Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 26. Juli 1996
Aktenzeichen: 6 U 67/96

1. Die Verwendung der Bezeichnung ,SALZIGE HERINGE" für Salzlakritze in Fischform stellt eine rechtserhaltende Benutzung der für derartige Waren eingetragenen Marke ,SALZIGE HERINGE Salzlakritz" dar.

2. ,Herings-FASS" als Bezeichnung für Salzlakritze, die die Form von Fischen und (in geringerem Umfang) von Fässern haben und in dieser Gestaltung gemeinsam in einer Packung angeboten werden, ist mit der Marke ,SALZIGE HERINGE Salzlakritz", unter der Salzlakritze in Fischform vertrieben werden, wenn dieser Marke erhöhte Kennzeichnungskraft zukommt.

Tenor

I.) Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 8.2.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 17/96 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:1.) Die durch Beschluß vom 30.1.1996 erlassene einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln - 31 O 44/96 - wird in der nachfolgend wiedergegebenen Fas-sung teilweise bestätigt:Die Antragsgegnerin hat es zur Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzuset-zenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,a) Lakritz und/oder - wie nachstehend wiedergegeben - die Aufmachung oder Verpackung von Lakritz mit der Kennzeichnung "HERINGS-FASS" zu versehen: und/oderb) Lakritz unter der Kennzeichnung "HERINGS-FASS" anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringenund/oderc) für Lakritz die Kennzeichnung "HERINGS-FASS" markenmäßig in Geschäftspapieren und/oder der Werbung zu benutzen.2.) Im übrigen wird die einstweilige Verfügung vom 30.1.1996 aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlaß zurückgewiesen. II.) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Antragstellerin zu 10 % und die Antragsgegnerin zu 90 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und in vollem Umfange begründet. Die

einstweilige Verfügung vom 30.1.1996 ist - soweit die

Antragstellerin den auf ihren Erlaß gerichteten Antrag nicht im

Berufungsverfahren zurückgenommen hat - unter Berücksichtigung

redaktionell gebotener Klarstellungen, die sich sämtlich im Rahmen

des § 938 Abs.1 ZPO halten und insbesondere keine Teilabweisung des

Antrags darstellen, zu bestätigen.

Der Verfügungsantrag, an dessen Dringlichkeit zu zweifeln kein

Anlaß besteht, beurteilt sich gem. §§ 152 f MarkenG ausschließlich

nach den Bestimmungen des Markengesetzes, weil die Antragsgegnerin

die beanstandete Kennzeichnung ihres Produktes als "HERINGS-FASS"

nicht vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begonnen hat.

Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen der oben tenorierten

Unterlassungsansprüche aus §§ 4 Abs.1, 14 Abs.2 Ziff 3, Abs.3 Ziff

1,2 und 5 und Abs.5 MarkenG glaubhaft gemacht.

Aufgrund der bereits im Jahre 1985 erfolgten Anmeldung und

Eintragung der Marke "SALZIGE HERINGE Salzlakritz" steht der

Antragstellerin gemäß §§ 1, 3 Abs.1, 4 Ziff.1 MarkenG formaler

Zeichenschutz für diese Marke zu. Der hiergegen erhobene Einwand

der mangelnden Benutzung ist unbegründet. Die Antragstellerin

benutzt ihr Zeichen in einer den Einwand aus § 25 MarkenG

ausschließenden Weise durch die Bezeichnung des von ihr

vertriebenen Salzlakritzes in Fischform als "Salzige Heringe" wie

dies in der Aufmachung der Verpackung des Produktes geschieht, die

im Original in der Hülle Bl.129 ersichtlich ist. Weder die von der

Eintragung der Marke abweichende Schriftform noch die Tatsache, daß

der Zeichenbestandteil "Salzlakritz" sich nur im Falz der

Verpackung findet, steht dieser Beurteilung entgegen.

