Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 10. Februar 2005
Aktenzeichen: 5 U 131/04

Tenor

1. Auf die Berufung der Antragsstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 17. Februar 2004 (407 O 15/04) insoweit abgeändert, als die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 12 des Landgerichts Hamburg vom 3. Dezember 2003 unter I. 2. (312 O 959/03) und die einstweilige Verfügung derselben Zivilkammer vom 18. Dezember 2003 (312 O 959/03) aufgehoben und der zugrunde liegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,- und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstandes, verurteilt,

es zu unterlassen,

a. mit der Aussage

"Mit über 2,5 Millionen Kunden ist 1&1 einer der führenden Internet-Provider Europas! 1&1 bedankt sich mit sensationellen Angeboten"

zu werben oder werben zu lassen

b. mit der Aussage

"1&1 DSL 3 Monate gratis!

Bis zu 300 Stunden surfen!"

zu werben oder werben zu lassen, wenn lediglich die Grundgebühr für die ersten 3 Monate entfällt und der Kunde 100 Stunden im Monat ohne Berechnung lediglich bei Auswahl der teuersten Grundgebühr erhält.

2. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 17. Februar 2004 (407 O 15/04) wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreites erster Instanz trägt die Antragsstellerin 15% und die Antragsgegnerin 85%. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin allein.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiete des Angebots von Zugangsleistungen zum Internet.

Die Antragsgegnerin bewarb mittels eines Prospektes seit Ende 2003 in verschiedenen Medien, u.a. in der Zeitschrift ... Ausgabe 1/2004, bundesweit ihre Leistungen. Die Werbung zielte insbesondere auf Internet-Nutzer, die sie zu einem Einstieg auf einen Internetzugang mittels DSL (Digital Subscriber Line) bewegen wollte. Unter anderem warb sie in der Überschrift des Prospekts mit der Aussage:

"Mit über 2,5 Millionen Kunden ist 1&1 einer der führenden Internet-Provider Europas! 1&1 bedankt sich mit sensationellen DSL-Angeboten"

Weitere Aussagen lauten:

"1&1 DSL - 3 Monate gratis!

Bis zu 300 Stunden surfen!"

und

"Jeden Monat bis zu 22,- Euro sparen!"

sowie

"Mit den 1&1 DSL-Extras Monat für Monat über 12,- Euro sparen!"

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, hat diese Werbeaussagen mit den einstweiligen Verfügungen vom 3.12. und 18.12.2003 (312 O 959/03), auf welche verwiesen wird, untersagt. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht, Kammer 7 für Handelssachen, die einstweiligen Verfügungen bezüglich der ersten beiden Werbeaussagen aufgehoben und die entsprechenden Verfügungsanträge zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten des wechselseitigen Sachvortrages und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Die Antragsstellerin trägt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor, dass der Verkehr die Aussage "Mit über 2,5 Millionen Kunden ..." nicht auf die Anzahl der Endkundenverträge, was zutreffend wäre, sondern auf die sehr viel geringere Zahl von DSL-Internetzugangsverträgen der Antragsgegnerin beziehe, da das Prospekt allein diese bewerbe. Mit 2.5 Millionen Kundenverträgen gehöre die Antragsgegnerin auch nicht zu den führenden Internet-Unternehmen in Europa. So hätten - unstreitig - die Internet-Provider T-Online 13,34 Millionen, Tiscali 7 Millionen und Wanadoo 8.5 Millionen Kundenverträge aufzuweisen.

Der Verkehr verstehe die Werbeaussage "1&1 DSL 3 Monate gratis!" dahin, dass die Antragsgegnerin in den ersten 3 Monaten keine Gebühren für die Vermittlung des DSL-Internetzuganges erhebe. Er beziehe die Aussage nicht nur auf die monatliche Grundgebühr, da diese ihm im Zeitpunkt der Begegnung der Werbung unbekannt sei. Der Sternchen-Hinweis beseitige die Irreführung nicht. Der Leser des Prospektes finde lediglich den Hinweis, dass bei einer Neuanmeldung die Antragsgegnerin die Grundgebühr von beispielsweise Euro 14,90/Monat inklusive 100 Stunden oder 5000 MB erlässt. Der zweite Teil der Aussage "Bis zu 300 Stunden surfen!" habe keinen eigenen Erklärungsinhalt und könne die Irreführung ebenfalls nicht beseitigen.

