Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 21. Juni 2011
Aktenzeichen: I-4 U 215/10

(OLG Hamm: Urteil v. 21.06.2011, Az.: I-4 U 215/10)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. Oktober 2010 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert und unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) werden verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für Zahnimplantate mit dem Begriff „Vollkaskoimplantat“ und/oder „Vollkaskozahnimplantat“ zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 1.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für Zahnimplantate mit dem Begriff „Vollkaskoimplantat“ zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 5.

Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für Zahnimplantate mit dem Begriff „Vollkaskoimplantat“ zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 21 und K 22.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 80 %, die Beklagte zu 1) zu 5 %, die Beklagte zu 2) zu 5 % und die Beklagte zu 3) zu 10 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen sie selbst zu 5 % und die Klägerin zu 95 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägen sie selbst zu 5 % und die Klägerin zu 95 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) trägen sie selbst zu 10 % und die Klägerin zu 90 %.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 75 %, die Beklagte zu 1) zu 5 %, die Beklagte zu 2) zu 5 % und die Beklagte zu 3) zu 15 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen sie selbst zu 5 % und die Klägerin zu 95 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) tragen sie selbst zu 5 % und die Klägerin zu 95 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen sie selbst zu 15 % und die Klägerin zu 85 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Gründe

A.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Unterlassung der Werbung mit den Begriffen Vollkaskoimplantat und/oder Vollkaskozahnimplantat auf den Internetseiten www.periointegration.de der Beklagten zu 3), www.dasvollkaskoimplantat.de der Beklagten zu 1) und *Internetadresse* der Beklagten zu 2).

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Werbung der Beklagten sei wettbewerbswidrig, da sie irreführend sei. Der Begriff "Vollkasko" sei aus dem KFZ-Versicherungsbereich der Bevölkerung bekannt. Damit werde ein "Rundum-Sorglos-Paket" verbunden, mit dem alle möglichen Schäden abgesichert würden. Das sei vorliegend aber nicht der Fall, da die Ausschlüsse so gravierend seien, dass die Vorstellung von einem Rundum-Schutz nicht erfüllt werde.

Nachdem die Klägerin ursprünglich neben dem Antrag auf Zahlung der Abmahnkosten beantragt hatte,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für Zahlimplantate mit dem Begriff "Vollkaskoimplantat" und/oder "Vollkaskozahnimplantat" zu werben,

hat sie in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht beantragt,

1.

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für Zahnimplantate mit dem Begriff "Vollkaskoimplantat" und/oder "Vollkaskozahnimplantat" zu werben, wenn dies wie aus den Anlagen K1, K 4, K5, K 19, K 20, K 21 und K 22 ersichtlich geschieht.

2.

die Beklagten jeweils zu verurteilen, an sie 208,65 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 25.11.2009 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass die Beklagte zu 3) nicht mit den beanstandeten Begrifflichkeiten werbe. Im Übrigen sei die Werbung nicht irreführend. Der verständige Kunde könne beim Lesen der Garantiebedingungen erkennen, welche konkreten Leistungen zu erwarten seien. Der Kunde wisse auch, dass es im KFZ-Versicherungsbereich ebenfalls Ausschlüsse, z.B. bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, gebe sowie einen Selbstbehalt. Der Kunde wisse daher, dass nicht alles bezahlt werde. Im Übrigen seien die Ausschlüsse so geringfügig, dass von einem Vollkaskoschutz gesprochen werden könne.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung aus §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG.

Der Klageantrag genüge den Bestimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem die Klägerin ihn mit Schriftsatz vom 13.10. 2010 durch Bezugnahme auf konkrete Verletzungshandlungen (Anlagen K 1, K 4, K5, K 19, K 20, K 21 und K 22) präzisiert habe. Im Hinblick auf die Anlagen K 1, K 4 und K 5 stelle dies auch weder eine Klageerweiterung noch eine Teilklagerücknahme dar. Soweit eine Klage-änderung vorliegen sollte, wäre diese sachdienlich.

Das Unterlassungsbegehren sei auch gegenüber der Beklagten zu 3) durchsetzbar. Zum einen sei sie die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1) und als solche Herstellerin des beworbenen Zahnimplantats. Zudem sei unstreitig, dass die Beklagte zu 3) gemeinsam mit den übrigen Beklagten das Vollkasko-Zahnimplantat PerioType XPert vertreibe und das Vollkaskokonzept mitentwickelt habe. Die Werbehandlungen kämen ihr als Herstellerin zu Gute. Darüber hinaus sei sie Inhaberin der Domain *Internetadresse*, auf der die Beklagte zu 2) werbend tätig sei und auch das Vollkasko-Implantat beschreibe und bewerbe.

