Bundespatentgericht:
Beschluss vom 19. Juli 2007
Aktenzeichen: 24 W (pat) 27/06

Tenor

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Wortmarke Valisanist unter der Nummer 304 02 095 am 4. März 2004 in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden. Nach einer am 8. Dezember 2004 auf Antrag der Markeninhaberin erfolgten Teillöschung hat das Warenverzeichnis der Marke folgende Fassung erhalten:

"kosmetische Produkte, soweit in Klasse 3 enthalten; diätetische Lebensmittel, soweit in Klasse 5 enthalten".

Gegen die Eintragung der vorgenannten Marke hat die Inhaberin der prioritätsälteren, für die Waren

"Arzneimittel zur Behandlung von bakteriellen, mykotischen, hormonalunabhängigen sowie bei unspezifischen Kolpitiden unter Einsatz von Antimykotika, Hormonen und Milchsäure"

eingetragenen Wortmarke 2 102 784 Vagisan Widerspruch erhoben.

Mit Beschluss vom 12. Januar 2006 hat die Markenstelle für Klasse 3 des DPMA, besetzt mit einer Beamtin des höheren Dienstes, die Löschung der angegriffenen Marke 304 02 095 wegen des Widerspruch aus der Marke 2 102 784 angeordnet. Zwischen den Marken bestehe Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die für die Widerspruchsmarke geschützten bestimmten Arzneimittel, nämlich Gynäkologika, die Antimykotika, Hormone und Milchsäure enthielten, seien mit den Kosmetika und diätetischen Lebensmitteln der angegriffenen Marke im markenrechtlichen Sinn ähnlich. Auch wenn sich Unterschiede in der Anwendung der Mittel ergäben, träten doch Übereinstimmungen in der Beschaffenheit auf. Milchsäure sei ein Bestandteil von Joghurt, der von der Lebensmittelindustrie hergestellt werde und der auch in der natürlichen Behandlung von vaginalen Infekten sowie in kosmetischen Produkten zur Faltenbeseitigung bzw. Hautverjüngung Verwendung finde. Ferner könnten Hormone Bestandteile einerseits von Arzneimitteln und andererseits von Kosmetika sein. Ausgehend von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hielten die Marken den somit zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr einzuhaltenden mindestens mittleren Abstand in klanglicher Hinsicht nicht ein. Der einzige Unterschied bestehe in den Konsonanten "l/g" im Wortinneren, der die große Klangähnlichkeit der Markenwörter nicht beseitigen könne.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie begründet diese im Wesentlichen damit, dass die Markenstelle zu Unrecht von Warenähnlichkeit ausgegangen sei. Die Frage der Warenähnlichkeit sei aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen, für die der Vertrieb, die Zwecksbestimmung und die Herstellung der Produkte im Vordergrund stünden. Das spezielle apothekenpflichtige Arzneimittel der Widerspruchsmarke weise aber erhebliche Unterschiede bezüglich Vertrieb, Zweckbestimmung und Herstellung zu den von der jüngeren Marke beanspruchten Waren auf. Die Übereinstimmung in einzelnen Inhaltsstoffen reiche nicht aus, um die Warenähnlichkeit zu begründen. So käme etwa niemand auf die Idee, Reinigungsmittel und Whisky kämen aus demselben Betrieb, nur weil beide Produkte Alkohol enthielten. Vorsorglich habe sie das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke eingeschränkt und damit ausgeschlossen, dass die beiderseitigen Waren inhaltlich identische Stoffe enthalten könnten. Im Übrigen seien bei der Auslegung der Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, welche auf der Umsetzung der Markenrichtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 beruhe, europarechtliche Ansätze zu berücksichtigen. Soweit die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts noch immer davon ausgehe, dass eine Identifikationsverschiedenheit bei Arzneimitteln allein noch nicht zu einer Warenferne führe, stehe sie im Widerspruch zu Entscheidungen des Harmonisierungsamtes. Es stelle sich daher die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die bisherige Rechtsprechung des Bundespatentgerichts, wonach zwischen Arzneimitteln, kosmetischen Produkten und diätetischen Lebensmitteln Warennähe vorliege, noch Bestand haben könne, jedenfalls dann wenn es wie vorliegend um ein Arzneimittel mit eng eingeschränkter Indikation gehe.

