Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 21. Juli 2005
Aktenzeichen: 6 U 48/05

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 15.02.2005 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt wird - soweit über sie nach teilweiser Rücknahme des Eilantrags (betreffend Ziff. 4, 7, 8, 10, 15, 16, 18 und 22 des Tenors des angefochtenen Urteils) noch zu entscheiden ist - zurückgewiesen.

Von den Kosten des Eilverfahrens haben der Antragsteller 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a ZPO abgesehen.

Die Berufung der Antragsgegnerin hat, soweit das Berufungsverfahren nicht durch die teilweise Zurücknahme des Eilantrags seine Erledigung gefunden hat, in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat insoweit einen Unterlassungsanspruch des Antragstellers gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Nr. 1 HWG und gemäß §§ 8, 3, 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG mit Recht bejaht.

Die Antragsgegnerin hat für den Test €A€ irreführend geworben, indem sie ihm diagnostische Wirkungen beigelegt hat, die er nicht aufweist.

Die Antragsgegnerin erweckt durch die beanstandete Werbung den Eindruck, durch die mit dem Bluttest mögliche Ermittlung von Immunglobulin-G-Antikörpern, die sich bestimmten Nahrungsmitteln zuordnen lassen, seien entsprechende Nahrungsmittelunverträglichkeiten nachzuweisen bzw. zu diagnostizieren. Hierbei verwendet die Antragsgegnerin den Begriff €Nahrungsmittelunverträglichkeit€ im Sinne einer immunologischen Reaktion auf Nahrungsmittel, wobei sie die sog. €Typ-I-Reaktion€ ausnimmt, die im Unterschied zu den €Typ-II-IV-Reaktionen€ durch Immunglobulin-E-Antikörper vermittelt wird und die von der Antragsgegnerin als (klassische) Allergie bezeichnet wird. Auf die Behauptung, Nahrungsmittelunverträglichkeiten (in dem eben beschriebenen - engen - Sinne) könnten durch die Feststellung von Immunglobulin-G-Antikörpern im Blut diagnostiziert werden, baut die weitere Werbebehauptung auf, die durch den Test €A€ gewonnenen Ergebnisse könnten einen sinnvollen Beitrag zur Gewichtsabnahme leisten.

Mit diesen Werbebehauptungen wendet sich die Antragsgegnerin - auch und in erster Linie - an medizinische Laien. Dabei behauptet sie eine weit gespannte generelle diagnostische Nützlichkeit des Tests €A€. Der Test soll die Reaktion auf über 260 unterschiedliche Nahrungsmittelbestandteile erfassen und bei einer Vielzahl von weit verbreiteten Krankheits- und Beschwerdebildern hilfreich sein, die ausweislich der Aufstellung auf Seite 2 der Werbebroschüre beispielsweise auch Kopfschmerzen, Augenrötung, trockene Haut, Völlegefühl, Gelenkschmerzen, Gefühlsschwankungen und Konzentrationsschwäche umfassen. Somit spricht die beanstandete Werbung nahezu jeden an. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass der Test nur durch Ärzte angewendet werden kann, so dass der im Einzelfall eingeschaltete Arzt die Möglichkeit hat, den Bluttest nur dann einzusetzen, wenn Symptome vorliegen, die unter Berücksichtigung der Anamnese tatsächlich auf eine durch Immunglobulin-G-Antikörper vermittelte Nahrungsmittelunverträglichkeit hindeuten. Die notwendige Einbeziehung eines Arztes rechtfertigt keine irreführende Werbung gegenüber den (potentiellen) Patienten.