Die Werbung mit den Begriffen "Vollkaskoimplantat" und "Vollkaskozahnimplantat" sei in der dargestellten Form irreführend gemäß § 5 Abs. 1 UWG. Beiden Parteien sei darin Recht zu geben, dass der Begriff "Vollkasko" weiten Bevölkerungskreisen aus dem Bereich der KFZ-Versicherung bekannt sei. Die Bevölkerung verbinde mit diesem Begriff den Effekt, dass ein potentieller Schaden, sofern nicht die Ausschlusskomponenten des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit vorlägen, auf Grund der Vollkaskoversicherung von dieser übernommen würde und ein möglicherweise beim Versicherungsnehmer verbleibender Schaden kalkulierbar auf den Selbstbehalt begrenzt sei. Bei Übertragung dieser Vorstellungen auf das Vollkasko-Zahnimplantat zeige sich, dass diese in einschneidender Weise nicht erfüllt würden. So sei eine Karenzzeit von 6 Monaten vorgesehen, in der nicht der volle Garantieschutz eingreife. Weiterhin werde zwar das verlustig gegangene Implantat ersetzt. Jedoch werde für die nachfolgende Prothetik lediglich ein Zuschuss von 200,- € ersetzt. Auch würden die zahnärztlichen Leistungen auf einen maximalen Gebührensatz von 2,3 und die Gebührenziffern 900 bis 904 begrenzt. Hinzu komme, dass der Patient eine 10-jährige Bindung an den Zahnarzt eingehe, regelmäßige Untersuchungen stattzufinden hätten, wenn der "Vollkasko-Schutz" aufrecht erhalten werden solle.

Der Einwand der Beklagten, der Begriff der Vollkasko im Zahnimplantatswesen habe sich noch nicht etabliert, so dass von einer festen Vorstellung der Kunden nicht ausgegangen werden könne, sei im Ergebnis unzutreffend, weil dieser Begriff vorgeprägt sei aus dem Bereich der KFZ-Versicherungen.

Die Beklagten könnten auch nicht damit gehört werden, dass in den Fällen, in denen die Kunden alles und insbesondere auch die Garantiebedingungen sorgfältigst lesen würden, ein Irrtum ausgeschlossen sei, weil sie plakativ mit dem Begriff "Vollkasko" in verschiedenen Verbindungen werben würden. Die Tatsache, dass der Irrtum durch vertieftes Lesen und Studieren wieder ausgeglichen werden könnte, würde die anfängliche Irreführung der von der Beklagten vorgenommenen Werbung nicht beseitigen.

Dementsprechend habe die Klägerin auch einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.

Gegen dieses Urteil richten sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage begehren.

Der Unterlassungsanspruch sei unbegründet, weil die streitbefangene Werbung in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht irreführend sei. Das Landgericht habe die Vorgaben des Urteils des Senats vom 22.06.2010 zum Thema "Schutzbrief" nicht hinreichend berücksichtigt, obgleich ein ähnlich gelagerter Sachverhalt vorliege.

Die Beklagten hätten mit den beanstandeten Angaben nicht abstrakt, sondern in einem erläuternden Umfeld geworben. Zutreffend sei, dass der Begriff "Vollkasko" weiten Bevölkerungskreisen aus dem Bereich der KFZ-Versicherung bekannt sei. Das Landgericht stelle aber nicht hinreichend auf den Bereich ab, für den der Begriff in der Werbung vorliegend verwandt worden sei. Stattdessen übertrage es die Vorstellungen der Verkehrskreise aus dem Bereich der KFZ-Versicherungen auf die vorliegende Bewerbung von Zahnimplantaten. So weise das Landgericht darauf hin, dass in der KFZ-Versicherung eine Karenzzeit von sechs Monaten nicht vorgesehen sei. Das Vorbehalten einer solchen Karenzzeit sei indes zwingend dem Umstand geschuldet, dass ein Zahnimplantat erst nach Einheilung fertiggestellt werde. In der Karenzzeit sei der Patient ohnehin durch die gesetzliche Gewährleistung abgesichert. Darüber hinaus böten die Beklagten Sachersatz für das Implantat und die für die prothetische Versorgung nötigen Implantatkomponenten vom ersten Tag an.

Es treffe nicht zu, dass der feste Zuschuss in Höhe von 200,- € regelmäßig die prothetische Versorgung nicht abdecke. Insoweit wiederholen die Beklagten für den Beweis des Gegenteils ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Beweiserhebung gelte vor Beweiswürdigung. Über das streitige Vorbringen einer Partei sei Beweis zu erheben, wenn die beweisbelastete Partei hierfür Beweis angeboten habe. Diesem Grundsatz stehe vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des § 291 ZPO nicht entgegen, weil es sich hierbei nicht um eine offenkundige Tatsache handele.

Es könne den Beklagten nicht zum Nachteil gereichen, dass sie im Leistungsumfang ihrer Garantiebedingungen die Übernahme der Behandlungskosten für das Erbringen des Ersatzimplantats auf einen Steigerungsfaktor von maximal 2,3 begrenze. Denn in der Regel dürfe gemäß § 5 Abs. 2 S. 4 GOZ (Gebührenordnung für Zahnärzte) eine Gebühr nur zwischen dem Einfachen und dem 2,3-Fachen des Gebührensatzes bemessen werden; ein Überschreiten des 2,3-Fachen des Gebührensatzes sei nur zulässig, wenn Besonderheiten der in § 5 Abs. 2 S. 1 GOZ genannten Bemessungskriterien dies rechtfertigen würden.

