Niedersächsisches OVG:
Urteil vom 17. April 2013
Aktenzeichen: 7 LC 10/12

Tatbestand

Die Klägerin, eine ausgebildete Arzthelferin und examinierte Krankenschwester, wendet sich gegen die Aufforderung der Beklagten, die im Juli 2010 erfolgte Verlegung ihrer Tätigkeit €Herstellung von alloplastischem Ersatz nach chirurgischer Intervention€ (€Institut für Epithetik€) von E. in das Gebiet der Beklagten als Gewerbe anzuzeigen.

Nach insgesamt mehreren vergeblichen Aufforderungen dazu im Jahr 2010 gab die Beklagte der Klägerin dies mit Bescheid vom 18. Januar 2011 förmlich auf und setzte dafür eine Frist bis zum 21. Februar 2011. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte sie die Verhängung eines Zwangsgelds in Höhe von 250,00 Euro an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Tätigkeit der Klägerin sei funktionelle und kosmetische Rehabilitation. Sie erfülle die Kriterien eines Gewerbes. Damit bestehe auch die Anzeigepflicht.

Mit ihrer am 21. Februar 2011 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei nicht gewerblich, sondern freiberuflich tätig. Ihr Beruf sei den dafür etwa in § 18 des Einkommensteuergesetzt - EStG - genannten Beispielsfällen ähnlich. Sie werde auch nach dieser Vorschrift versteuert. Ihre Tätigkeit beschränke sich nicht auf die handwerkliche Herstellung eines plastischen Körperteils. Vielmehr arbeite sie eng mit Chirurgen zusammen und stimme sich mit diesen ab. Sie halte Vorträge bei wissenschaftlichen Fachgesellschaften, an Universitäten und Fachkliniken.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 18. Januar 2011 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat entgegnet, die Tätigkeit des Epithetikers sei nicht als freiberuflich zu qualifizieren; es handele sich um keinen Dienst höherer Art, weil für ihn keine qualifizierte akademische Ausbildung notwendig sei noch überhaupt eine allgemein anerkannte Ausbildungsordnung oder geschützte Berufsbezeichnung existiere. Die Tätigkeit werde auch sonst nicht vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Sie stelle keinen Heil- oder Heilhilfsberuf dar. Die Klägerin habe im Übrigen vor ihrer Betriebsverlegung zehn Jahre lang die Tätigkeit auch als Gewerbe angemeldet gehabt.

Mit dem im Tenor bezeichneten Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es sich dem Standpunkt der Beklagten angeschlossen, wonach für die Klägerin die Anmeldepflicht für ein Gewerbe nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 der Gewerbeordnung - GewO - bestehe. Ein solches stelle ihre Tätigkeit als Epithetikerin dar. Entgegen ihrer Auffassung handele es sich dabei nicht um einen Freien Beruf. Die dafür geltenden Voraussetzungen seien nicht gegeben. Denn weder sei für die Tätigkeit objektiv eine höhere Bildung erforderlich noch werde sie eigenverantwortlich und grundsätzlich unabhängig ausgeübt oder sei sie Ausdruck des Interesses der Allgemeinheit. Ebenso wenig unterfalle sie einem gesetzlichen Ausnahmetatbestand. Auch die Zwangsgeldandrohung sei unter diesen Umständen rechtmäßig.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin am 10. Januar 2012 die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet. Sie hält an ihrem Standpunkt fest, eine freiberufliche Tätigkeit auszuüben, die damit kein Gewerbe und nicht anzeigepflichtig sei. Dies habe das Finanzamt Celle ihr aktuell ausdrücklich bescheinigt. Für eine unterschiedliche Behandlung durch Steuer- und Gewerbebehörde gebe es keinen vernünftigen Grund. Sie übe durchaus eine wissenschaftliche und auch künstlerische Tätigkeit höherer Art aus. Ein Hochschulstudium könne dafür nicht zwingende Voraussetzung sein; das zeige auch der Umstand, dass die Tätigkeit der Hebammen als freiberuflich anerkannt sei. Ihre Ausbildung komme im Übrigen einem Hochschulstudium gleich. Sie arbeite unmittelbar mit Chirurgen zusammen und sei in diesen Kreisen eine gefragte Vortragskraft. Die Schaffung und Einpassung der Gesichtsepithesen liege, vergleichbar einer ärztlichen Behandlung, durchaus auch im Interesse der Allgemeinheit, weil damit die soziale Wiedereingliederung des Patienten gefördert werde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg € 5. Kammer - vom 14. Dezember 2011 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 18. Januar 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das verwaltungsgerichtliche Urteil für zutreffend und sieht mit der Berufung keine neuen Argumente vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten (Beiakte A) Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 18. Januar 2011, mit dem der Klägerin aufgegeben wird, ihrer gewerberechtlichen Anzeigepflicht nachzukommen, ist rechtmäßig, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

I. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GewO in der damaligen Fassung der Bekanntmachung vom 17.07.2009 (BGBl. I S. 2091), der in dieser Form auch aktuell so gilt. Danach muss, wer den Betrieb eines stehenden Gewerbes verlegt, dies der zuständigen Behörde anzeigen. Entsprechend dem Sinn der Vorschrift, eine effektive Überwachung zu ermöglichen, wird aus dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer unterlassenen Anzeige anzuhalten (BVerwG, Urt. v. 26.01.1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196 <197>; Nds.OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, NdsVBl 2008).

II. Danach ist die Klägerin verpflichtet, die Verlegung ihres Instituts gewerberechtlich anzuzeigen. Denn bei ihrer Tätigkeit als Epithetikerin handelt es sich um den Betrieb eines stehenden Gewerbes.

1. Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte (bzw. €nicht sozial unwertige€), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6 <8>; BVerwG, Beschl. v. 16.02.1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152; BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 € 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974; Nds.OVG, Beschl. v. 08.04.2002 - 7 LA 39/02 -, GewArch 2002, 293; Nds.OVG, Urt. v. 29.08.2007, a.a.O.; OVG NRW, Urt. v. 20.12.2011 € 4 A 812/09 -, juris, Rn. 27).

Die Tätigkeit als Epithetikerin ist eine erlaubte und auf Gewinnerzielung gerichtete Betätigung. Sie ist, wie die bereits längere Führung des Unternehmens durch die Klägerin zeigt, planmäßig und auf Dauer angelegt. Die Klägerin ist auch selbstständig tätig.

2. Neben dem Vorliegen aller positiven Merkmale des Gewerbebegriffs ist auch keines seiner negativen Merkmale erfüllt. Insbesondere ist die Tätigkeit als Epithetikerin kein sog. €Freier Beruf€ (zu den im Folgenden zugrunde gelegten Abgrenzungskriterien vgl. Nds.OVG, Urt. v. 16.05.2012 - 7 LC 15/10 -, DVBl. 2012, 1119 = NdsVBl. 2012, 299 = GewArch 2012, 361).