Eine generelle diagnostische Nützlichkeit, wie sie die Antragsgegnerin in ihrer Werbung und insbesondere auch in den vom Antragsteller nach teilweiser Antragsrücknahme noch beanstandeten Einzelaussagen behauptet, kommt dem Bluttest €A€ nicht zu, wie anhand der für eine gesundheitsbezogene Werbung geltenden Anforderungen sogleich darzulegen sein wird. Die Frage, ob unter speziellen Bedingungen, wie etwa bei der Untersuchung auf bestimmte Krankheitsformen oder auch beim Vorliegen besonderer Voraussetzungen in der Person des Patienten eine diagnostische Nützlichkeit bejaht werden kann, ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Für gesundheitsbezogene Wirksamkeitsbehauptungen gelten strenge Maßstäbe, die sich auch auf die Beweislastverteilung auswirken. Insbesondere liegt eine Irreführung im Sinne von § 3 Nr. 1 HWG bereits dann vor, wenn Heilmitteln (einschließlich Diagnosemitteln) Wirkungen beigelegt werden, die nicht hinreichend gesichert sind. Eine Heilmittelwerbung, die bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt, ist schon dann irreführend, wenn die behauptete Wirkung in Wahrheit umstritten und nicht nachgewiesen bzw. hinreichend abgesichert ist. In dem Streit über die tatsächlichen Wirkungen beworbener Heilmittel liegt die Beweislast zwar zunächst bei dem Kläger. Trägt aber der Kläger das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es die Aufgabe des Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung seiner Werbeangabe zu beweisen (vgl. BGH, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; Urteil des Senats, GRUR-RR 2003, 295 - Roter Ginseng; Baumbach/Hefermehl - Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, § 5 UWG Rdnr. 3.26 und § 12 Rdnr. 2.95; Doepner, HWG, 2. Auflage, § 3 Rdnr. 71; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 3 HWG, Rdnr. 17).

Der Antragsteller hat im vorliegenden Fall substantiiert vorgetragen, dass die angegriffenen Werbebehauptungen - die sich auf eine weit gespannte diagnostische Nützlichkeit des Bluttests beziehen und darauf aufbauend außerdem eine Schlankheitswerbung zum Gegenstand haben - keine hinreichende wissenschaftliche Grundlage besitzen. Die von dem Antragsteller hierzu vorgelegten Anlagen A 8 bis A 10, nämlich der Auszug aus dem Lehrbuch €Ernährungsmedizin€ von Biesalski u.a. (dort S. 473 unter €In-vitro-Diagnostik€), die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Ernährung (Juli 2004, Verfasser: Frau Dr. Reese), und das Positionspapier der Deutschen Gesellschaft für Allergologie und klinische Immunologie (Sept. 2002, Verfasser: H. Renz u.a. - dort Seite 498) reichen für die erforderliche Substantiierung aus. Zwar ist das erwähnte Lehrbuch schon 1999 erschienen, es ist aber nicht ersichtlich, dass der dort niedergelegten Einschätzung durch neuere wissenschaftliche Erkenntnisse die Grundlage entzogen worden sei. Diese Einschätzung beruht darauf, dass Erhöhungen von spezifischen Immunglobulinen G auch bei Gesunden nachweisbar seien. Eine entsprechende Feststellung findet sich auch in dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Aufsatz von Dixon (Anlage BB 13), der gerade damit den Verzicht auf eine Kontrollgruppe mit gesunden Probanden im Rahmen seiner Untersuchung begründet hat. Zudem hat die Antragsgegnerin selbst eingeräumt, dass Immunglobulin-G-Antikörper auch bei Gesunden gefunden werden können. Ferner ist unstreitig, dass die Krankenkassen die durch einen (ärztlich verordneten) Test €A€ angefallenen Kosten im Regelfall nicht erstatten, obwohl private Krankenversicherungen verpflichtet sind, für medizinisch notwendige Heilbehandlungen aufzukommen, wobei es für die medizinische Notwendigkeit einer ärztlichen Maßnahme genügt, wenn es vertretbar ist, sie als notwendig anzusehen.

Festzuhalten bleibt, dass der Antragsgegner die wissenschaftliche Absicherung der im Streit stehenden Werbebehauptungen substantiiert in Frage gestellt hat. Beweisen bzw. glaubhaft machen musste er das Fehlen einer solchen Absicherung nicht.

Die danach der Antragsgegnerin obliegende Glaubhaftmachung einer wissenschaftlichen Absicherung ist ihr nicht gelungen. Das von ihr vorgelegte Material genügt den zu stellenden Anforderungen nicht.