Die Antragsgegnerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, dass die Werbung mit einer Preisersparnis, die keine Informationen über Preise enthalte und keine Preisvergleiche erlaube, zulässig sei. Es sei Sache des Verbrauchers selbst, Preisvergleiche anzustellen.

Soweit die Parteien das landgerichtliche Urteil nicht angegriffen haben, wird es von ihnen verteidigt.

II.

Auf die zulässige und begründete Berufung der Antragsstellerin ist das landgerichtliche Urteil, soweit mit ihm die einstweiligen Verfügungen aufgehoben worden waren, abzuändern. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist nicht begründet.

Berufung der Antragsstellerin:

"Mit über 2,5 Millionen Kunden ist 1&1 einer der führenden Internet-Provider Europas! 1&1 bedankt sich mit sensationellen DSL-Angeboten"

Die Antragsstellerin besitzt gegen die Antragsgegnerin bezüglich dieser Aussage einen Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung nach §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr.3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr.1 UWG. Nach § 5 Absatz 1, Absatz 2 Nr. 3 UWG wirbt unlauter, wer irreführende Angaben über seine geschäftliche Verhältnisse macht.

1. Der Senat folgt aber nicht der Auffassung der Antragsstellerin, nach der sich eine Irreführung des angesprochenen Verkehrs bereits aus dem Umstand ergibt, dass der Verkehr die Zahl von 2,5 Millionen Kunden auf DSL-Internetzugangsverträge bezieht, die Antragsgegnerin aber unstreitig nur über rund 500.000 solcher Providerverträge verfügt. Richtig ist zwar, dass die Antragsgegnerin mit dem streitgegenständlichen Prospekt allein DSL-Verträge bewirbt. Das Verständnis des angesprochenen Verkehrs wird aber in erster Linie davon geprägt, wie ihm die Werbung in ihrem Wortlaut entgegentritt. Hier wird in dem ersten Teil der Werbeaussage, welche sich in der Überschrift des Prospektes befindet, lediglich allgemein von 2,5 Millionen Kunden und nicht von DSL-Kunden gesprochen. Der Verkehr versteht diese Aussage dahin, dass an die Antragsgegnerin 2,5 Millionen Internet-Kunden gebunden sind. Die Antragsgegnerin nimmt weiterhin in diesem Satz nur für sich in Anspruch ein führender Internet-Provider, nicht aber ein führender Provider für DSL-Internetzugänge zu sein. Dem an Internetzugängen interessierten Verbraucher ist bewusst, dass der Begriff des "Internet-Providers" sehr umfassend ist und begrifflich nur allgemein einen Zugangsdienst zu kommunikationstechnischen Netzwerken bezeichnet. Somit wird von dem Verkehr aus den verwendeten Begriffen des Kunden und des Internet-Providers keine Aussage über die Art des von der Antragsgegnerin als Internet-Provider betriebenen Zugangsdienstes getroffen werden. Insbesondere wird der Verkehr nicht die in der Werbung gemachte Aussage über die Zahl der von der Antragsgegnerin abgeschlossenen Internet-Zugangsverträge auf abgeschlossene DSL-Zugangsverträge verengen. Der Senat kann diese Feststellungen treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Auch der zweite Satz der Werbeaussage, wonach sich "1&1 mit sensationellen DSL-Angeboten bedankt", führt nicht zu dem von der Antragsstellerin angenommenen Verkehrsverständnis. Auch insoweit wird der Verkehr die Werbeaussage nach ihrem Wortlaut aufnehmen und verstehen. Hiernach bleibt für ihn als - zutreffende - Aussage, dass die Antragsgegnerin 2,5 Millionen Kunden besitzt, und zwar über alle von ihr betriebenen Internet-Zugangsbereiche hinweg, und dass sie sich hierfür mit sensationellen Angeboten auf dem Geschäftsgebiet des DSL-Zugangs bedanken will.