a.) Die Gewerbeordnung zählt in § 6 Abs. 1 GewO Tätigkeiten auf, für welche die Gewerbeordnung keine Anwendung finden soll. Hierbei handelt es sich um eine Festlegung des gesetzlichen Anwendungsbereichs, nicht aber um eine Negativdefinition des Gewerbebegriffs (Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO, § 6 Rn. 2). Für zahlreiche der dort genannten Tätigkeiten, die traditionell den Freien Berufen zugerechnet werden, wirkt ihre Aufnahme in § 6 Abs. 1 GewO mithin rein deklaratorisch. Der Beruf €Epithetiker€ wird in diesem Katalog nicht genannt. Insbesondere ist er kein €anderer Heilberuf€ im dort bezeichneten Sinne. Einen solchen Beruf hat, wer Heilkunde praktiziert. Zur Definition kann insoweit auf § 1 Abs. 2 des Heilpraktikergesetzes - HeilprG - (zuletzt geändert d. Ges. v. 23.10.2001, BGBl. I, S. 2702) zurückgegriffen werden. Danach ist Ausübung der Heilkunde eine Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen. Dies beschreibt jedoch nicht die Tätigkeit der Klägerin. Auch wenn sie, wie sie im Einzelnen vorgetragen hat, in enger Zusammenarbeit mit Ärzten Plastiken von Gesichts- und Halsorganen herstellt und diese, manchmal noch in der Betäubungsphase der Operation, einpasst und fixiert, stellt dies keine Heilung oder Linderung von Körperschäden dar, weil diese dadurch nicht behoben oder minimiert, sondern kosmetisch ausgeglichen werden, ohne dass dadurch die Funktion des Organs ganz oder teilweise wieder aktiviert würde. Auch wenn diese Plastiken für das Lebensgefühl und das psychische Wohlbefinden des Patienten von nicht zu unterschätzender Bedeutung sind, bewirken sie doch keine Heilung oder Linderung im Sinne einer natürlichen oder auch nur funktionellen Wiederherstellung verlorengegangener Körperteile. Auch die insoweit vergleichbaren Augenoptiker, Hörgeräteakustiker, Orthopädie- oder Zahntechniker üben keinen Heil- oder Heilhilfsberuf, sondern ein €Gesundheitshandwerk€ aus (Marcks, a.a.O. Nr. 65).

Die Nichtaufführung des Berufs in der Vorschrift lässt im Umkehrschluss zwar nicht die Annahme zu, dass es sich insoweit nicht um eine freiberufliche Tätigkeit handelt. Es kann jedoch festgestellt werden, dass der Gesetzgeber bislang keinen Anlass gesehen hat, den Beruf des Epithetikers ausdrücklich von den Anforderungen der Gewerbeordnung freizustellen.

b.) Ähnlich dem § 6 Abs. 1 GewO enthalten - allerdings jeweils nur für den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes - auch § 1 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes über die Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG -) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1744) und § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG i.d.F. der Bekanntmachung v. 08.10.2009 (BGBl. I S. 3366, ber. 3862) Aufzählungen einzelner Freier Berufe, deren durchaus heterogene Kataloge nicht deckungsgleich sind. Epithetiker werden in keinem dieser Kataloge genannt. Anders als der Katalog in § 6 Abs. 1 GewO enthalten § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG jedoch ergänzend Öffnungsklauseln zugunsten €ähnlicher Berufe€. Offenbar in Ausfüllung dessen stuft das Finanzamt Celle die Klägerin seit 2011 als Freiberuflerin im Sinne von § 18 EStG ein.