Allerdings wird die Berücksichtigung englischsprachiger Schriftstücke, für die die Antragsgegnerin keine oder weitgehend unbrauchbare Übersetzungen vorgelegt hat, nicht durch § 184 GVG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist die Gerichtssprache deutsch; damit ist festgelegt, dass die Kommunikation der Prozessbeteiligten untereinander in deutscher Sprache zu führen ist. Demgegenüber sind fremdsprachige Beweisurkunden nicht ohne weiteres unbeachtlich (vgl. Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 184 GVG Rdnr. 1). Das Gericht kann sie auch dann verwerten, wenn keine Übersetzung vorliegt (vgl. Zöller, § 143 ZPO Rdnr. 6). Dies ändert allerdings nichts daran, dass eine Partei, die in einem Eilverfahren, in dem Anordnungen gemäß § 143 Abs. 3 ZPO aus Zeitgründen nicht immer möglich sein werden, fremdsprachige Urkunden vorlegt, ohne eine (brauchbare) Übersetzung beizufügen, damit rechnen muss, dass sich das Gericht zu einer Verwertung der Urkunden nicht in der Lage sieht. Im vorliegenden Fall hat der Senat die von der Antragsgegnerin vorgelegten englischsprachigen Dokumente in seine Beurteilung mit einbezogen, soweit die Antragsgegnerin auf diese Dokumente konkret Bezug genommen hat.

Die weitere Frage, ob diejenigen Schriftstücke, die die Antragsgegnerin erst im Berufungsverfahren vorgelegt hat, bereits aus prozessualen Gründen unberücksichtigt bleiben müssen (§ 531 Abs. 2 ZPO), bedarf hier keiner Entscheidung, da eine Berücksichtigung dieser Schriftstücke die Entscheidung des Rechtsstreits im Ergebnis nicht beeinflusst.

Grundsätzlich erfordert ein wissenschaftlich fundierter Wirksamkeitsnachweis die Vorlage randomisierter, placebokontrollierter Doppelblindstudien mit einer adäquaten statistischen Auswertung, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen werden. Die Anforderungen, die im Einzelfall an einen Wirksamkeitsnachweis zu stellen sind, können allerdings davon abhängen, welchen Eindruck die angegriffene Werbung im Hinblick auf eine wissenschaftliche Absicherung beim angesprochenen Verkehr tatsächlich erweckt (vgl. Gröning, § 3 HWG, Rdnr. 18). Dieser die Anforderungen an den Wirksamkeitsnachweis ggf. einschränkende Gesichtspunkt kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen, denn die populärwissenschaftlich aufgemachte Werbung der Antragsgegnerin vermittelt medizinischen Laien durchaus den Eindruck, dass die hier relevante Behauptung der Tauglichkeit des Testverfahrens zum Nachweis von Nahrungsmittelunverträglichkeiten wissenschaftlich abgesichert sei. Schließlich muss der Nachweis einer wissenschaftlichen Absicherung - je nach Ausgestaltung der Werbung - nicht ohne weiteres die wissenschaftliche Unumstrittenheit der betreffenden Behandlungsmethode belegen. Eine nicht durch belastbare Studien untermauerte Befürwortung der Methode durch einzelne Ärzte, Institute und Wissenschaftler genügt aber jedenfalls nicht.

Ausreichende Studien, die die im Streit stehenden Werbebehauptungen bestätigen und die eben genannten Voraussetzungen erfüllen, hat die Antragsgegnerin nicht präsentiert. Im Übrigen ist zu den vorgelegten Unterlagen im Einzelnen folgendes auszuführen:

Die Anlagen AG 4, 5/BB 5, AG 6, AG 8, AG 9, AG 10, AG 11/BB 17, AG 12, BB 7 und BB 16 enthalten keine wesentlichen Aussagen über die diagnostische Relevanz von Immunglobulin-G-Antikörpern und betreffen somit nicht den maßgeblichen Streitpunkt.

Die Anlagen AG 28, BB 4, BB 10, BB 11 und BB 12 beziehen sich nur auf bestimmte Krankheits- bzw. Beschwerdebilder (Morbus Crohn, Zöliakie usw.) und können die auf eine generelle diagnostische Wirksamkeit des Bluttests zielenden Werbeaussagen schon deshalb nicht rechtfertigen. Im Übrigen werden dort nach eigenem Eingeständnis allenfalls vorläufige, wissenschaftlich noch nicht abgesicherte, Ergebnisse referiert.