Im Beschwerdeverfahren hat die Inhaberin der angegriffenen Marke das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke auf folgende Fassung beschränkt:

"Hormon- und milchsäurefreie kosmetische Mittel, soweit in Klasse 3 enthalten; hormon- und milchsäurefreie diätetische Lebensmittel, soweit in Klasse 5 enthalten."

Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Hilfsweise regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückzuweisen.

Sie stützt zunächst vollumfänglich die Gründe des angefochtenen Beschlusses, in dem die Markenstelle ihrer Ansicht nach zu Recht eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken bejaht habe. Nach den für die Beurteilung der Warenähnlichkeit anzuwendenden Grundsätzen bestehe vorliegend eine große Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren, was auch ständiger Spruchpraxis entspreche. So hätten die in Rede stehenden Waren einen ähnlichen Verwendungszweck, da Kosmetika auch zur Gesundheitspflege eingesetzt werden könnten, z. B. zur Vorbeugung und Linderung von Hautirritationen und Akne. Ebenfalls dienten diätetische Lebensmittel der Kasse 5 dazu, leichteren Beschwerden vorzubeugen und diese zu behandeln. Außerdem gebe es Überschneidungen bei den Herstellungsstätten, da die meisten Pharmakonzerne neben klassischen Arzneimitteln auch Kosmetika und diätetische Lebensmittel produzierten. Keinen Abstand könne ferner die Apothekenpflicht der Arzneimittel der Widersprechenden schaffen, da heute Naturheilmittel, Kosmetika u. ä. in Apotheken angeboten würden und der Trend dazu gehe, Heilmittel und Gesundheitsprodukte in Drogerien, Warenhäusern und im Internet anzubieten. Die Darstellung der europarechtlichen Rechtsprechung zur Ähnlichkeit von Arzneimitteln durch die Inhaberin der angegriffenen Marke vermittle den unrichtigen Eindruck, dass danach eine Indikationsverschiedenheit automatisch zu einer ausreichenden Unterscheidbarkeit der sich gegenüberstehenden Arzneimittelkennzeichen führe. Dem stünden etliche Entscheidungen der Beschwerdekammern des Harmonisierungsamtes entgegen, in denen jeweils die Ähnlichkeit von Arzneimitteln mit verschiedener Indikation, trotz eines gewissen Abstands der konkreten Waren, bejaht worden sei. Im Übrigen gehe auch die Beschwerdekammer in der von der Inhaberin der angegriffenen Marke zitierten Entscheidung vom 5. September 2000, R 273 1999/1, nicht davon aus, dass die Indikationsverschiedenheit von Arzneimitteln stets zu einem die Verwechslungsgefahr ausschließenden Warenabstand führe. Vielmehr seien nach der Beschwerdekammer keine besonderen Kriterien anzuwenden und stets auf den konkreten Einzelfall abzustellen. In dem vom Harmonisierungsamt entschiedenen Fall sei zwar eine Verwechslungsgefahr im Ergebnis verneint worden; eine generelle europarechtliche Vorgabe sei damit jedoch ersichtlich nicht erfolgt. Vorliegend sei in die Gesamtabwägung der Verwechslungsgefahr zudem die hochgradige Ähnlichkeit der Marken "Valisan" und "Vagisan" einzubeziehen, wodurch die an den Abstand der Waren zu stellenden Anforderungen erhöht würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sache keinen Erfolg. Nach Auffassung des Senats hat die Markenstelle zu Recht eine beachtliche Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bejaht und wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 102 784 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (§ 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. der genannten Bestimmung ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzunehmen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. u. a. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) "Sabèl/Puma"; GRUR Int. 1999, 734, 736 (Nr. 18-21) "Lloyd"; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) "Marca/Adidas"; GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 27) "THOMSON LIFE"; BGH GRUR 2005, 513, 514 "MEY/Ella May"; GRUR 2006, 859, 860 (Nr. 16) "Malteserkreuz").