Damit sei das Gericht an der Feststellung gehindert, dass der Patient überhaupt nicht abschätzen könne, welche Kosten bei Implantatverlust auf ihn zukommen und welche verbleiben würden.

Das Landgericht habe auch außer Acht gelassen, dass die von den Beklagten angebotenen Leistungen insofern über den Vollkaskoschutz im KFZ-Versicherungs-Bereich hinausgingen, als grobe Fahrlässigkeit nicht zum Leistungsausschluss führe.

Verfehlt sei die Feststellung des Landgerichts, dass das streitbefangene Zertifikat nicht auch für Folgeschäden eintrete. Dies werde auch nicht begründet.

Zu Unrecht führe das Landgericht aus, dass aufgrund der teilweise auch blickfangmäßigen Werbung mit den streitbefangenen Begriffen es auf die nachstehenden Erläuterungen nicht ankomme, denn für den Verkehr hätten die Angaben in Bezug auf Implantate keine feststehende Bedeutung. Der Verkehr werde sich fragen, was genau damit gemeint sei, und dann die im Internetauftritt unschwer aufzufindenden Erläuterungen lesen.

Auch bei Betrachtung der einzelnen Anlagen (K 1, K 4, K5, K 19, K 20, K 21 und K 22) würden sich keine Anhaltspunkte für eine Irreführung ergeben. Hinsichtlich der Anlagen K 1, K 4 und K 5 wiederholt die Klägerin die Einrede der Verjährung. Im Text der Anlage K 19 würden die Begriffe Vollkaskoimplantat und/oder Vollkaskozahnimplantat gar nicht verwendet.

Für den Text der Anlage K 20 seien die Beklagten gar nicht verantwortlich. Hierbei handele es sich um die Webseite www.zwponline.info, dem Nachrichtenportal der OEMUS Media AG aus Leipzig. Auch bei der Anlage K 21 handele es sich um den Internetauftritt eines Dritten. Die Webseite www.presseportal.de werde von der Fa. News aktuell GmbH aus I betrieben. Es handele sich um Pressemitteilungen aus den Jahren 2006 bis 2008. Vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben. Für den Text der Anlage K 22, der auf der Webseite www.jbherne.de erscheine, sei deren Betreiber, das Journalistenbüro I2 verantwortlich. Die Meldungen stammten vom 01.01.2006 bis 17.09.2008. Es werde auch hier die Einrede der Verjährung erhoben.

Aus den vorgenannten Gründen sei auch der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten unbegründet.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

In der Tat blieben die gewährten Leistungen hinter der Erwartung der vollen Kostendeckung zurück.

Hinsichtlich der 6-monatigen Karenzzeit überzeuge das Argument der Klägerin, diese sei unschädlich, weil der Zahnersatz sowieso erst nach Einheilung des Implantats, mithin erst nach 6 - 9 Monaten, aufgesetzt werde, nicht. Denn wenn das Implantat schon nach weniger als 6 Monaten nach Einsetzen wieder entfernt werden müsse, würden doch offensichtlich durch das Entfernen und Einsetzen eines neuen Implantats Behandlungs- und Laborkosten neben den Kosten für das neue Implantat selbst entstehen.

Hinsichtlich des Festzuschusses von 200,- € habe die Klägerin erstinstanzlich umfassend und substantiiert dargelegt, dass dieser schon in der Regel nicht kostendeckend sei und in Sonderfällen, die ja auch vorkämen, bei weitem nicht. Angesichts dieses Vortrages sei das schlichte Bestreiten der Beklagten unbeachtlich.

Bei der Begrenzung der Behandlungskosten des Zahnarztes auf den 2,3-fachen Gebührensatz trage die Beklagte selbst vor, dass "im Regelfall" auch kein höherer Gebührensatz gerechtfertigt sei. Wenn es demnach auch Fälle gebe, die einen höheren Steigerungssatz rechtfertigen würden, liege damit eben kein Vollkaskoschutz vor.

Mit dem eigentlichen Berufungsangriff, das Landgericht habe die Werbung mit den Begriffen "Vollkaskoimplantat" und "Vollkaskozahnimplantat" isoliert und losgelöst vom konkreten werblichen Kontext bewertet, könne die Berufung keinen Erfolg haben. Insoweit sei der vorliegende Sachverhalt mit dem, der der Schutzbriefentscheidung des Senats zugrunde gelegen habe, nicht vergleichbar.

Die erläuternden Hinweise der Beklagten zum tatsächlichen Leistungsumfang des Vollkaskoimplantats stünden nicht in einem unmittelbaren, nicht zu übersehenden Zusammenhang zu der plakativen, hervorgehobenen Bewerbung desselben. Die durch die herausgestellte Bewerbung des Vollkaskoimplantats bewirkte Irreführung hätte nur durch klare Hinweise erfolgen können, wenn diese am Blickfang teilhätten. Das sei aber nicht der Fall:

Hinsichtlich der Anlage K 1 gelte, dass die Verknüpfung durch Teaser schon nicht genüge, um die erläuternden Ausführungen am Blickfang teilhaben zu lassen. Im Übrigen werde in dem Interview mit Herrn H, auf das man von dem Teaser aus hingeleitet werde, der Leistungsumfang nur bruchstückhaft erklärt.