Ähnliches gilt für den als Anlage AG 32/BB 9 vorgelegten Bericht von Atkinson, Sheldon u.a., obgleich er immerhin eine randomisierte kontrollierte Studie betrifft. Die Studie befasste sich lediglich mit Reizdarm-Patienten, erfasste also wiederum nur ein bestimmtes Beschwerdebild. Außerdem genügte diese Studie nach der eigenen Einschätzung der Autoren nicht für einen wissenschaftlichen Nachweis, denn deren Fazit geht dahin, dass das an den Ergebnissen eines Immunglobulin-G-Tests orientierte gezielte Weglassen von Nahrungsmitteln zur Reduzierung von Reizdarm-Symptomen beitragen könne und es wert sei, weiter biomedizinisch untersucht zu werden. Diese weiteren Untersuchungen stehen noch aus; jedenfalls hat die Antragsgegnerin hierzu keine Unterlagen vorgelegt.

Die Anlagen BB 6, BB 14 und BB 18 haben keinen eigenen wissenschaftlichen Aussagewert. Soweit in dem als Anlage BB 6 vorgelegten Internet-Beitrag des B, eines niederländischen Labors, das ebenfalls derartige Immunglobulin-G-Tests anbietet, behauptet wird, eine steigende Zahl wissenschaftlicher Studien ziehe eine Verbindung zwischen IgG(4) Antikörpern und Hypersensibilitätsreaktionen, werden zum Beleg nur ältere Arbeiten aus den Jahren 1975 bis 1988 genannt, die sich jeweils auf spezielle Fragestellungen bezogen. In der als Anlage BB 18 vorgelegten Veröffentlichung des € Great Smokies Diagnostic Laboratory € (Aufsatz einer Frau Mary James), das ebenfalls einen solchen Bluttest anbietet, wird eine Untersuchung an Kindern erwähnt, die darauf schließen lasse, dass Immunglobulin-G -Antikörper-Messungen ein nützliches Instrument bei der Einschätzung von (Nahrungsmittel-) Allergien seien. Die als Beleg angeführte Studie von T. Hofman, die bereits 1995 veröffentlicht wurde, hat die Antragsgegnerin jedoch nicht vorgelegt.

Als Anlage AG 7/BB 8 hat die Antragsgegnerin einen Report der British Allergy Foundation (verfasst von Prof. Sheldon, Universität York, Nov. 2000) vorgelegt, wobei es sich aber nicht um eine eigenständige wissenschaftliche Studie, sondern eine (offenbar nur über das Internet verbreitete) Nachbereitung und Auswertung einer Untersuchung handelt, die das C, ein gewerbliches Unternehmen, in 1998/1999 durchgeführt hatte. Der Verfasser weist selbst auf eine mögliche Beeinflussung der Ergebnisse durch den Placebo-Effekt und sonstige Einflussfaktoren hin. Er räumt ein, dass die Befragungsergebnisse nicht als Beweis für den Nutzen des fraglichen Testverfahrens gewertet werden können. Es sei aber gerechtfertigt, weitere Auswertungen anhand ordnungsgemäß durchgeführter randomisierter und kontrollierter Untersuchungen vorzunehmen. An solchen Untersuchungen fehlt es bislang.

Die Anlage BB 13 beinhaltet einen Aufsatz von Dixon, der über eine Untersuchung von 114 (bzw. letztlich 80) Probanden berichtet, als deren Ergebnis eine signifikante Verbesserung der Symptome nach einer an einem IgG-Test ausgerichteten Diät zu verzeichnen gewesen sei. In dem Aufsatz wird aber auch mitgeteilt, dass es €derzeit€ keinen standardisierten, akzeptierten Test für eine €delayed food allergy€ gebe. In diesem Zusammenhang werden die gegen IgG-Tests bestehenden Einwände ausführlich referiert. Diese Einwände werden nicht widerlegt. Vielmehr wurde ihnen dadurch Rechnung getragen, dass als Probanden nur Personen ausgewählt wurden, die signifikante Symptome einer verzögerten Nahrungsmittelunverträglichkeit aufwiesen. Auf eine Kontrollgruppe mit gesunden Probanden wurde verzichtet. Schließlich erklärt der Verfasser selbst, dass er keine regelgerechte Untersuchung zur Feststellung konkreter Kausalzusammenhänge durchgeführt habe. Der Zweck der Untersuchung sei gewesen, festzustellen, ob das IgG-Testverfahren weitere wissenschaftliche Studien lohne. Solche Studien sind aber noch nicht erstellt worden, jedenfalls legt sie die Antragsgegnerin nicht vor.