Maßgeblich für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung ist, ob

der Verkehr, hier also der Verbraucher, die eingetragene und die

benutzte Marke als dasselbe Zeichen ansieht (BGH GRUR 75,135,138 -

"KIM-Mohr"). Dies ist ohne weiteres glaubhaft gemacht. Daß der

Begriff "Salzlakritz" nicht im unmittelbaren räumlichen

Zusammenhang mit der Bezeichnung "Salzige Heringe", sondern nur im

Falz der Verpackung aufgeführt ist, ändert hieran nichts, weil es

sich bei diesem Bestandteil des eingetragenen Zeichens um einen

rein beschreibenden, den maßgeblichen Gesamteindruck des Zeichens

allenfalls geringfügig beeinflussenden Begriff handelt. Dem

Bestandteil "Salzlakritz" in der geschützten Marke kommt keinerlei

Kennzeichnungsfunktion zu, weil er ausschließlich das Produkt, das

eben ein Salzlakritz ist, durch Verwendung dieses Wortes

beschreibt. Das Weglassen rein beschreibender Markenbestandteile

ist indes für die rechtserhaltende Benutzung unschädlich (vgl. für

die unverändert fortgeltende Rechtslage nach altem Recht nur BGH

a.a.O. und - für rein beschreibende Zusätze - GRUR 78,642,643 -

"Silva", Baumbach/Hefermehl, Warenzeichengesetz, 12. Auflage, § 5

RZ 29, Althammer, Warenzeichengesetz, 4. Auflage, § 5 RZ 51, Busse/

Stark, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 5 RZ 59 jew. m.w.N.).

Dasselbe gilt angesichts der abweichenden Schrifttypen und

Schreibweise (vgl. dazu allgemein BGH GRUR 79,707,708 f - "Haller

I", Baumbach/Hefermehl a.a.O. RZ 25, Althammer a.a.O. RZ 49). Der

Verkehr sieht die Kennzeichnung "Salzige Heringe" als Benutzung des

Zeichens "SALZIGE HERINGE Salzlakritz" an, weil dieses Wortzeichen

nicht durch die bildliche Darstellung der Worte "Salzige Heringe",

sondern durch deren Sinn geprägt wird. Die von der eingetragenen

Marke abweichende Kleinschreibung und Verwendung einer anderen

Schrift, die indes ebenso gängig ist wie diejenige des

eingetragenen Zeichens, stellt daher eine rechtserhaltende

Benutzung der eingetragenen Marke dar. Diese sowie die sogleich im

Rahmen der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Feststellungen kann der

Senat aus eigener Sachkunde selbst treffen, weil seine Mitglieder

als Verbraucher von Lebensmitteln zu den angesprochenen

Verkehrskreisen gehören.

Es ist glaubhaft gemacht, daß die Verwendung der Bezeichnung

"HERINGS-FASS" für Salzlakritz durch die Antragsgegnerin die

Voraussetzungen des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG erfüllt. Dies

rechtfertigt den Erlaß einer einstweiligen Verfügung bezüglich

sämtlicher von der Antragstellerin im Berufungsverfahren noch

geltendgemachter Unterlassungsansprüche.

Nach der vorstehenden Bestimmung ist es Dritten u.a. untersagt,

ein mit der geschützten Marke ähnliches Zeichen für identische

Waren zu verwenden, wenn wegen dieser Àhnlichkeit die Gefahr von

Verwechslungen besteht.

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung zur Rechtslage vor

Inkrafttreten des Markengesetzes, daß die Verwechslungsgefahr nicht

nur durch die Àhnlichkeit der Begriffe, sondern auch durch die

Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und die

Warennähe der bezeichneten Produkte bestimmt wird (vgl. z.B. BGH

GRUR 95, 50 f - "Indorektal/Indohexal" m.w.N. auf die ständige

Rechtsprechung des BGH). Die sich aus dem Zusammenhang dieser

Kriterien für das frühere Recht ergebende Wechselwirkung gilt im

neuen Recht mit den den vorliegenden Fall nicht betreffenden

Abweichungen fort, die sich daraus ergeben, daß nunmehr die

Warengleichartigkeit nicht mehr Schutzvoraussetzung ist (vgl. BGH

GRUR 95,216, 219 - "Oxygenol II", GRUR 96,198,199 f - "Springende

Raubkatze", OLG Nürnberg GRUR 96, 206 f - "Leitungsrohre").