Für die Anlage K 4 gelte dasselbe. Zudem enthalte diese Anlage mehrere werbliche Aussagen für das Vollkaskoimplantat. Beklagtenseits werde aber nicht vorgetragen, ob und von welcher durch Teaser eine Verlinkung zu den Garantiebedingungen hergestellt gewesen sei.

Hinsichtlich der Anlage K 5 werde bestritten, dass die dortige Werbung mit dem Sternchenhinweis zu den Garantiebedingungen verlinkt werde. Über einen Sternchenhinweis würden in der Regel keine Verlinkungen stattfinden. Zudem gehe der Sternchenhinweis im Text unter.

Die Beklagten seien auch für die Anlagen K 20, 21 und 22 verantwortlich. Denn die Veröffentlichungen seien mit Wissen und Wollen der Beklagten geschehen. In allen drei Fällen seien Pressemitteilungen der Beklagten veröffentlicht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die in erster Instanz vollzogene teilweise Klagerücknahme zulässig. Mit dem ursprünglichen Klageantrag hat die Klägerin ein Schlechthinverbot geltend gemacht. Sie wollte generell die Verwendung der Begriffe Vollkaskoimplantat und Vollkaskozahnimplantat verboten wissen. Da dieser Antrag zu weitgehend war, hat die Klägerin in dem aktuellen Klageantrag auf die angeblichen Verletzungshandlungen abgestellt. Diese teilweise Klagerücknahme bedarf nicht der Zustimmung der Beklagten, weil sie bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung erfolgt ist. Die Klägerin hatte den neuen Antrag bereits schriftsätzlich vor der mündlichen Verhandlung angekündigt.

II.

Der neu formulierte Klageantrag genügt auch dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es werden die monierten angeblichen Verletzungshandlungen konkret und präzise benannt.

III.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung der Begriffe "Vollkaskoimplantat" und/oder "Vollkaskozahimplantat", wenn dies wie aus der Anlage K1 ersichtlich geschieht, gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2; 3; 5 Abs. 1 UWG.

1.

Die Klägerin kann als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG geltend machen.

2.

Die Werbung der Beklagten zu 1) auf der Internetseite der Beklagten zu 3) - Anlage K 1 - stellt eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu 1) im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

3.

Unlauter im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UWG handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung enthält. Es reicht insoweit schon die Gefahr der Irreführung. Im Falle einer Mehrdeutigkeit muss der Werbende auch die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen.

a.

Eine solche Irreführung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise sich aufgrund der Werbeaussage eine bestimmte Vorstellung machen, die nicht der Wirklichkeit entspricht und deshalb täuschen kann. Ist das der Fall, muss die Fehlvorstellung geeignet sein, auf eine Entscheidung der Verkehrskreise Einfluss zu nehmen, die Ware oder die Dienstleistung der Beklagten zu 1) zu erwerben.

b.

Angesprochene Verkehrskreise sind Personen, die sich einer zahnärztlichen Behandlung unterziehen müssen, bei der es nicht nur um die Erhaltung der Zahnsubstanz, sondern schon um die Integration von Zahnersatz geht. Dieser Verkehrskreis erstreckt sich mittlerweile auf einen großen Teil der Bevölkerung. Deren Vorstellung kann der Senat aufgrund eigener Sachkunde oder jedenfalls der Lebenserfahrung selbst beurteilen.

c.

Bei der Feststellung des Verkehrsverständnisses des angesprochenen Verkehrs sind vorliegend einerseits die Begriffe "Vollkaskoimplantat" und "Vollkaskozahnimplantat" zu umreißen wie andererseits der für diese Begriffe untypische Bereich der Zahnbehandlung mittels Implantate. Unstreitig kennt der angesprochene Verkehrskreis den Begriffsteil Vollkasko aus dem Bereich der Fahrzeugversicherung. In diesem Zusammenhang steht er dafür, dass von der jeweiligen Versicherungsgesellschaft mit Ausnahme von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit sämtliche Schäden sowie Folgeschäden von dem Versicherungsschutz umfasst sind. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (S. 7) verwiesen werden.

Ausweislich der Garantiebedingungen enthält die hier angebotene Garantie erhebliche Ausschlüsse: der volle Garantieumfang tritt erst nach sechs Monaten nach der Insertion in Kraft; es wird nach Implantatverlust zwar das Implantat ersetzt, jedoch wird für die nachfolgende Prothetik lediglich ein Zuschuss von 200,- € ersetzt; nicht von der Garantie erfasst sind die Röntgenleistungen sowie etwaige Sonderleistungen, wie Sinuslift, Knochenaugmentation und Bone Spreading sowie alle damit zusammenhängenden Leistungen; die Übernahme der Behandlungskosten für das Einbringen des Ersatzimplantats werden auf einen maximalen Gebührensatz von 2,3 beschränkt.

Die Verwendung des Begriffs "Vollkasko" für den Bereich von Zahnimplantaten ist untypisch. Eine feststehende Bedeutung gibt es diesbezüglich nicht. Insofern wird sich der Verkehr fragen, was damit gemeint ist, und dann auch die weiteren werblichen Äußerungen lesen (vgl. Senat Urteil v. 22.06.2010, Az.: 4 U 28/10 - Schutzbrief).