Ohne relevanten Beweiswert ist der als Anlage BB 15 (s.a. Anlagen AG 30, 31) vorgelegte, offenbar noch unveröffentlichte, Beitrag von Frau Dr. X über eine Studie, bei der drei Gruppen von jeweils 30 Kindern (übergewichtige, normalgewichtige und untergewichtige) dem D-Test unterzogen wurden. Gemessen an dem durchschnittlichen Ergebnis bei den normalgewichtigen Kindern fanden sich bei den übergewichtigen Kindern im Durchschnitt deutlich höhere und bei den untergewichtigen Kindern im Durchschnitt die höchsten Immunglobulin-G-Werte. Die niedrigsten Einzelwerte je Gruppe wichen allerdings nicht wesentlich voneinander ab.

Die angegebenen Resultate können einen Kausalzusammenhang, der von dem Vorhandensein von Immunglobulin-G-Antikörpern über Nahrungsmittelunverträglichkeiten zu Gewichtsstörungen führen soll, nicht beweisen, da die Ergebnisse offenkundig auch andere Deutungsmöglichkeiten erlauben. Außerdem ist die empirische Basis unzureichend, da €Ausreißer€ das Gesamtergebnis erheblich beeinflussen können.

Das in der Anlage AG 2 wiedergegebene Interview mit Frau Dr. X ist ebenfalls unergiebig, denn die Auffassung einer Fachärztin kann die Vorlage ordnungsgemäß erstellter Studien nicht ersetzen.

Auch die zahlreichen Erfahrungsberichte aus der Praxis, die sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Biologen Dr. E (Anlage AG 29, s.a. Anlage AG 3) und vor allem aus den eidesstattlichen Versicherungen praktizierender Ärzte (Anlagen AG 13-27, BB 20-62) ergeben, reichen für die der Antragsgegnerin obliegende Beweisführung nicht aus. Derartige Erfahrungsberichte genügen nicht den Anforderungen einer wissenschaftlichen Studie. Die vorgelegten Berichte sind trotz ihrer erheblichen Anzahl auch keineswegs repräsentativ für ärztliche Alltagserfahrungen, da sie von Ärzten stammen, die dem Testverfahren positiv gegenüberstehen und die sich zu einer entsprechenden Erklärung gegenüber der Antragsgegnerin bereit gefunden haben. Subjektiv mögen die Ärzte von der Richtigkeit ihrer Einschätzung überzeugt sein. Soweit die Berichte die auf eine generelle diagnostische Nützlichkeit des €A € - Tests ausgerichtete Werbung der Antragsgegnerin aber überhaupt stützen, können die angegebenen positiven Ergebnisse durch vielfältige Begleitumstände beeinflusst sein. Die Ausschaltung bzw. nachvollziehbare Bewertung derartiger Begleitbedingungen ist gerade der Zweck einer regelgerechten wissenschaftlichen Studie, die hier aber nicht vorliegt und auf die sich die Antragsgegnerin bei ihrer Rechtsverteidigung daher nicht stützen kann.

Die im Streit stehenden Behauptungen einer diagnostischen Wirksamkeit des Bluttests sowie einer darauf aufbauenden Möglichkeit der Gewichtsabnahme, die in den nach teilweiser Antragsrücknahme noch angegriffenen einzelnen Werbebehauptungen ihren Ausdruck finden, sind danach wettbewerbswidrig. Diese Beurteilung setzt nicht voraus, dass der Bluttest bzw. die hierfür betriebene Werbung zu einer (mittelbaren) Gesundheitsgefährdung führt. Die Feststellung einer (mittelbaren) Gesundheitsgefährdung ist erforderlich, wenn sich die Wettbewerbswidrigkeit aus der Erfüllung eines im HWG normierten Gefährdungstatbestandes ergeben soll (vgl. BGH, WRP 2004, 1163 f. - Lebertrankapseln - zu § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG). Eine irreführende gesundheitsbezogene Werbung ist hingegen auch dann unzulässig, wenn sie im Einzelfall nicht mit einer Gesundheitsgefährdung verbunden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus (§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO); hierbei hat die teilweise Zurücknahme des Eilantrags durch den Antragsteller Berücksichtigung gefunden.






OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 21.07.2005
Az: 6 U 48/05


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