2. Die Werbeaussage ist aber insoweit irreführend im Sinne von §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG, als die Antragsgegnerin sich berühmt, einer der "führenden Internet-Provider Europas" zu sein.

a. Hierbei folgt der Senat allerdings nicht der Auffassung, dass bei dem Verbraucher durch die Aussage die Erwartung geweckt wird, die Antragsgegnerin spiele flächendeckend in allen oder nahezu allen Ländern Europas eine führende Rolle als Internet-Zugangsdienst. Wenn eine solche Erwartung bestände, wäre diese allerdings fehler- haft, da die Antragsgegnerin nur in Frankreich, Großbritannien und Deutschland geschäftlich aktiv ist (Anlage AS 10). Der Verkehr erwartet bei einer solchen Aussage nur, dass die Gesamtzahl der Vertragskunden europaweit eine der Höchsten ist. Der Verkehr weiß, dass sich für einen international tätigen Internet-Provider nicht die Möglichkeit ergibt, in jedem Land Europas geschäftlich aktiv zu sein. Dieses gilt auch besonders in den Ländern Osteuropas, in denen sich ökonomisch bedingt der Internetzugangsmarkt noch im Aufbau befindet. Der deutsche Leser des sich an ihn wendenden Prospektes wird allerdings erwarten, dass die Antragsgegnerin nicht lediglich eine untergeordnete Rolle in Deutschland spielt. Dieses ist aber auch nicht der Fall.

b. Die Werbeaussage beinhaltet aber eine Irreführung des Verbrauchers, da die Antragsgegnerin mit 2,5 Millionen Endkunden nicht zu den "führenden Internet-Providern Europas" zu zählen ist. Denn es ist von der Antragstellerin in erster Instanz glaubhaft gemacht worden und auch unstreitig geblieben, dass der Internet-Provider T-Online allein in Deutschland über 12,9 Millionen Internet-Kunden, der Internet-Provider Wanadoo über 8,535 Millionen Kunden und Tiscali noch über 7 Millionen Kunden europaweit besitzt (Anlagenkonvolut AS 11). Es ist weiterhin glaubhaft gemacht und unstreitig, dass die Antragsgegnerin in keinem der Märkte, auf denen sie auftritt, zu den vier größten Anbietern des jeweiligen Landes gehört (Anlage AS 12).

Jedenfalls ein rechtlich relevanter Teil des Verkehrs wird in Anbetracht der oben genannten Zahlen von Wettbewerbern die Antragsgegnerin nicht mehr in die Gruppe der führenden Internet-Provider Europas einordnen. Er geht davon aus, dass derjenige, der sich als einer der führenden Internet-Provider Europas bezeichnet, wenigstens der Größenordnung nach sich mit den kundenstärksten Internet-Providern in Europa vergleichen kann. Der Senat kann diese Feststellungen treffen, da seine Mitglieder den angesprochenen Verkehrskreisen angehören. Die bei dem Verbraucher durch die Werbeaussage veranlasste Erwartung ist aber unzutreffend. Denn die Zahl der Internet-Zugangsverträge der Antragsgegnerin in Höhe von 2,5 Millionen liegt deutlich hinter den entsprechenden Zahlen der Wettbewerber T-Online, Wanadoo und Tiscali, die 12,9, 8,5 und 7 Millionen Verträge aufzuweisen haben. Diese Wettbewerber weisen somit Europaweit Kundenzahlen auf, die zumindest nahezu 300% über denen der Antragsgegnerin liegen.