Bei der Marke "SALZIGE HERINGE Salzlakritz" der Antragstellerin

handelt es sich um ein zusammengesetztes Wortzeichen. Die

Gegenüberstellung der beiden Zeichen ergibt, daß die

Antragsgegnerin mit dem Begriff "HERINGS-FASS" ein Zeichen

verwendet, in dem ein Teil dieses zusammengesetzten Wortzeichens,

nämlich "Heringe", in der sich aus der sprachlichen Verbindung mit

dem Begriff "Fass" ergebenden Anpassung übernommen worden ist.

Diese Kennzeichnung des Produktes der Antragsgegnerin begründet im

Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens die im § 14 Abs.2 Ziff.2

MarkenG vorausgesetzte Verwechslungsgefahr.

Nach ständiger Rechtsprechung (aufgegriffen in BGH a.a.O. -

"Springende Raubkatze") ist für die Beurteilung der

Kennzeichnungskraft eines zusammengesetzten Zeichens auf dessen

Gesamtwirkung abzustellen. Dies verbietet zwar das isolierte

Abstellen allein auf einen Bestandteil des zusammengesetzten

Zeichens, gleichwohl kann einem solchen Bestandteil aber eine

besondere, das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft zukommen,

"wenn er in dem Gesamtzeichen eine selbständig kennzeichnende

Stellung hat und nicht derart in den Hintergrund tritt, daß er

durch Einfügen in das Gesamtzeichen seine Eignung verliert, die

Erinnerung an dieses wachzurufen" (BGH a.a.O., S.199 mit Hinweis

auf frühere Entscheidungen).

Ausgehend hiervon ist festzustellen, daß das Zeichen "SALZIGE

HERINGE Salzlakritz" der Antragstellerin ganz wesentlich durch den

Bestandteil "Heringe" geprägt wird, wenn auch der Zusatz "salzige"

bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht völlig zurücktritt.

Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht die keine

Besonderheiten aufweisende Schreibweise, sondern allein der Sinn

der verwendeten Begriffe des Wortzeichens der Antragstellerin. Der

Sinn der Worte "salzige Heringe" wird indes durch den Begriff

"Heringe" geprägt. Denn das Substantiv "Heringe" beschreibt einen

speziellen Speisefisch und löst damit bei dem Verbraucher eine

bestimmte Vorstellung eines vollständigen, aus sich heraus ohne

weiteres verständlichen Begriffes aus, der sogar ohne weitere

Zusätze schon zur Kennzeichnung eines Produktes ausreichen würde.

Demgegenüber gibt das Adjektiv "salzige" lediglich eine spezielle

Geschmacksrichtung an. Es handelt sich damit um ein Wort, das ein

Produkt nicht vollständig kennzeichnen könnte. Es hat in der Marke

der Antragstellerin auch deswegen nur in untergeordneter Weise

kennzeichnende Funktion, weil durch das "salzig" der Begriff

"Heringe" nur geringfügig verändert wird. In der Vorstellung der

Verbraucher sind Heringe nämlich zumindest ganz überwiegend von

salzigem Geschmack. Es kommt hinzu, daß das Adjektiv "salzige" zur

Kennzeichnung gerade von Salzlakritz auch ein beschreibendes

Element enthält, weil Salzlakritze einen salzigen Geschmack

haben.