Diese Qualifizierung hat für die gewerberechtliche Bewertung einer Tätigkeit als freiberuflich oder gewerblich wegen der fehlenden Übertragbarkeit der steuerrechtlichen Regelung auf die Gewerbeordnung allerdings keine Bindungs-, sondern allenfalls eine Indizwirkung (Nds.OVG, Urt. v. 29.08.2007, a.a.O. <72>; Friauf, in: Fuhr/Friauf/Stahlhacke/Leinemann, GewO, § 1 Rn. 171). Dies folgt daraus, dass sich die Regelungszwecke der beiden Rechtsgebiete unterscheiden. So ist es Zweck der Gewerbeordnung, insbesondere des § 14 GewO, eine ordnungsrechtliche Überwachung der Gewerbeausübung sicherzustellen, Aufschluss über Zahl und Art der Betriebe im Bezirk zu gewinnen und sonstige statistische Werte zu ermitteln (BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 € 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974 <1975 >; Martinez, in: BeckOK-GewO, Stand: 01.04.2012, § 14 Rn 1 f.). Aus diesem Grunde müssen Ausnahmen zu dieser Vorschrift restriktiv gehandhabt werden. § 18 EStG berücksichtigt hingegen, wie alle Steuernormen, in erster Linie fiskalische Interessen (Jakob, Einkommensteuer, 4. Auflage 2008, § 1 Rn. 28) und ist angesichts seiner Öffnungsklausel für €ähnliche Berufe€ weniger restriktiv gegenüber Erweiterungen um weitere Ausnahmetatbestände. Ein Auseinanderfallen in eine steuerrechtliche Einordnung als Freiberufler einerseits und eine gewerberechtliche Qualifizierung als Gewerbetreibender andererseits führt auch nicht zu einer Doppelbelastung. Die steuerrechtliche Einstufung als Freiberufler führt tendenziell zwar zu einer Begünstigung gegenüber einem Gewerbetreibenden (vgl. näher Birk, Steuerrecht, 14. Auflage 2011, Rn. 740; Jakob, Einkommensteuer, 4. Auflage 2008, Rn. 598). Diese steuerrechtlichen Vorteile müssen sich im Gewerberecht wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen der Regelungskomplexe jedoch nicht zwingend fortsetzen. Die Indizwirkung ist im Übrigen genauso in umgekehrter Richtung vorstellbar, dass sich also die Finanzbehörde an der gewerbebehördlichen Einordnung orientiert.

c.) Unabhängig von ihrer fehlenden Auflistung in den genannten gesetzlichen Katalogen kann eine Zuordnung der klägerischen Tätigkeit zu den Freien Berufen auch nicht anhand der überkommenen Begriffsdefinition des Freien Berufs erfolgen, wie sie etwa auch in § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG wiedergegeben wird.

Bei dem weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig definierten Begriff des Freien Berufs handelt es sich nicht um einen eindeutigen allgemeinen Rechtsbegriff, sondern um einen soziologischen bzw. historischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde (BVerfG, Beschl. v. 25.02.1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354 <364>). Diese Herkunft hat zur Folge, dass den im Gewerberecht gemeinhin als prägend für Freie Berufe angesehenen Begriffsmerkmalen keine trennscharfe Abgrenzungswirkung zukommt, wie sie herkömmlichen juristischen Definitionen zu eigen ist. Rechtsmethodisch handelt es sich beim Freien Beruf vielmehr um einen Typusbegriff (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 € 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974 <1975>; Mann, NJW 2008, 121 <122>). Das bedeutet, dass nicht alle Begriffsmerkmale in jedem Detail vorliegen müssen, sondern dass es genügt, wenn eine Tätigkeit unter Beachtung der Merkmale insgesamt das Gepräge eines Freien Berufes aufweist. Der Typusbegriff enthält also ein elastisches Merkmalsgefüge, das Eigenschaften nach Maßgabe von Merkmalen (Topoi) ordnend gruppiert, wobei nicht alle Merkmale zugleich erfüllt sein müssen. Es können auch einige von ihnen im Einzelfall weniger ausgeprägt sein oder gar fehlen, ohne dass deshalb die Zugehörigkeit zum Typus entfiele (vgl. näher Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 461 ff., 470). Ausschlaggebend für eine Zuordnung unter den Typus €Freier Beruf€ ist nur, dass in einer Gesamtbewertung eine deutlich überwiegende Vielzahl der ausschlaggebenden Aspekte im Einzelfall erfüllt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.1977 - 1 BvR 15/75 -, BVerfGE 46, 224 <240 ff.> = NJW 1987, 365 <367>; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2010, § 10 Rn. 20). Nur so wird es möglich, bestimmte Zweifelsfälle - etwa Seelotsen oder Hebammen, die allgemein als Freiberufler anerkannt sind (vgl. nur Pitschas, Recht der Freien Berufe, in: R. Schmidt (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht BT 2, 1996, § 9 Rn. 77, 94 m.w.N.) - rechtlich als Freiberufler einzustufen. Der auf die Gewerbeordnung nicht unmittelbar übertragbare Definitionsansatz in § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG bringt diesen Gedanken mit der Wendung €Die Freien Berufe haben im allgemeinen €€ zum Ausdruck, bevor nachfolgend die üblicherweise als kennzeichnend für die Freien Berufe angesehenen Merkmale benannt werden (vgl. Mann, a.a.O. <122>).