c. Der Unterlassungsanspruch ist nicht mit dem Argument zu versagen, dass die Antragsgegnerin in Deutschland über eine "große Bekanntheit" verfüge. Die streitgegenständliche Werbeaussage, die Antragsgegnerin gehöre zu den führenden Internet-Providern Europas, beruft sich zur Begründung allein auf die objektive Zahl vertraglich gebundener Kunden. Ein Hinweis auf eine große Bekanntheit der Antragsgegnerin ist der Werbung nicht zu entnehmen.

d. Die - irreführende - Berühmung der Antragsgegnerin kann auch nicht durch den Hinweis auf Art 5 GG gerechtfertigt werden kann. Es bleibt der Antragsgegnerin im Rahmen werbender Aussagen unbenommen, ihre Marktbedeutung darzustellen. Dieses hat jedoch unter Beachtung der gesetzlichen Regelungen des UWG zu geschehen. Soweit sich die Antragsgegnerin unter Berufung auf eine konkrete Zahl vertraglich gebundener Kunden auf eine führende Stellung unter den Internet-Providern Europas beruft, darf dieses nicht den Bereich der für den Verbraucher nachvollziehbaren Wertung verlassen und somit nicht nach den §§ 3, 5 UWG irreführend sein.

e. Die Antragsgegnerin kann nicht den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit erheben, soweit ihr von dem Landgericht Hamburg mit einstweiliger Verfügung vom 11.11.2003 (312 O 877/03 /Anlage AS6) verboten worden ist, mit den Behauptungen "Schon über 2,5 Millionen Kunden!" und/oder "Millionen Kunden sind begeistert!" zu werben, wenn mit deutlich weniger als eine Million Kunden DSL-Provider-Verträge geschlossen wurden. Die im vorliegenden Verfahren angegriffene Werbebehauptung stellt einen vollständig anderen Streitgegenstand dar, da es hier um die Irreführung bezügliche einer führenden Marktstellung unter den Internet-Providern geht, in dem landgerichtlichen Verfahren 312 O 877/03 aber um eine Irreführung der Verbraucher bezüglich der abgeschlossenen DSL-Verträge.

Soweit die Antragsgegnerin einen Rechtsmissbrauch darin erblickt, dass die Antragsstellerin sie wegen der Behauptung "Mit über 2,5 Mio. Kunden" vor dem LG Köln am 11.12.2003 (31 O 791/03) und dem LG München am 17.12.2003 (33 O 23435/03) in Anspruch genommen hat, kann sie kein Gehör finden. Dem Tenor der einstweiligen Verfügungen dieser Gerichte ist zu entnehmen, dass auch hier die Werbeaussagen von der hier zu beurteilenden Aussage deutlich abweichen und somit ein anderer Streitgegenstand vorliegt. Ergänzend ist auf die Ausführungen in dem angegriffenen landgerichtlichen Urteil zu verweisen.

"1&1 DSL 3 Monate gratis!

Bis zu 300 Stunden surfen!"

Die Antragsstellerin hat bezüglich dieser Aussage einen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1, abs. 3 Nr. 1 UWG glaubhaft gemacht. Nach dieser Vorschrift wirbt unlauter, wer irreführende Angaben über Merkmale von Waren oder Dienstleistungen macht.

