Landgericht Hamburg:
Beschluss vom 15. Juli 2005
Aktenzeichen: 414 O 99/01

Tenor

1. Die Antragsgegnerin zu 2) ist verpflichtet, die gemäß dem Unternehmensvertrag vom 12.03.2001 angebotene Barabfindung in Höhe von EUR 51,12 je M. Aktie auf EUR 97,25 zu erhöhen. Dieser Betrag ist ab dem 05. Juli 2001 mit jährlich 2 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.

2. Die weitergehenden Anträge werden zurückgewiesen.

3. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller tragen die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldner. Die Vergütung für die Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu 1) zu tragen.

Gründe

I.

Bei der Antragsgegnerin zu 1) handelt es sich um ein 1885 gegründetes, alteingesessenes Unternehmen, das seit dem Jahre 1910 als Aktiengesellschaft mit Sitz in H. im Handelsregister eingetragen ist. Die Gesellschaft hat sich in den letzten Jahrzehnten auf die Herstellung und den Vertrieb von Geräten für den Bereich Emissionsmessungen wie auch für Prozessgasanwendungen konzentriert, betätigt sich daneben aber auch in anderen Feldern, etwa Füllstandsmessungen von Flüssigkeiten sowie Spezialmesstechnik. Das Grundkapital der Antragsgegnerin zu 1) von DM 6.000.000,-- ist eingeteilt in 2.300 Inhaberaktien zu je DM 1.000,-- und 74.000 Inhaberaktien zu je DM 50,--. Die Antragsgegnerin zu 2) ist seit dem 1. September 2000 Mehrheitsaktionärin der Antragsgegnerin zu 1) mit einem Anteil von 93,59 %. Die restlichen Aktien befinden sich im Streubesitz.

Die Antragsgegnerin zu 2) schloss am 12.03.2001 als herrschende Gesellschaft mit der Antragsgegnerin zu 1) einen Beherrschungs-, Gewinn- sowie Verlustübernahmevertrag ab. Diesem stimmten die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1) mit Beschluss vom 15.05.2001, diejenige der Antragsgegnerin zu 2) durch Beschluss vom 08.05.2001 zu. Der Unternehmensvertrag wurde am 04. Juli 2001 in das Handelregister eingetragen. Den außenstehenden Aktionären der Antragsgegnerin zu 1) wurden als Ausgleich für jedes volle Geschäftsjahr in Höhe von EUR 26,56 (DM 50,--) je Aktie von DM 1.000,-- und EUR 1,28 (DM 2,50) je Aktie von DM 50,-- gewährt. Ferner verpflichtete sich die Antragsgegnerin zu 2.) in § 5 des Unternehmensvertrages auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der Antragsgegnerin zu 1.) dessen Aktien gegen eine Barabfindung in Höhe von EUR 1.022,58 (DM 2.000,--) pro 1.000,-- DM Stückaktie und EUR 51,12 (DM 100,--) je Inhaberaktie im Nennwert von DM 50,-- zu erwerben. Die Ausgleichsregelung basierte auf der Annahme einer Kapitalverzinsung von 5 % des Nominalkapitals; die angebotene Abfindung wurde auf den Betrag des doppelten Nennwertes der Aktien festgelegt. Nach dem Inhalt des gemeinsamen Berichts des Vorstands der Antragsgegnerin zu 1) und der Geschäftsführung der Antragsgegnerin zu 2) (Anl. K 1), der auf einer Unternehmensbewertung der P. GmbH, der langjährigen Abschlussprüferin der Antragsgegnerin zu 1), beruhte, und von dieser im Rahmen der Vertragsprüfung auch geprüft und als zutreffend angesehen wurde, ergab sich für einen angenommenen Stichtag vom 30.11.2000 kein - nach der Ertragswertmethode bestimmter - positiver Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1). Zwar sei nach negativen Ergebnissen für die Geschäftsjahre 2001 und 2002 für 2003 erstmals mit einem prognostizierten Jahresüberschuss von insgesamt 144 Millionen DM und für 2004 mit 438 Millionen DM zu rechnen, jedoch würde die positive Ertragssituation im Ergebnis durch Verpflichtungen aus indirekten Pensionszusagen in Höhe von über 8 Millionen DM und die gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) bestehende Verlustausgleichspflicht derart belastet, dass im Ergebnis kein ausschüttungsfähiger Überschuss und damit auch positiver Ertragswert verbleibe. Auch ein positiver Liquidationswert der Antragsgegnerin zu 1) sei nicht zu erwarten, da die im Falle einer Unternehmensliquidation die bestehenden Verbindlichkeiten die zu erwarteten Verwertungserlöse bei weitem übersteigen würden. Der Börsenkurs der Antragsgegnerin zu 1) in Höhe von ca. EUR 90,-- könne mangels ausreichenden Handelsvolumens nicht berücksichtigt werden, da aufgrund einer Marktenge der wenigen handelbaren M.-Aktien nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Aktionäre ihre Aktien zu diesem Kursniveau hätten veräußern können. Auch die Antragsgegnerin zu 2) habe ihr Aktienpaket zu einem Kurs, der unter dem Nennwert der Aktien von DM 50,-- gelegen habe, erworben.

