 12.10.2001 zurückgezahlt werden sollte, lässt sich ebenfalls nicht schließen, dass der Beklagte zu 4) auch von der Verpfändung des Festgeldguthabens an die Landesbank € mit Vertrag vom 8./11.10.2001 wusste.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 I, 91a, 92 I, 516 III ZPO. Soweit über die Tragung von außergerichtlichen Kosten der Parteien nicht entschieden worden ist, haben die Parteien ihre Kosten selbst zu tragen.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 709, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 II Nr. 1 und 2 ZPO).






Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 26.02.2008
Az: 6 U 105/05


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