Da der Begriff "Vollkasko" im Zusammenhang mit Zahnimplantaten untypisch ist, kommt den Erläuterungen des so bezeichneten Angebots maßgebliche Bedeutung zu.

d.

Die Erläuterungen auf der Internetseite www.periointegration.de (Anlage K 1) beseitigen nicht den - unzutreffenden - Eindruck des Lesers, dass das Vollkaskoimplantat oder Vollkaskozahnimplantat einen nahezu umfassenden Schutz im Falle eines Implantatverlusts gewährt.

Auf der Seite 1 dieser Internetseite wird in der oberen Hälfte dargestellt, dass die Beklagte zu 1) mit derzeit 20 Mitarbeitern von C2 aus die weltweite Vermarktung "des Vollkaskozahnimplantats Perio TypeX-Pert" betreibt. Soweit an dieser Stelle der Link "(mehr…)" erscheint, rechnet der Leser nicht unbedingt damit, dass das Produkt selbst genauer erklärt wird oder gar Garantiebedingungen dargestellt werden, weil es in diesem Text schwerpunktmäßig um die Vertriebsbemühungen für das Produkt der Beklagten zu 1) geht.

Im nächsten Abschnitt wird von einer Forsa-Umfrage berichtet, wonach 71 % aller Deutschen sich für ein Zahnimplantat entscheiden würden, wenn sie von ihrem Zahnarzt ohne Maklerkosten eine 10-Jahres-VollkaskoGarantie auf kostenfreien Ersatz des Implantats erhalten würden. Die Begriffe "Garantie" und "kostenfreier Ersatz" verstärken dabei noch den Eindruck eines umfassenden Schutzes durch das Vollkaskoimplantat. Auch an dieser Stelle erscheint der Link "(mehr…)". Aber auch hier rechnet der Leser nicht zwingend mit einer genaueren Erklärung des Produktes oder Darstellung der Garantiebedingungen.

Im letzten Abschnitt dieser Seite geht es dann um den Implantatschutzbrief, der Wachstumspotential schafft. Hier ist wiederum von einer "10-Jahres-Garantie" die Rede. Ob der an dieser Stelle erscheinende Link "(mehr…)" ausreicht, um den daraufhin erscheinenden Text an der Werbeaussage auf Seite 1 der Internetseite teilhaben zu lassen, kann dahingestellt bleiben.

Denn der Text, der bei Anklicken des Links erscheint, ist nicht ausreichend, um den Verbraucher darüber zu informieren, dass sich trotz des Vollkaskoschutzes erhebliche Kostenlücken auftun können. Zwar ist unter der Überschrift "Was umfasst die Garantie" die Karenzzeit von 6 Monaten und die Begrenzung auf einen 2,3-fachen GOZ-Satz bei den Kosten des Einsetzens des neuen Implantats erwähnt. Jedoch bleibt völlig außen vor, dass für die prothetische Versorgung der Festkostenzuschuss auf 200,- € begrenzt ist und die Röntgenleistungen sowie etwaige Sonderleistungen, wie Sinuslift, Knochenaugmentation und Bone Spreading nicht erfasst sind.

Wären nur die in dem Text erwähnten Begrenzungen für das Vollkaskoimplantat gültig, könnte der Leser tatsächlich noch von einem in gewisser Weise relativ umfassenden Schutz im Falle des Implantatverlusts ausgehen. Nimmt man aber die in dem Text nicht erwähnten Begrenzungen hinzu, bleibt trotz der Bewerbung mit dem Begriff "Vollkasko" gegebenenfalls noch ein erhebliches Kostenrisiko. Auch auf die Garantiebedingungen wird nicht hingewiesen. Damit vermittelt die Internetseite www.periointegration.de (Anlage K 1) einen irreführenden Eindruck.

4.

Die durch die Anlage K 1 verursachten Fehlvorstellungen sind auch wettbewerbsrechtlich relevant. Sie können dazu führen, dass an Zahnersatz interessierte Personen die von der Beklagten zu 1) beworbenen Waren und Dienstleistungen in Anspruch nehmen, weil sie glauben, für 10 Jahre eine nahezu uneingeschränkte finanzielle Sicherheit für den Fall des Implatatverlusts zu erhalten. Sie sind geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen.

5.

Die Wiederholungsgefahr ist durch die Verletzungshandlung indiziert und nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt.

6.

Die erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Gemäß § 11 UWG verjährt der Unterlassungsanspruch gemäß § 8 UWG in sechs Monaten nach Entstehung des Unterlassungsanspruchs und Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners bzw. nach entsprechender grob fahrlässiger Unkenntnis.