Danach haben die Freien Berufe €im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt€.

Auch eine Gesamtbetrachtung dieser Merkmale rechtfertigt nicht die Zuordnung der Tätigkeit der Klägerin zur Gruppe der Freie Berufe.

aa) Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.06.1976 - 1 C 56.74 -, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2; BVerwG, Urt. v. 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6 <8>; BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 - 6 B 2.08 -, NJW 2008, 1974 f.), an die auch der erkennende Senat in der Vergangenheit angeknüpft hat (vgl. Nds.OVG, Urt. v. 15.10.1997 - 7 L 4558/96 -, GewArch 1998, S. 239; Nds.OVG, Beschl. v. 08.04.2002 - 7 LA 39/02 -, GewArch 2002, 293 f.; Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007, a.a.O., <72>; zuletzt auch Urt. v. 16.05.2012 - 7 LC 15/10 -, a.a.O.), stellt für die gewerberechtliche Beurteilung einer Betätigung als freiberuflich wesentlich darauf ab, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium, erfordert.

Dieses Kriterium innerhalb der Merkmalspalette der Freien Berufe erfüllt die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit nicht. Die Klägerin hat zwar nach ihrer Ausbildung zur Krankenschwester an zahlreichen Universitätskursen in Epithetik teilgenommen und referiert heute selber zu Themen aus diesem Bereich auf Ärztetagungen. Auf ihre individuelle formale Qualifikation kommt es jedoch in diesem Zusammenhang nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Tätigkeit als solche den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie objektiv voraussetzt (Nds.OVG, Urt. v. 29.08.2007, a.a.O.; OVG NRW, Urt. v. 20.12.2011 - 4 A 812/09 -, GewArch 2012, 209 <210>; Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Einl. Rn. 68; Ziekow, a.a.O., § 10 Rn. 22). Dabei muss der Berufsträger nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein zur Erledigung der von ihm übernommenen Aufträge einer höheren Bildung im genannten Sinne bedürfen. Dies behauptet selbst die Klägerin für den Beruf der Epithetikerin nicht. Für diesen gibt es unstreitig überhaupt keine festgelegte berufliche Ausbildung.

bb) Dem Einzelkriterium des persönlichen Einsatzes bei der Berufsausübung entspricht das Berufsbild der Klägerin hingegen. Bei ihrer Leistungserstellung erfüllt sie die ihr obliegenden Aufgaben ganz oder überwiegend in eigener Person und mit kunstbezogenen Ansätzen. Anders als häufig bei einer selbstständigen gewerblichen Tätigkeit steht damit nicht der Einsatz der Betriebsausstattung und eventueller Arbeitnehmer, sondern die eigene persönliche Leistung im Vordergrund. Sie tritt unmittelbar mit dem Patienten in Kontakt und formt das jeweilige Ersatzstück auch unter Berücksichtigung individueller Wünsche.