Das deutliche Óbergewicht von "Heringe" gegenüber "salzige" in

der prägenden Wirkung der Bestandteile der zu Gunsten der

Antragstellerin geschützten Marke rührt auch daher, daß dem Begriff

"Heringe" gerade für Lakritz von Hause aus eine erhöhte

Kennzeichnungskraft zukommt. Heringe und Lakritz sind zwar beides

Lebensmittel, sie stehen aber in der Vorstellung der flüchtigen

Verbraucher in keinerlei Verbindung zueinander. Die Bezeichnung

eines Lebensmittels mit einem Begriff, der für ein gänzlich anderes

allgemein bekanntes Lebensmittel steht, stellt indes eine

phantasievolle Kennzeichnung dar, die zu einer

überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft führt. Dem steht die

Tatsache nicht entgegen, daß das von der Antragstellerin

vertriebene Produkt die Form von Fischen und damit auch diejenige

von Heringen hat. Denn maßgeblich für den Markenschutz ist nicht,

in welcher Ausgestaltung die Antragstellerin unter der geschützten

Marke ihre Produkte vertreibt. Der Schutzumfang ergibt sich

vielmehr allein aus der Marke selbst, die indes für "unter

Verwendung von Salz hergestelltes Lakritz", also auch für solches

Lakritz geschützt ist, das nicht die Form eines Fisches aufweist.

Im übrigen ist das Produkt, auch wenn es in der Form eines Fisches

gestaltet ist, eben kein Hering, sondern ein Stück Lakritz.

Neben den Bestandteilen "salzige" und "Heringe" hat der weitere

und letzte Zeichenbestandteil "Salzlakritz" aus den oben im

Zusammenhang mit der rechtserhaltenden Benutzung bereits

dargelegten Gründen keine das Gesamtzeichen kennzeichnende

Funktion.

Ist aus den vorstehenden Gründen davon auszugehen, daß in der

Marke der Antragstellerin der Bestandteil "salzige" zwar auch eine

gewisse kennzeichnende Funktion hat, demgegenüber aber der

Bestandteil "Heringe" in seiner kennzeichnenden Wirkung bei einer

Betrachtung des Gesamtzeichnes im Vordergrund steht, so stehen

demgegenüber in dem Zeichen "HERINGS-FASS" der Antragsgegnerin das

diese als Kennzeichnung für ihr Produkt verwendet, die beiden

Bestandteile "HERINGS" und "FASS" in ihrer kennzeichenden Funktion

gleichrangig nebeneinander. Ein Heringsfass ist in der Vorstellung

der Verbraucher zunächst einmal ein Faß, also ein oben offener

Behälter mit einer meist runden Grundfläche, der dicht oder so

abgedichtet ist, daß auch Flüssigkeiten in ihm aufbewahrt werden

können. Wird dieses Fass nun als Heringsfass bezeichnet, so wird

der Begriff damit eingeschränkt auf solche Fässer, die eben zur

Aufbewahrung oder dem Transport von Heringen dienen. Damit haben

beide Bestandteile zumindest in etwa in gleicher Weise prägende

Wirkung für das Zeichen der Antragsgegnerin, zumal es Fässer, in

denen Heringe gelagert werden, tatsächlich auch gibt oder doch

zumindest früher gab, der Begriff "HERINGS-" am Anfang der

Bezeichnung steht, dort sprachlich betont und nicht etwa durch den

Wortteil "Faß" in den Hintergrund verdrängt wird.

Vor diesem Hintergrund sind die Voraussetzungen der

Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG im

vorliegenden Eilverfahren glaubhaft gemacht. Maßgeblich für diese

Beurteilung ist die innere Nähe der Begriffe "Salzige Heringe" und

"HERINGS-FASS". Diese legt den Schluß auf einen Zusammenhang nahe

und läßt angesichts der Identität der mit den

verfahrensgegenständlichen Zeichen gekennzeichneten Waren und der

erhöhten Kennzeichnungskraft des Zeichens der Antragstellerin die

Gefahr von Verwechslungen entstehen.