Der Börsenkurs der Aktien der Antragsgegnerin zu 1) mit Nennwert von DM 50,-- belief sich in den drei Monaten vor der Hauptversammlung vom 15.05.2001 auf durchschnittlich EUR 97,25 pro Aktie. Auf die allen Beteiligten übersandte Kursaufstellung (Anlage 1 zur gerichtlichen Verfügung vom 30.10.2003) wird Bezug genommen.

Die Antragsteller, außenstehende Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1), halten Abfindung und Ausgleich zu ihren Lasten für zu gering bemessen und beantragen eine höhere Festsetzung.

Zwischen Antragstellern und Antragsgegnerinnen bestand im Verfahren insbesondere Streit darüber, ob der Börsenwert der Aktien aus verfassungsrechtlichen Gründen als Untergrenze der den außenstehenden Aktionären zur gewährenden Entschädigung der Abfindung zugrunde gelegt werden müsste oder ob dies, wie die Antragsgegnerinnen eingehend begründet haben, wegen des marktengen Börsenhandels der M.-Aktien nicht geboten gewesen wäre.

Die Antragsgegnerinnen haben sich schließlich nach gerichtlichem Hinweis dazu entschlossen, den außenstehenden Aktionären im Vergleichswege ein verbessertes Angebot zu unterbreiten, wonach der Bemessung der Abfindung der durchschnittliche Börsenkurs im Referenzzeitraum von 3 Monaten vor der Hauptsammlung der M. AG mit EUR 97,25 zugrunde gelegt und der Ausgleich in unveränderter Höhe gezahlt wird. Mit dem Vorschlag haben sich die Antragsteller zu 1.), 3.) (unter der Voraussetzung der Zustimmung aller), 4.), 5.), 7.), 8.), 9.) (mit der Maßgabe einer erhöhten Zinspflicht und eines erhöhten Gegenstandswertes) sowie die gemeinsamen Vertreter einverstanden erklärt.

Die Antragstellerin zu 6) meint, es müsse neben der Abfindung auch die Ausgleichszahlung erhöht werden. Die Antragstellerin zu 2) hält den Vergleichsvorschlag für unannehmbar, weil keine gesamtschuldnerische Haftung bei der Antragsgegnerinnen und keine Sicherheitsleistung vorgesehen sei, als Zinsbeginn der Tag der Bekanntmachung und nicht der Eintragung des Unternehmensvertrages in das Handelsregister festgelegt werde und schließlich darauf bestanden werden müsse, dass die außergerichtlicher Kosten anwaltlich vertretener Antragsteller mit einem Ersatzanspruch von 40/10 BRAGO-Gebühren nach einem Gegenstandswert von EUR 40.000,-- entgolten würden.

Die Antragsgegnerinnen haben daraufhin um eine gerichtliche Entscheidung gebeten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Die Zulässigkeit der gestellten Anträge begegnet keinen Bedenken, nachdem sämtliche Antragsteller ihre Aktionärseigenschaft durch Vorlage von Belegen über ihren Aktienbesitz nachgewiesen haben und die Antragsgegnerinnen insoweit keine weiteren Einwendungen erhoben haben. Die Rüge der Antragsgegnerinnen, dass die Anträge der Antragstellerinnen zu 4) und 5) erst am 29.04.2002 und damit nicht innerhalb der Frist des § 306 Abs. 3 S. 2 AktG gestellt worden sind, greift nicht durch, weil die Anschließungsfrist erst an diesem Tage abgelaufen ist.