Nach Auffassung des Senates wird der Verkehr die beiden Sätze der auf Seite 2 des Prospektes blickfangartig herausgehobenen Werbeaussage zusammen wahrnehmen. Der Verkehr geht nach dem Lesen des ersten Teiles der Aussage "1&1 DSL 3 Monate gratis!" zwar zunächst davon aus, dass die Antragsgegnerin einen kostenlosen DSL-Zugangsvertrag für einen Zeitraum von 3 Monaten anbietet. Der durchschnittlich aufmerksame und interessierte Verbraucher wird aber auch den in demselben Blickfang befindlichen zweiten Teil der Aussage lesen und zur Kenntnis nehmen, wonach der Kunde "Bis zu 300 Stunden surfen!" kann. Hierdurch wird aus seiner Sicht die umfassende Werbeaussage des ersten Satzes einer kostenfreien DSL-Internetnutzung für 3 Monate erläutert und relativiert dahin, dass der Kunde bei Abschluss des DSL-Vertrages bis zu 300 Stunden in 3 Monaten surfen kann. Diese Feststellungen trifft der Senat, da seine Mitglieder zu den von der Prospektwerbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Dieses von dem Verkehr gewonnene Verständnis entspricht aber nicht dem tatsächlichen Angebot der Antragsgegnerin. Es ist somit geeignet, den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher irrezuführen. Tatsächlich kann nach den von der Antragsgegnerin angebotenen Tarifen nur derjenige Kunde das beworbene 3 Monate und 300 Stunden umfassende kostenlose Gratisangebot für eine DSL-Internetnutzung in Anspruch nehmen, der sich für den teuersten Tarif entscheidet. Denn nur dieser Tarif sieht bei einer Grundgebühr von Euro 14,90 je Monat 100 Freistunden für diesen Monat Internetnutzung vor (vgl. Seite 12 des Prospektes/ Anlage AS 3).

Der Verbraucher wird aus den Worten "Bis zu ..." entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht den Schluss ziehen, dass "Bis zu 300 Stunden surfen!" nur bei einem bestimmten von mehreren angebotenen Vertragstarifen möglich ist. Denn der Leser, dem zu diesem Zeitpunkt die Tarifgestaltung der Antragsgegnerin noch unbekannt ist, erfährt insoweit keine weitere Aufklärung. Dieser Satz der Werbeaussage verweist insbesondere nicht mit einem Sternchen auf eine weitere Erläuterung, mit der dem Leser weitere aufklärende Informationen gegeben werden könnten. Selbst wenn der Verkehr das nach der ersten Aussage angebrachte Sternchen auch auf den zweiten Teil der Werbeaussage beziehen sollte und den sich am unteren Rand der zweiten Seite des Prospektes befindlichen Sternchenhinweis lesen sollte, erfährt der irregeführte Leser insoweit keine richtig stellende Erläuterung. Der situationsadäquat durchschnittlich aufmerksame Leser wird dem Sternchenhinweis nur entnehmen, dass bei Abschluss eines DSL-Neuvertrages die Grundgebühr von Euro 14,90 je Monat einschließlich 100 Stunden für die ersten 3 Monate entfällt. Wenn der Verbraucher - möglicherweise - das auf der letzten Seite des Prospektes zu entnehmende Tarifsystem zu Kenntnis nimmt und erfährt, dass das versprochene Gratisangebot nur bei Wahl des teuersten Tarifs möglich ist, ist die verursachte Irreführung des Lesers bereits relevant geworden.

Somit ist der mit dem Berufungsantrag formulierte Unterlassungsanspruch, der der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 18.12.2003 entspricht, bereits aufgrund der obigen Ausführungen begründet. Es kann somit dahinstehen, ob ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs bereits dadurch irregeführt wird, dass er nach Lesen der ersten Teiles der Werbeaussage, der mit einem Ausrufungszeichen und einem Sternchen endet, von einer dreimonatigen kostenfreien DSL-Internetnutzung ausgeht und somit den zweiten Teil der Aussage nicht als Einschränkung des in dem ersten Teil beworbenen Gratisangebot empfindet.

Berufung der AG

"Jeden Monat bis zu 22,- EUR sparen!"

und/oder

"Mit den 1&1 DSL-Extras Monat für

Monat über 12,- EUR sparen!"

Ein Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr.1 UWG begründet, da die Antragsgegnerin mit diesen Aussagen den Verbraucher über Merkmale der von ihr angebotenen Waren oder Dienstleistungen irreführt.