Der Marke "SALZIGE HERINGE Salzlakritz" der Antragstellerin

kommt erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Bei der zunächst gebotenen

Betrachtung dieser Marke "von Hause aus", also für sich genommen,

ergibt sich dies aus den oben bereits im Zusammenhang mit der

prägenden Wirkung des Bestandteils "Heringe" dargelegten Gründen.

Die dort angeführten Gesichtspunkte, wonach es sich um eine

phantasievolle Namensgebung für Lakritz handelt, die sich wegen des

Aufgreifens einer Bezeichnung für ein offensichtlich völlig anderes

Lebensmittel in das Bewußtsein des Verbrauchers einprägt, gelten im

selben Umfange nicht nur für den Bestandteil "Heringe", sondern

auch für das Gesamtzeichen "SALZIGE HERINGE Salzlakritz" der

Antragstellerin.

Die dadurch erreichte überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft

wird weder durch die Bezeichnungspraxis im Bereich der

"Naschereien", noch durch das Umfeld relativiert.

Zunächst kommt der Tatsache keine maßgebliche Bedeutung zu, daß

zumindest im Bereich der Fruchtgummis nach dem übereinstimmenden

Vortrag der Parteien die Óbung verbreitet ist, einzelne Produkte in

einer bestimmten Gestalt auszuprägen und diese Ausprägung in der

Bezeichnung aufzugreifen. Denn - wie oben bereits ausgeführt worden

ist - wird auf diese Weise allenfalls die Form des Produktes, nicht

aber dieses selber beschrieben. Der Verbraucher mag zu einem

gewissen Anteil wegen der angesprochenen Óbung erwarten, daß ein

Lakritz, das als "salziger Hering" bezeichnet ist, in Fischform

(als "Lakritzfisch") angeboten wird. Dies ändert indes nichts

daran, daß der Marke "SALZIGE HERINGE Salzlakritz" der

Antragstellerin für ein Salzlakritz die allein Streitgegenstand ist

(und nicht etwa, wie die Antragsgegnerin anzunehmen scheint, eine

Bezeichnung wie z.B. "Lakritzfische"), aus den soeben nochmals

angesprochenen Gründen eine erhöhte Kennzeichnungskraft zukommt. Es

kann daher auf sich beruhen, ob die Verhältnisse auf dem

Fruchtgummimarkt überhaupt auf denjenigen von Salzlakritz

übertragen werden können.

Auch durch das Umfeld erfährt das Zeichen der Antragstellerin

keine nennenswerte Schwächung. Die Antragsgegnerin hat nicht

glaubhaft gemacht, daß das einzige zur Drittbenutzung von ihr

angeführte Zeichen "Salzheringe" der niederländischen Fa. Red Band

hierfür bei den Verbrauchern in Deutschland hinreichend bekannt

wäre. Das Gegenteil ergibt sich sogar aus dem unwidersprochenen

Vortrag der Antragstellerin, wonach die Fa. Red Band mit ihrem

Produkt "Salzheringe" im Jahre 1995 in Deutschland einen Umsatz von

nur etwa 700.000 DM erzielt hat, was einem Anteil von ca. 4 % des

von ihr mit dem Produkt "Salzige Heringe" erreichten Umsatzes

entspricht. Angesichts dieses Zahlenverhältnisses kann nicht

angenommen werden, daß das Zeichen "Salzheringe" in nennenswertem,

eine Schwächung des Zeichens der Antragstellerin bewirkenden

Umfange im Verkehr bekannt wäre.

Die Verwechslungsgefahr ist zu bejahen, weil unter

Berücksichtigung der erhöhten Kennzeichnungskraft des Zeichens der

Antragstellerin und der bestehenden Warenidentität glaubhaft

gemacht ist, daß der flüchtige Verbraucher in nicht unwesentlichem

Umfange das von der Antragsgegnerin verwendete Zeichen

"HERINGS-FASS" mit der Marke "Salzige Heringe Salzlakritz" der

Antragstellerin zumindest gedanklich in Verbindung bringt, was gem.