Zwischen den für die Widerspruchsmarke geschützten Arzneimitteln zur Behandlung von Kolpitiden, d. h. Entzündungen der Scheide, unter Einsatz von Antimykotika, Hormonen und Milchsäure, und den für die jüngere Marke zuletzt noch beanspruchten hormon- und milchsäurefreien kosmetischen Mitteln der und diätetischen Lebensmitteln besteht nach Auffassung des Senats eine zumindest mittlere Ähnlichkeit. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen, insbesondere die Art und Beschaffenheit der Waren, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eignung als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte (vgl. u. a. EuGH GRUR 1998, 922, 923 f. (Nr. 22-29) "Canon"; BGH GRUR 2001, 507, 508 "EVIAN/REVIAN"; GRUR 2004, 594, 596 "Ferrari-Pferd").

Kosmetische Produkte, welche die Gruppe der pflegenden Kosmetika, insbesondere auch die der pflegenden Kosmetika für den Intimbereich, einschließen, können einen ähnlichen Anwendungsbereich haben wie Arzneimittel zur Behandlung von Scheidenentzündungen. Außerdem können sich die beiderseitigen Mittel in ihrem Verwendungszweck ergänzen. Pflegende Kosmetika für den Intimbereich, wie z. B. Intimpflege-Cremes, -Lotionen-, Öle, -Waschemulsionen, helfen oftmals (Schleim-)Haut-Reizungen im Bereich der Scheide zu lindern und Entzündungen vorzubeugen. Ferner ergeben sich mögliche Ähnlichkeiten in der Beschaffenheit, da sowohl pflegende Kosmetika als auch Arzneimittel gegen Scheidenentzündungen u. a. in Form von Cremes oder Lotionen auf dem Markt angeboten werden. Dass das von der Widersprechenden derzeit unter der Widerspruchsmarke vertriebene Arzneimittel Zäpfchenform hat, steht dem nicht entgegen. Denn im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren ist von den jeweils für die Marken eingetragenen Waren auszugehen und nicht von denen, für welche die Marken tatsächlich im Verkehr eingesetzt werden (vgl. BGH GRUR 1999, 164, 166 "JOHN LOBB"; GRUR 1999, 245, 247 "LIBERO"). Schließlich werden speziell pflegende Kosmetikprodukte zum Teil von denselben Unternehmen hergestellt, die auch Arzneimittel produzieren (vgl. z. B. die Körperpflegeserie "Bepanthol" des Pharmaunternehmens "Bayer") und häufig auch in denselben Verkaufsstätten wie Arzneimittel, insbesondere in Apotheken, vertrieben.

Ebenso ist möglich, dass die von der jüngeren Marke weiterhin beanspruchten diätetischen Lebensmittel, d. h. solche, die den besonderen Ernährungszwecken bestimmter Personengruppen dienen und die u. a. bei Krankheiten (diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, s. § 1 Abs. 4a DiätV) eingesetzt werden, sich in ihrem Anwendungsgebiet und Verwendungszweck mit Arzneimitteln zur Behandlung von Scheidenentzündungen insoweit überschneiden bzw. diese ergänzen, als diätetische Lebensmittel spezifische Nährstoffformulierungen für entzündliche Krankheitsprozesse enthalten können. Ferner lassen sich Übereinstimmungen in der Abgabeform feststellen, da sowohl diätetische Lebensmittel als auch Arzneimittel u. a. in Form von Tabletten oder Kapseln angeboten werden. Weiterhin sind Gemeinsamkeiten bei den Herstellungsstätten und den Vertriebswegen zu beobachten. Worauf die Widersprechende zutreffend hinweist, werden diätetische Lebensmittel, insbesondere solche für besondere medizinische Zwecke, nicht selten von Pharmaunternehmen hergestellt und neben Arzneimitteln in Apotheken oder neben frei verkäuflichen Arzneimitteln vor allem in Drogeriemärkten angeboten. Dementsprechend wird nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts eine zumindest mittlere, je nach Mittel sogar eine enge Ähnlichkeit zwischen diätetischen Nährmitteln und Arzneimitteln angenommen (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 69: Diätetische Nährmittel ./. Antirheumatika, mittlere Ähnlichkeit ohne Tendenz zur Warenferne, BPatG 25 W (pat) 52/94; - ./. Arzneimittel, mittlere Ähnlichkeit, da Annäherung in Aufmachung und Darreichungsform, BPatG 25 W (pat) 185/94; - ./. Arzneimittel zu Behandlung von Erkältungskrankheiten, enge Ähnlichkeit wegen Darreichungsform, Bestimmungszweck und Zusammensetzung, BPatG 30 W (pat) 147/96).