Der Wettbewerbsverstoß, der in Form der Anlage K 1 begangen wurde, ist als Dauerhandlungen einzustufen. Darunter sind Verletzungshandlungen zu verstehen, von denen eine fortwährende, vom Verletzer pflichtwidrig aufrecht erhaltene Störung ausgeht (Köhler/Bornkamm UWG, 29. Aufl., § 11 Rn 1.21). Der hier in Rede stehenden Text befindet sich im Internet auf der Seite der Beklagten zu 3). Maßgeblich ist damit nicht das Datum der Einstellung des Textes, sondern der Umstand, dass der Text Tag für Tag weiter im Internet erscheint und für die Verbraucher zugänglich ist. Die Verjährung von Unterlassungsansprüchen auf Grund einer Dauerhandlung kann nicht beginnen, solange der Eingriff noch fortdauert (Köhler a.a.O., BGH GRUR 2003, 448 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; OLG Hamm GRUR 2010, 216). Die Beklagten haben bisher nicht vorgetragen, ob und wann die maßgeblichen Texte aus dem Internet herausgenommen worden sind. Damit haben sie auch die Verjährungsvoraussetzungen des § 11 UWG, insbesondere schon den Beginn der Verjährungsfrist nicht dargetan.

IV.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2; 3; 5 Abs. 1 UWG hinsichtlich der Verwendung der Begriffe "Vollkaskoimplantat" und/oder "Vollkaskozahnimplantat", wenn dies wie aus den Anlagen K4, K 5, K 19, K 20, K 21 und K 22 ersichtlich geschieht.

1.

Auf der Internetseite der Beklagten zu 1) www.dasvollkaskoimplantat.de (Anlage K 4) wirbt diese mit den beiden Begriffen "Vollkaskoimplantat" und "Vollkaskozahnimplantat". Die Erläuterungen auf dieser Internetseite sind geeignet, den Eindruck des angesprochenen Verkehrskreises zu beseitigen, dass das Vollkaskozahnimplantat einen nahezu umfassenden Schutz im Falle eines Implantatsverlusts gewährt. Am Ende des ersten Textblocks auf dieser Seite befinden sich zwei Links, zum einen der Klammerzusatz "Details gemäß der Allgemeinen Bedingungen für die Garantiegewährung" und zum anderen der Link "Mehr". Es ist davon auszugehen, dass der Leser bei Anklicken dieser beiden Links direkt auf die Seite geleitet wird, auf der die Garantiebedingungen komplett dargestellt sind. Zwar hat die Klägerin gerade dies bestritten. Dieses Bestreiten ist aber schon deshalb gegenstandslos, weil die Klägerin bereits mit der Anlage K 4 zur Klageschrift eben die Seite, auf der die Garantiebedingungen dargestellt sind, mit überreicht hat. Hieraus ist zu schließen, dass die von den Beklagten vorgetragene Verlinkung auch funktioniert.

Angesichts des erheblichen Preises für die erstmalige Anschaffung eines Zahnimplantats ist davon auszugehen, dass der durchschnittlich informierte und verständige Durchschnittsverbraucher, der die Einsetzung eines Implantats in Betracht zieht, auch den Klammerzusatz oder den Link "Mehr" wahrnimmt, ihn anklickt und auf diese Weise direkt die Garantiebedingungen zu lesen bekommt, die ihrerseits in ihrer textlichen und äußerlichen Gestaltung noch ganz gut wahrzunehmen sind. Der Text der Garantiebedingungen enthält sämtliche Ausschlüsse und Bedingungen für den Eintritt der Garantie sowie deren Umfang.

2.

Auf der Internetseite der Beklagten zu 2) *Internetadresse* (Anlage K 5) wirbt diese mit dem Begriff "Vollkaskoimplantat". Insoweit ist die Beklagte zu 1) aber nicht passivlegitimiert. Das Unternehmen der Beklagten zu 1) wird auf dieser Seite überhaupt nicht erwähnt. Damit ist nicht ersichtlich, dass hier überhaupt eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu 1) vorliegt.

3.

Unterlassungsansprüche mit Blick auf die klägerseits überreichte Anlage K 19 scheiden schon deshalb aus, weil es sich hier lediglich um das Impressum der Internetseite der Beklagten zu 3) handelt. Die monierten Begriffe finden sich hier nicht.

4.

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus den in den Anlagen K 20, K 21 und K 22 ersichtlichen Veröffentlichungen. Bei der Anlage K 20 handelt es sich um eine Filmwerbung der Beklagten zu 3) und bei den Anlagen K 21 und K 22 um von der Beklagten zu 3) formulierte Pressetexte. Hier ist jeweils nicht ersichtlich, dass es sich um eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu 1) handelt.

V.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2; 3; 5 Abs. 1 UWG hinsichtlich des Verwendung des Begriffs "Vollkaskoimplantat", wenn dies wie aus der Anlage K 5 ersichtlich geschieht.

1.

Die Werbung der Beklagten zu 2) mit dem Begriff "Vollkaskoimplantat" auf ihrer Internetseite - Anlage K 5 - stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

2.

Die Erläuterungen auf der Internetseite *Internetadresse* beseitigen nicht den - unzutreffenden - Eindruck des Lesers, dass das Vollkaskoimplantat einen nahezu umfassenden Schutz im Falle eines Implantatverlusts gewährt.

a.