§ 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG für die Verwechslungsgefahr

ausreicht.

Das angegriffene Zeichen stimmt in seinem mitprägenden

Bestandteil "Herings-" - von dem "s" statt "e" am Ende abgesehen,

das als sprachlich bedingt vom Verkehr vernachlässigt wird, - mit

dem das Gesamtzeichen der Antragstellerin ganz wesentlich prägenden

Bestandteil "Heringe" überein. Schon diese Identität der Begriffe

ruft gerade angesichts der erhöhten Kennzeichnungskraft von

"Salzige Heringe" die Erinnerung des Verbrauchers an dieses Zeichen

wach. Dies gilt umso mehr, als der Zeichenteil "HERINGS-" -

sprachlich betont - am Anfang des angegriffenen Bezeichnung steht,

weil der Verkehr gerade bei der hier maßgeblichen flüchtigen

Betrachtungsweise gewöhnlich Wortanfängen größere Aufmerksamkeit

zukommen läßt als den folgenden Wortteilen (vgl. BGH a.a.O. -

"Indorektal/Indohexal", S.53 m.w.N.).

Der folgende Zeichenbestandteil ist trotz seiner das

angegriffene Zeichen mitprägenden Kraft nicht geeignet, die durch

diese Óbereinstimmung drohende Verwechslungsgefahr zu beseitigen.

Es ist allerdings nicht glaubhaft gemacht, daß der Verkehr in

ausreichendem Umfange die Zeichen selbst miteinander verwechseln,

also versehentlich für identisch halten wird. Denn der

gleichermaßen prägende Bestandteil "FASS" in dem Zeichen der

Antragsgegnerin wird dies in aller Regel auch bei nur flüchtiger

Betrachtungsweise verhindern. Die Verwechslungsgefahr setzt indes -

ebensowenig wie dies nach früherem Recht im Rahmen des § 31 WZG der

Fall war (vgl. dazu z.B. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 13 a) -

nicht voraus, daß der Verkehr die Zeichen selbst miteinander

verwechselt. Es reicht vielmehr aus, daß, wie es der Gesetztestext

nunmehr formuliert "das Zeichen mit der Marke gedanklich in

Verbindung gebracht wird". Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob -

was zweifelhaft erscheint - diese Voraussetzung allein wegen der

aufgezeigten Óbereinstimmung wesentlich prägender Bestandteile

beider Zeichen auch dann zu bejahen wäre, wenn der nicht

übereinstimmende Zeichenteil eindeutig gedanklich von dem

übereinstimmenden Begriff "Hering" wegführen würde. Denn das ist

gerade nicht der Fall. Vielmehr assoziiert auch der Gesamtbegriff

"HERINGS-FASS" des angegriffenen Zeichens eine deutliche Nähe zu

dem Begriff "salzige Heringe". Heringe werden nämlich in der

Vorstellung der Verbrauchert zumindest auch in Fässern aufbewahrt

und transportiert, so daß vom Sinn her ein deutlicher Zusammenhang

zwischen beiden Gesamtzeichen besteht. Der flüchtige Verbraucher

wird in nicht unerheblichem Umfange aus diesem Grunde das Zeichen

"HERINGS-FASS" als eine Abwandlung bzw. Weiterentwicklung der für

die Antragstellerin geschützten Marke ansehen. Zumindest eine

derartige, auch die mögliche übereinstimmende betriebliche Herkunft

der betreffenden Produkte einschließende gedankliche Verbindung

reicht indes gem. § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG zur Bejahung der

Verwechslungsgefahr aus, zumal schon nach altem Recht auch die

mittelbare Verwechslungsgefahr Unterlassungsansprüche aus § 31 WZG

begründet hat und der Gesetzgeber kennzeichnungskräftige Marken

nach neuem Recht jedenfalls nicht geringer als nach altem Recht

schützen wollte (vgl. dazu BT-Drucksache 12/6581 S.71).