cc) Wenn über den persönlichen Einsatz hinaus noch das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Leistungsbezieher gefordert wird (etwa Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: November 2006, Art. 12 Rn. 269), so sind mit Blick auf Epithetiker insofern Zweifel angebracht, als dieses Merkmal hier wesentlich und mehr vom einzelnen Werk abhängt. Das zu fordernde Vertrauensverhältnis muss von der Intensität her aber mit demjenigen Verhältnis vergleichbar sein, wie es zwischen einem typischen Freiberufler und seinem Leistungsbezieher besteht, also eine breite Grundlage haben. Die Ausführung und Anpassung des Ersatzstücks erfordert zwar unzweifelhaft ein Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Ausführung und auch die Verschwiegenheit des Berufsträgers etwa beim Umgang mit den ihm zugänglichen Gesundheitsdaten. Dieses Vertrauen ist in der Regel aber nicht mit dem - breiteren und allgemeiner angelegten - Vertrauen vergleichbar, welches etwa einem Arzt, einem Heilpraktiker oder einer Hebamme bei einer Behandlung entgegengebracht wird, in deren Hände man sich begibt. Es ähnelt mehr dem Vertrauen, dass man etwa in die Ordnungsmäßigkeit handwerklicher Arbeiten an später genutztem technischem Gerät hat, auf dessen Sicherheit man ohne eigene Nachprüfmöglichkeit im Einzelfall vertraut, ohne dass dies die Eigenschaft eines Freien Berufes begründen kann. Bei anerkannten Freien Berufen, bei denen ein solches allgemeines Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber ebenfalls regelmäßig nicht nachweisbar ist, etwa Journalisten, sind die Vertrauensbeziehungen anderweitig gelagert (Informantenschutz) oder es verdient die Betätigung als solche einen besonderen grundrechtlichen Schutz (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG). Derartige Besonderheiten weist der Beruf der Klägerin nicht auf.

dd) Das Kriterium einer eigenverantwortlichen und fachlich unabhängigen Berufsausübung, wie es als Charakteristikum der Freien Berufe angesehen wird, liegt bei einer Epithetikerin ebenfalls nicht vor. Dieses Kriterium ist auf das engste mit der Expertenstellung des Freiberuflers verbunden: Soweit eine eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Berufsausübung als Kennzeichen eines Freien Berufs angesehen wird, ist damit die am Berufsbild der Ärzte und Rechtsanwälte ausgerichtete Vorstellung verbunden, dass der Auftraggeber eines Freiberuflers zwar den Auftrag erteilt, auf dessen genaue Art der Ausführung dann jedoch keinen Einfluss mehr hat. Er kann also das grobe €Was€, nicht aber das €Wie€ bestimmen, weil der Arzt oder Rechtsanwalt kraft überlegenen Fachwissens besser entscheiden kann, was für den Patienten oder Mandanten im Einzelfall die bessere Lösung ist (Nds.OVG, Urt. v. 29.08.2007, a.a.O; OVG NRW, Urt. v. 20.12.2011, a.a.O., Rn. 43). Die berufsrechtlichen Gesetze bringen dies zum Ausdruck, indem sie die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Berufsträger ausdrücklich benennen (vgl. § 1, 3 Abs. 1 BRAO, § 1 BNotO, § 57 Abs. 1 StBerG, § 43 WPO, § 5 NIngG). Weder existiert eine derartige Regelung für den Beruf der Klägerin noch ist dieser Gedanke auf ihre Dienstleistungen unmittelbar übertragbar. Planung und Anfertigung von Epithesen erfolgen unter zahnärztlicher oder orthopädischer Leitung mit der epithetisch versorgenden Fachkraft. Die Anwesenheit bei Operationen erschöpft sich auch nach der Schilderung der Klägerin in einer Assistenz; die Verantwortung verbleibt allein beim operierenden Arzt. Damit ist dem Verwaltungsgericht in seiner Einschätzung zuzustimmen, dass die Tätigkeit des Epithetikers eher mit der eines Zahntechnikers oder Augenoptikers vergleichbar ist, die ebenfalls keine Freien Berufe sind. Der Klägerin wird grundsätzlich ein konkretes Arbeitsergebnis vorgegeben, während ihr nur die Einzelheiten der technischen Durchführung selbst überlassen bleiben. Diese Ausgangslage unterscheidet sich strukturell von dem freiberuflichen Konzept der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit, wie es etwa bei einem Rechtsanwalt besteht, der im Rahmen seines Auftrags zur Prozessvertretung eine Dienstleistung schuldet, bei der er aber eigenverantwortlich und unabhängig vom Auftraggeber darüber entscheiden kann, ob eine Weiterverfolgung des ursprünglichen Klageziels noch sinnvoll ist oder stattdessen besser ein Vergleich geschlossen oder eine Klagerücknahme erklärt wird. Entsprechend hat ein Arzt im Rahmen einer Heilbehandlung die Option, durch Veränderung der Medikation und Behandlung unabhängig und eigenverantwortlich neue Behandlungs(zwischen)ziele zu definieren oder gar auf eine weitere Therapie zu verzichten, wenn er sie medizinisch als nicht mehr sinnvoll ansieht oder angesichts der mit ihr verbundenen Nebenwirkungen ärztlich nicht mehr verantworten kann. Hiervon weicht die epithetische Tätigkeit der Klägerin wesentlich ab.