Hinsichtlich der Bedingungen und des Umfangs der Garantie enthält der Text auf der Startseite keine Einzelheiten. Am Schluss findet sich im Zusammenhang mit dem Begriff "Vollkaskoimplantat" der Link "HIER". Der Leser rechnet nicht unbedingt damit, dass man über diesen Link zu den Garantiebedingungen geleitet wird. Denn der Link "HIER" ist in dem Satz "Informationen über das Vollkaskoimplantat finden Sie HIER" eingebettet. Dieser Satz lässt vermuten, dass hier das Produkt des Zahnimplantats genauer erklärt wird. Man gewinnt jedenfalls nicht den Eindruck, dass an dieser Stelle zu einer Darstellung zumindest der wesentlichen Merkmale, also des Umfangs und der wichtigsten Bedingungen, übergeleitet wird. Belässt es der Verbraucher dabei, die Startseite der Homepage der Beklagten zu 2) zu lesen, wird er darüber getäuscht, dass die angebotene Garantie einen nahezu umfassenden Schutz im Falle eines Implantatverlusts gewährt.

b.

Auch der Text auf der Seite "Stiftung" mit der Überschrift "Zehn Jahre Garantie mit Brief und Siegel", in dem der Begriff "Vollkaskoimplantat" gleich zu Beginn auftaucht, bewirkt eine solche Täuschung. Dieser Text enthält lediglich die Information, dass 10 Jahre lang Ersatz im Falle des Verlusts des neuen Vollkaskoimplantats inklusive der Implantatkomponenten, die für die Herstellung der Kronen und Brücken benötigt werden, geboten wird und zudem die Stiftung für diese Zeit die Kosten für das standardmäßige Einsetzen des Ersatzimplantats durch den behandelnden Zahnarzt, sowie einen Festkostenzuschuss von 200,- € für die prothetische Versorgung des neu zu setzenden Implantats übernommen wird.

Jedoch bleiben die Karenzzeit von 6 Monaten und die Begrenzung auf einen 2,3-fachen GOZ-Satz bei den Kosten des Einsetzens des neuen Implantats völlig außen vor. Unerwähnt bleibt auch, dass die Röntgenleistungen sowie etwaige Sonderleistungen, wie Sinuslift, Knochenaugmentation und Bone Spreading nicht erfasst sind.

Das Sternchen am Ende des dritten Absatzes, welches auf den Link "gemäß Garantiebedingungen" am Ende des Textes verweist, reicht nicht zur ausreichenden Aufklärung des Verbrauchers über die Garantiebedingungen aus. Das ergibt sich schon daraus, dass es hinter das Wort "Implantat" gesetzt ist. Denn an dieser Stelle erwartet der Leser gerade keine Darstellung der Garantiebedingungen, die mit dem Vollkaskoimplantat verbunden sind, sondern eher eine Erläuterung zu dem Produkt des Zahnimplantats.

3.

Diese Werbung ist auch wettbewerblich relevant (s.o. I. 4.).

4.

Die Wiederholungsgefahr ist durch den erfolgten Wettbewerbsverstoß indiziert.

5.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt (vgl. oben I. 6.)

VI.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2; 3; 5 Abs. 1 UWG hinsichtlich der Verwendung der Begriffe "Vollkaskoimplantat" und/oder "Vollkaskozahnimplantat", wenn dies wie aus den Anlagen K 1, K 4, K 19, K 20, K 21 und K 22 ersichtlich geschieht.

1.

Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 2) wegen der Texte auf den Internetseiten der Beklagten zu 1) (Anlage K 4) und der Beklagten zu 3) (Anlage K 1) stehen der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil es insoweit an einer geschäftlichen Handlung der Beklagten zu 2) fehlt. Es sind hier lediglich Werbemaßnahmen der Beklagten zu 1) und 3) erkennbar.

2.

Unterlassungsansprüche mit Blick auf die klägerseits überreichte Anlage K 19 scheiden schon deshalb aus, weil es sich hier lediglich um das Impressum der Internetseite der Beklagten zu 3) handelt. Die monierten Begriffe finden sich hier nicht.

3.

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus den in den Anlagen K 20, K 21 und K 22 ersichtlichen Veröffentlichungen. Bei der Anlage K 20 handelt es sich um eine Filmwerbung der Beklagten zu 3) und bei den Anlagen K 21 und K 22 um von der Beklagten zu 3) formulierte Pressetexte. Hier ist jeweils nicht ersichtlich, dass es sich um eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu 1) handelt.

VII.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 3) einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung der Begriffe "Vollkaskoimplantat" und/oder "Vollkaskozahnimplantat", wenn dies wie aus den Anlagen K1, K 21 und K 22 ersichtlich geschieht, gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2; 3; 5 Abs. 1 UWG.

1.

Die Werbung der Beklagten zu 3) mit den beiden Begriffen auf ihrer Internetseite - Anlage K 1 - stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Diese Werbung ist auch unlauter im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UWG (s.o. I. 3.) sowie wettbewerblich relevant (s.o. I. 4.).

Die Wiederholungsgefahr ist durch den erfolgten Wettbewerbsverstoß indiziert.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt (vgl. oben I. 6.)

2.