Allein der Umstand, dass die kosmetischen Mittel und diätetischen Lebensmittel der angegriffenen Marke nach der im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Beschränkung des Warenverzeichnisses nicht mehr Hormone und Milchsäure als Inhaltsstoffe enthalten und insoweit stofflich nicht mit den Arzneimitteln der Widerspruchsmarke übereinstimmen können, vermag angesichts der aufgezeigten sonstigen wirtschaftlichen Berührungspunkte die daraus resultierende Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren nicht zu beseitigen.

Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Argumentation der Inhaberin der angegriffenen Marke, die Annahme von Warenähnlichkeit zwischen einerseits kosmetischen Produkten und diätetischen Lebensmitteln und andererseits den hier in Rede stehenden speziellen Arzneimitteln der Widerspruchsmarke lasse europarechtliche Ansätze bei der Prüfung der aus der Umsetzung des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Markenrichtlinie hervorgegangenen Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG außer Acht und stehe im Widerspruch zu der Spruchpraxis des Harmonisierungsamtes. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die oben dargelegten Grundsätze für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren auf der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. EuGH a. a. O. "Canon") basieren, also sehr wohl europarechtliche Grundsätze berücksichtigen. Soweit im Übrigen Beschwerdekammern des Harmonisierungsamtes in Anwendung dieser Grundsätze die Ähnlichkeit zwischen Arzneimitteln und Kosmetika in einzelnen Entscheidungen abweichend von der vorliegenden Beurteilung als entfernt eingestuft oder verneint haben (vgl. z. B. Richter/Stoppel, a. a. O., S. 209: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege ./. pharmazeutische Präparate,..., geringe Ähnlichkeit, HABM BK R-780/99-3; S. 11: Arzneimittel ./. Kosmetika, Parfümerien, keine Ähnlichkeit, HABM BK R 805/01-2), lässt sich daraus keine Bindungswirkung für das hier anhängige Verfahren herleiten. Denn die Entscheidung über die Ähnlichkeit von bestimmten Waren oder Dienstleistungen und letztlich über die Verwechslungsgefahr zwischen einer jüngeren und einer widersprechenden älteren Marke durch des Harmonisierungsamt oder die jeweils zuständige Behörde bzw. das zuständige Gericht eines Mitgliedsstaates der EU hängt in jedem Einzelfall von besonderen, im Rahmen ganz bestimmter Umstände anwendbaren Kriterien ab, anhand derer ermittelt werden soll, ob der in Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Markenrichtlinie aufgeführte Ungültigkeitsgrund besteht. Ebenso wenig wie für die Entscheidung über die Eintragung einer Marke in einem Mitgliedsstaat der EU die Eintragung einer identischen oder ähnlichen Marke für identische oder ähnliche Waren/Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedsstaat oder beim Harmonisierungsamt maßgeblich sein bzw. Einfluss haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 f. (Nr. 61-64) "Henkel"), kann daher auch für die vorliegend vorzunehmende Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG die Beurteilung der Ähnlichkeit von - vergleichbaren - Waren oder Dienstleistungen durch das Harmonisierungsamt oder andere Mitgliedsstaaten ein entscheidungsrelevantes Kriterium sein. Demgemäß betont die ständige europäische Rechtsprechung den Grundsatz, dass die Gemeinschaftsregelungen für Marken und die entsprechenden nationalen Regeln anatome Systeme darstellen, welche auch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Marken voneinander unabhängig sind (vgl. z. B. EuG GRUR Int. 2006, 1024, 1030 (Nr. 114, 115) "BUD").