ee) Soweit es darüber hinaus als kennzeichnend für Freie Berufe angesehen wird, dass der Berufsträger nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern zugleich auch im Interesse der Allgemeinheit tätig wird, ist auch dieses Merkmal bei der Tätigkeit der Klägerin nicht erfüllt. Hinter diesem Kriterium steht die Vorstellung, dass der freiberuflich Tätige, anders als ein Gewerbetreibender, nicht nur für den Auftraggeber handelt, sondern zugleich auch altruistischen Zielen des Gemeinwohls dient. Diese dienende Funktion Freier Berufe findet in den Berufsgesetzen ihren deutlichen Niederschlag. So agiert der Rechtsanwalt nicht nur im Interessen seines Mandanten, sondern er ist zugleich auch ein €unabhängiges Organ der Rechtspflege€ insgesamt (§ 1 BRAO). Entsprechend dient auch der Arzt €der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes€ (§ 1 Bundesärzteordnung) und es obliegt dem Apotheker €die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung€ (§ 1 Apothekengesetz). Für Journalisten ist in den Landespressegesetzen festgehalten, dass die Presse, wenn sie in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse an der Meinungsbildung mitwirkt, €eine öffentliche Aufgabe€ erfüllt (z.B. §§ 1, 3 Nds. PresseG). Ein Epithetiker muss sich hingegen bei der Erfüllung seiner Aufgaben allein am Interesse des Auftraggebers orientieren. Ein besonderer Nutzen, der durch seine Tätigkeit daneben eigengewichtig auch der Allgemeinheit erwächst, ist für diese Tätigkeit nicht festgelegt, so wichtig und nützlich sie für den Betroffenen oder für Gruppen von Betroffenen auch ist.

3. Schließlich ist es auch nicht, womit ein wichtiges Kriterium angesprochen wird, nach Sinn und Zweck des § 14 GewO geboten, den Epithetiker von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Eine Anwendung des § 14 GewO auf diese Berufsgruppe wäre nur dann zweckwidrig, wenn das Berufsbild bereits vollumfänglich einer anderen, ebenso umfassenden Berufsüberwachung unterworfen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Es handelt sich um keine Überwachung der berufsfachlichen Tätigkeit des Gewerbetreibenden. Die Vorschrift dient vielmehr als Korrelat zur Gewerbefreiheit des § 1 GewO primär der statistischen Erfassung und als Grundlage für eine Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen etwa für eine Fortführung des jeweiligen Gewerbes vorliegen.

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Anzeige, die mit einem nur geringen Aufwand verbunden ist, unzumutbar wäre. Sie hat diese in den Vorjahren auch abgegeben, ohne offenbar damit Schwierigkeiten zu haben.

4. Die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig nach § 70 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes - NVwVG - i.V.m. den §§ 70 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, Abs. 3, Abs. 5, 67 Abs. 1 und Abs. 2, 65 Abs. 1 Nr. 2 des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - Nds.SOG -.






Niedersächsisches OVG:
Urteil v. 17.04.2013
Az: 7 LC 10/12


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