Bei der Meldung vom 17.09.2008 in dem na presseportal (Anlage K 21) handelt es sich um eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu 3). Denn mit diesem Text wirbt die Beklagte zu 3) für ihre Waren und Dienstleistungen. Aus dem Internetausschnitt ergibt sich, dass der Text sich als eine von der Beklagten zu 3) verfasste Meldung darstellt. Die Beklagte zu 3) hat es auch zu vertreten, dass der Text sich noch immer auf der Homepage des na presseportals befindet, weil sie als Veranlasserin des sich hier befindlichen Textes durch geeignete Maßnahmen, wie z.B. entsprechende Aufträge an den Betreiber der Homepage, dafür hätte Sorge tragen müssen, dass der Text gelöscht wird.

Diese Werbung ist auch unlauter im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UWG. Sie stellt eine Irreführung dar. In der Überschrift heißt es "Zahnimplantate: 10 Jahre Sicherheit zum Nulltarif / Neu: Implantatschutzbrief für Vollkaskoimplantat bietet jetzt 10-Jahres-Garantie auf Ersatz und Behandlungskosten - Für Patienten und Ärzte kostenfrei". In dem folgenden Text wird wieder auf die Forsa-Umfrage (vgl. III. 3. d. / Anl. K 1) Bezug genommen, in der von einer mehrjährigen Garantie die Rede ist. Im dritten Absatz wird der Leistungsumfang weiter dargestellt mit den Begriffen "Anspruch auf kostenfreien Implantatersatz". Weiter heißt es "Zusätzlich umfasst der Schutz die notwendigen Implantatbestandteile, die für die Kronen- und Brückenherstellung benötigt werden. Abgedeckt sind darüber hinaus auch die Behandlungskosten für das standardmäßige Einsetzen des Ersatzimplantats. Die Versicherung ist im Implantatspreis bereits enthalten und damit für Zahnärzte und Patienten kostenfrei." Ein Verweis auf die kompletten Garantiebedingungen fehlt. Es fehlt insbesondere der Hinweis, dass die Röntgenleistungen sowie etwaige Sonderleistungen, wie Sinuslift, Knochenaugmentation und Bone Spreading sowie alle damit zusammenhängenden Leistungen nicht von dem Schutzbrief umfasst sind. Weiter fehlt der Hinweis, dass die Behandlungskosten an sich nur bis zu einem Steigerungsfaktor von 2,3 getragen werden und für die prothetische Versorgung nur ein Festkostenzuschuss von 200,- € gewährt wird. Wie bereits bei der Anlage K 1 (vgl. III. 3.) entsteht hier der Eindruck eines nahezu umfassenden Schutzes, indem bei gleichzeitiger Verwendung des Begriffes Vollkaskoimplantat auf erhebliche Ausschlüsse nicht hingewiesen wird.

Die Wiederholungsgefahr ist durch den erfolgten Wettbewerbsverstoß indiziert.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt (vgl. oben I. 6.)

3.

Für den Text im Journalistenbüro I2 (Anlage K 22 / dort S. 2) gelten die Ausführungen zu 2., weil es sich bei diesem Text und dem aus dem na presseportal um identische Texte handelt.

Die Wiederholungsgefahr ist durch den erfolgten Wettbewerbsverstoß indiziert.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt (vgl. oben I. 6.)

IX.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 3) keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2; 3; 5 Abs. 1 UWG hinsichtlich der Verwendung der Begriffe "Vollkaskoimplantat" und/oder "Vollkaskozahnimplantat", wenn dies wie aus den Anlagen K 4, K 19, K 20 ersichtlich geschieht.

1.

Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin hinsichtlich des Testes auf der Internetseite der Beklagten zu 1) - Anlage K 4 - scheitert daran, dass dieser Text keine unlautere Werbung gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UWG enthält (s.o. IV.).

2.

Unterlassungsansprüche mit Blick auf die klägerseits überreichte Anlage K 19 scheiden schon deshalb aus, weil es sich hier lediglich um das Impressum der Internetseite der Beklagten zu 3) handelt. Die monierten Begriffe finden sich hier nicht.

3.

Die Klägerin hat hinsichtlich des Auszuges aus dem Nachrichtenportal für die Dentalbrache ZWP online (Anlage K 20) einen Wettbewerbsverstoß und damit einen Unterlassungsanspruch nicht schlüssig dargelegt. Zwar findet sich hier die Verlinkung zu einem Film, der, wenn man ihn startet, sowohl optisch als auch phonetisch mit dem Hinweis "Vollkaskoimplantat" beginnt. Aber allein diese Tatsache begründet noch keine Irreführung. Denn die Verwendung des Begriffes Vollkaskoimplantat kann viele verschiedene Bedeutungen haben, die sich erst erschließen, wenn weitere Erläuterungen kommen. Solche Erläuterungen sind sicherlich in dem folgenden Film zu erwarten. Jedoch hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht vorgetragen, welche Erläuterungen sich in dem Film finden.

X.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Abmahnung der Klägerin war unberechtigt. Mit den Abmahnungen gegen die Beklagten hat die Klägerin ein Schlechthinverbot der Verwendung der Begriffe "Vollkaskoimplantat" und "Vollkaskozahnimplantat" geltend gemacht. Die Forderung einer solch weitgehenden Unterlassung war jedoch unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 21.06.2011
Az: I-4 U 215/10