1. Der Antragsgegnerin ist allerdings zuzugeben, dass die behauptete Ersparnis von "über 12,- Euro" nicht im Verhältnis zu allen Wettbewerbern auftreten muss. Dieses wird der angesprochene Leser schon deshalb nicht erwarten, weil sich bereits aus dem ebenfalls im Blickfang der hier zu erörternden Aussage befindlichen Hinweis: "Bei 1&1 DSL sind viele Extras inklusive, die Sie früher oder später brauchen werden. Wenn Sie diese einzeln dazu kaufen, können bei einigen Providern 12,- Euro und mehr pro Monat zusammen kommen!" ein anderes ergibt. Hierdurch wird der Verbraucher in hinreichend deutlicher Weise darauf aufmerksam gemacht, dass die "Ersparnis" nur im Vergleich zu einigen, möglicherweise sogar nur zu einem Wettbewerber entstehen kann.

2. Nach Auffassung des Senates ist es auch nicht wettbewerbsrechtlich bedenklich, wenn die Antragsgegnerin bei zusammengesetzten Angeboten mit einer "Preisersparnis" wirbt, die sich aus dem Abschluss eines DSL-Tarifs wegen der in dem Preis mit enthaltenen "Inklusive-Features" (u.a. 100 MB Power-Homepage; Kindersicherung, Virenschutz) im Vergleich zu einer gesonderten Anschaffung eines DSL-Vertrages und der Features bei anderen Providern ergeben soll. Die Vorschriften des UWG sollen die Gewerbetreibenden nicht dazu anhalten, in der Werbung die Elemente ihrer Preisbemessung im Einzelnen nachvollziehbar darzustellen, um Preisvergleiche zu erleichtern. Es ist vielmehr Sache des Verbrauchers selbst, Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswürdigkeit des Angebotes zu machen. Zumindest anhand des (Gesamt-)Preises sind Preisvergleiche immer möglich (vgl. BGH GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot).

3. Dieser Grundsatz kann jedoch nicht uneingeschränkt Geltung beanspruchen. Jedenfalls dann, wenn unter herausgehobener Nennung einer konkret bezifferten Ersparnis (hier: Euro 12,-) bei späterem Erwerb bestimmter Extras von Wettbewerbern geworben wird, muss das in Bezug genommene Vergleichsangebot der Wettbewerber tatsächlich mit der von der Antragsgegnerin angebotenen Zusatzleistung vergleichbar und insoweit nachprüfbar sein. Wenn dieses nicht der Fall ist, werden nicht miteinander zu vergleichende Leistungen angeboten. Dieses führt, wenn nicht der Verbraucher auf gegebenenfalls bestehende Unterschiede der Leistungsangebote hingewiesen wird, zu einer relevanten Irreführung des Kunden im Sinne von §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG.

Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen wird der Verletzte im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast dafür zu tragen haben, dass die Anspruchsvoraussetzungen der wettbewerbswidrigen Irreführung vorliegen. Wenn ihm dieses aber nicht möglich ist, da ihm aufgrund der konkreten Werbung selbst keine tatsächliche Überprüfung der Werbeaussage möglich ist, werden dem Anspruchssteller Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen. Dieses wird insbesondere dann - wie hier - der Fall sein, wenn der Werbende eine durch eine allgemein gehaltene Bezugnahme auf Konkurrenzangebote erzielbare konkrete Preisersparnis bewirbt. Zumindest ist die derart werbende, angegriffene Partei nach dem Gebot redlicher Prozessführung gehalten, zu der nicht überprüfbaren Werbeaussage nachvollziehbare Angaben zu machen. Dieser prozessualen Verpflichtung ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Sie hat jedoch nicht glaubhaft machen können, dass Grundlage ihrer Bewerbung und der Möglichkeit einer Ersparnis vergleichbare Angebote von Wettbewerbern sind.