Sind aus den vorstehenden Gründen die Voraussetzungen des § 14

Abs.2 Ziff.2 MarkenG erfüllt, so ist sämtlichen noch gestellten

Verfügungsanträgen in der oben tenorierten Fassung

stattzugeben.

Das bedarf zunächst hinsichtlich des Verbotes, Lakritz unter der

Kennzeichnung "HERINGS-FASS" anzubieten (Ziff. I 1 b des Tenors),

keiner näheren Begründung, weil die Antragsgegnerin eben diese

Bezeichnung für ihr Produkt verwendet (§ 14 Abs.3 Ziff.1 und 2,

Abs.4 MarkenG). Aus demselben Grunde ist der Antragsgegnerin auch -

wie es oben als Ziffer I 1 a) tenoriert worden ist - die dort

bildlich wiedergegebene Verpackung oder Aufmachung zu untersagen,

weil auch in dieser Verpackung die Bezeichnung "HERINGS-FASS" zur

Kennzeichnung der Ware verwendet wird. Daß die Verpackung deutlich

den Firmennamen der Antragsgegnerin enthält, wirkt der aufgezeigten

Verwechslungsgefahr schon deswegen nicht entgegen, weil nicht

glaubhaft gemacht ist, daß der flüchtige Verbraucher, der an das

Zeichen der Antragstellerin erinnert wird, zugleich sich daran

erinnert, daß das als "Salzige Heringe" vertriebene Produkt gerade

nicht von der Antragsgegnerin stammt. Óberdies ist davon

auszugehen, daß ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher die

Aufschrift "..." trotz ihrer Größe gar nicht wahrnehmen wird, etwa

weil der angebotene Beutel bei der Präsentation teilweise verdeckt

ist. Das Verbot ist antragsgemäß auf die Kennzeichnung auch der

Ware selbst zu erstrecken (Ziffer I 1 a des Tenors), weil eine

derartige Kennzeichnung nicht fernliegend ist und die

Antragsgegnerin auch trotz entsprechender Antragstellung und

Erörterung auch dieses Antrag in der mündlichen Verhandlung nicht

etwa ausgeschlossen hat, auch das Lakritz selbst zukünftig mit der

Kennzeichnung "HERINGS-FASS" zu versehen. Schließlich ist der

Antragsgegnerin die Kennzeichnung "HERINGS-FASS" für Lakritz auch

insoweit zu untersagen, als dies markenmäßig in Geschäftspapieren

und/oder der Werbung geschieht (Ziffer I 1 c des obigen Tenors). Es

ist nach der Lebenserfahrung ohne weiteres zu unterstellen, daß die

Gefahr einer derartigen Verwendung der zu beanstandenden

Bezeichnung droht und die Antragsgegnerin die Bezeichnung auch

bereits so verwendet hat, weil sie ihr Produkt sonst nicht

vermarkten könnte. In Abweichung von dem Wortlaut des Antrags hat

der Senat den - dort offenbar versehentlich unterbliebenen - Zusatz

"für Lakritz" und zur Klarstellung des Verbotsumfanges den Zusatz

"markenmäßig" hinzugefügt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 269 Abs.3, 523

ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung

rechtskräftig.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 450.000 DM.

Der Senat schätzt - auch mangels abweichender Angaben der

Parteien auf seine vorläufige Wertfestsetzung vom 6.5.1996 hin -

den Wert der im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemachten

Anträge, bereits den Besitz von in der beanstandeten Weise

gekennzeichneten Weichlakritz zu untersagen, sowie Angaben über

Hersteller, Lieferanten u.a. zu machen (ursprünglicher Antrag zu

2), gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO auf 10 % des Gesamtwertes.






OLG Köln:
Urteil v. 26.07.1996
Az: 6 U 67/96


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