Abgesehen davon lässt sich eine durchgehende Entscheidungspraxis des Harmonisierungsamtes, wonach kosmetische Produkte und Arzneimittel als nicht oder entfernt ähnlich angesehen werden, nicht feststellen (vgl. z. B. Richter/Stoppel, a. a. O., S. 209: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege ./. pharmazeutische Erzeugnisse, ähnlich im Oberbegriff, HABM BK R 557/03-1; - ./. pharmazeutische Präparate, ähnlich, HABM BK R 484/02-4). Andererseits wird auch in der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts der Grad der Ähnlichkeit zwischen Arzneimitteln und Kosmetika je nach Art der im konkreten Einzelfall gegenüberstehenden Produkte differenziert beurteilt bzw. die Ähnlichkeit im Einzelfall auch verneint (vgl. z. B. Richter/Stoppel, a. a. O., S. 14: Arzneimittel, nämlich Dermatika ./. Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, enge Ähnlichkeit, da Überschneidung bei Hautpflegemitteln, BPatG 24 W (pat) 255/95 = BPatGE 38, 105; - ./. Parfümerien, dekorative Kosmetik, keine Ähnlichkeit, BPatG 24 W (pat) 151/95).

Was weiterhin die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke anbelangt, ist diese von Haus aus als durchschnittlich zu bewerten. Trotz gewisser beschreibender Anklänge der Wortbestandteile "Vagi-" und "-san" an "Vagina, vaginal" und an "sanus" (lat. = gesund, heil), handelt es sich um eine auf dem Arzneimittelgebiet übliche sprechende Wortschöpfung ohne konkret beschreibende Bedeutung. Tatsachen, die eine Stärkung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung der Marke rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die zu vergleichenden Markenwörter "Valisan" und "Vagisan" sind in klanglicher Hinsicht in ihrem insoweit maßgeblichen phonetischen Gesamteindruck hochgradig ähnlich. Sie stimmen mit Ausnahme der konsonantischen Zweitsilbenanlaute "l/g" vollständig überein, also insbesondere hinsichtlich Silbenzahl und -gliederung, Sprech- und Betonungsrhythmus sowie der Vokalfolge und des überwiegenden Konsonantengefüges. Demgegenüber beeinflussen die beiden abweichenden, jeweils klangschwachen, weich gesprochenen Konsonanten im Wortinneren den Gesamtklangcharakter der Wörter nur unwesentlich und sind daher nicht geeignet, Verwechslungen infolge Verhörens bei der (fern)mündlichen Markenübermittlung ausreichend entgegenzuwirken.

Auch enthalten die Markenwörter keinen ohne weiteres fassbaren, eindeutigen und bestimmten Begriffsgehalt, der die Verwechslungsgefahr in beachtlichem Umfang reduzieren könnte (vgl. u. a. BGH GRUR 2003, 1044, 1046 "Kelly"; GRUR 2004, 598, 599 "Kleiner Feigling"; GRUR 2004, 240, 241 "MIDAS/medAS"; EUGH GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 20) "PICASSO"; GRUR 2006, 413, 415 (Nr. 35) "ZIRH/SIR"). Die dem Anfangsbestandteil "Vagi-" in der Widerspruchsmarke zu entnehmende Andeutung des Begriff "Vagina" oder "vaginal" ist hierfür zu vage und unvollständig, um eine klare begriffliche Abgrenzung zu ermöglichen.

Die hochgradige Klangähnlichkeit der Markenwörter ließe unter Berücksichtigung der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke markenrechtlich beachtliche Verwechslungen der beiden Marken bereits im Bereich entfernter ähnlicher Waren befürchten. Um so mehr sind Klangkollisionen im Bereich der hier in Rede stehenden durchschnittlich ähnlichen Waren zu besorgen.

Es bestand kein Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Der Senat sah weiterhin keine Veranlassung, der Anregung der Inhaberin der angegriffenen Marke zu folgen und die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Weder war eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Entscheidungserheblich waren vielmehr im Wesentlichen die Beurteilung tatsächlicher Fragen und die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die einschlägigen Rechtsnormen unter Anwendung anerkannter nationaler und europarechtlicher Rechtsprechungsgrundsätze.






BPatG:
Beschluss v. 19.07.2007
Az: 24 W (pat) 27/06


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