Die Antragsgegnerin hat sich bereits erstinstanzlich darauf berufen, dass jedenfalls in Bezug auf den DSL-Zugangs-Marktführer T-Online die in der Werbebehauptung genannte Ersparnis entstehe. So biete dieser Provider alternativ eine Homepage mit einer eigenen Domain und unbegrenztem Speicherplatz für Euro 7,95 /Monat oder eine Homepage mit 2 eigenen Domains mit nur 50 MB Speicherplatz für Euro 9,95 /Monat an. Jedes der beiden Angebote kosteten deutlich mehr als die in der Werbung in Bezug genommenen Euro 6,- (Anlage AG 1). Weiterhin biete derselbe Anbieter einen Virenschutz für Euro 4,95/ Monat an (Anlage AG 2). Eine Kindersicherung werde von T-Online für Euro 2,95/ Monat offeriert (Anlage AG 3).

Richtig ist zwar, dass sich bei Zugrundelegung dieser Preise ein "Sparvolumen" von über Euro 12,- je Monat ergibt. Es ist aber bereits erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass die genannten Angebote der Firma T-Online mit den von der Antragsgegnerin beworbenen und in der Werbung zur Begründung der konkreten Ersparnis von 12,- Euro besonders herausgehobenen Extras, nämlich die individuelle ".de-Domain", der Virenschutz und die Kindersicherung, wegen des erheblich höheren Leistungsumfanges nicht vergleichbar sind. So umfasst das Angebot der T-Online eine Homepage mit unbegrenzter Speicherquantität, während der Speicherplatz bei der Antragsgegnerin auf 100 MB begrenzt ist. Bei dem alternativen Angebot von T-Online handelt es sich unstreitig um ein spezielles Angebot für Geschäftskunden. Hier ist der Speicherplatz zwar auf je 50 MB begrenzt, das Angebot enthält jedoch zwei eigene Domains, wobei die zweite Domain auch eine Top-Level-Domain .biz, .com, .net, .org, .info, .at, .li, .ch sein kann. Der Geschäftskunde erhält weiterhin die Möglichkeit der Verschlüsselung von Daten. Bei dem Virenschutz der Firma T-Online erhält der Kunde neben diesem zusätzlich eine Firewall, die in dem als Extra von der Antragsgegnerin angebotenen Virenschutz nicht enthalten ist. Auch die Funktionsweise des Virenschutzes ist unterschiedlich, da die Antragsgegnerin die für ihren Kunden eingehenden E-Mails auf ihren eigenen Rechnern, nicht auf dem Rechner des Kunden kontrolliert. Somit werden nur E-Mails erfasst, die der Kunde über die Antragsgegnerin als Provider erhält. Demgegenüber wird bei der Firma T-Online der Virenschutz auf dem Rechner des Kunden aktiv und umfasst damit auch E-Mails, die bei diesem über andere Provider eingehen. Darüber hinaus zahlt der Kunde für diesen Virenschutz nicht Euro 4,95/Monat, sondern nur Euro 2,95/Monat. Auch die Kindersicherung der Antragsgegnerin ist mit der der Firma T-Online nicht vergleichbar. Denn diese enthält im Gegensatz zu der der Antragsgegnerin eine spezielle Kinder-Suchmaschine, die Budgetierung von Surfzeit und die Vergabe unterschiedlicher Profile. Zudem setzt T-Online Medienpädagogen ein, um für Kinder geeignete Seiten auszuwählen, während die Kindersicherung der Antragsgegnerin auf einer rein technischen Filtertechnologie basiert.

Wenn bereits die Aussage "Mit den 1&1 DSL-Extras Monat für Monat über 12,- Euro sparen!" für den Verkehr irreführend ist, gilt dieses auch für die Aussage "Jeden Monat bis zu 22,- Euro sparen!". Denn letztere Aussage verweist zur weiteren Erläuterung auf die Seiten 4 bis 7 des Prospektes, die sich mit den Behauptungen der Ersparnis von Euro 10,- (nicht streitgegenständlich) und Euro 12,- befassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.






OLG Hamburg:
Urteil v. 10.02.2005
Az: 5 U 131/04


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