2. Das Begehren der Antragsteller ist insoweit begründet, wie den durch den Unternehmensvertrag betroffenen außenstehenden Aktionären der Antragsgegnerin zu 1) eine Abfindung unter von EUR 97,25 angeboten worden ist. Gemäß § 305 Abs. 1, Abs. 2 S. 3 AktG hat der außenstehende Aktionär einer Gesellschaft, die mit einem anderen Unternehmen einen Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag abschließt, Anspruch darauf, dass das herrschende Unternehmen auf Verlangen seine Aktien gegen eine angemessene Abfindung erwirbt. Durch die Abfindung nach § 305 AktG soll der Aktionär einen vollen Ausgleich für die Vermögensverluste erhalten, die ihm durch den Unternehmensvertrag entstanden sind. Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des BVerfG (ZIP 1999, 1436, 1441 und ZIP 1999, 1804) und des BGH (ZIP 2001, 734, 736) ist bei der Bemessung der Entschädigung auf den Verkehrswert der Aktie abzustellen, der bei börsennotierten Aktien regelmäßig mit dem Börsenkurs identisch ist. Untere Grenze des Unternehmenswertes ist also grundsätzlich die Summe der Börsenwerte der Aktien der beherrschten Gesellschaft. Eine Barabfindung, die niedriger als der Börsenkurs liegt, ist grundsätzlich nicht geeignet, den Aktionär voll zu entschädigen. Eine Unterschreitung des Börsenkurses ist nur gerechtfertigt, wenn der Börsenkurs ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktie widerspiegelt (BVerfG, aaO). Das kommt nach der zitierten Rechtsprechung grundsätzlich nur in Betracht, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, auf Grund einer Marktenge der außenstehende Aktionär nicht in der Lage gewesen wäre, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden ist.

Nicht jeder geringe Börsenhandel oder jedes marktenge Papier rechtfertigen aber die Schlussfolgerung, dass der aufgrund derartiger Marktumstände gebildete Börsenkurs nicht dem Verkehrswert der Aktie entspricht, denn auch ein auf der Basis geringer Aktienumsätze gebildeter Kurs kann für den Wert der Aktie durchaus repräsentativ sein. Maßgebend ist, ob es für einen außenstehenden oder ausgeschiedenen Aktionär mutmaßlich unmöglich gewesen wäre, seine Aktien auf Basis der Börsenkurse zu veräußern, etwa weil, die Kursbildung nur eine spekulative Überhöhung als Reaktion auf das Bekanntwerden der Strukturmaßnahme widerspiegelt. Bei der Beurteilung dieser Frage ist die vom BVerfG nur beispielhaft erwähnte Marktenge nach Ansicht der Kammer nicht mehr als ein Indiz für die Möglichkeit einer nicht nach den Gesetzen von Angebot und Nachfrage zustande gekommenen Kursbildung und nicht etwa schon für sich genommen ein Grund, um den Börsenkurs bei der Bemessung der Abfindung außer Betracht zu lassen. Jede der einem Spruchverfahren zugänglichen Verträge und Strukturmaßnahmen ist, wie der Kammer aus zahlreichen anhängigen Verfahren bekannt ist, begleitet von einem geringen Börsenhandel der betroffenen Aktien. Dieser folgt schon aus der in der Regel geringen Zahl nicht dem Mehrheitsaktionär zustehender Aktien und der mangelnden Bereitschaft der Minderheitsaktionäre, im Vorfeld eines möglichen Spruchverfahrens sich von ihrem Aktienbesitz zu trennen. Ein marktenger Handel ist in diesen Fällen die Regel. Gleichwohl ist der im Referenzzeitraum erreichte Börsenkurs jedenfalls dann auch mit dem Verkehrswert der Aktien gleichzusetzen, wenn - wie vorliegend - sich die Kurse über längere Zeiträume in einer etwa gleichen Größenordnung gebildet haben.

Das Gericht hat schon in der Verfügung vom 30.10.2003 darauf hingewiesen, dass sich der Kurs der M. Aktien über Jahre in einem Rahmen von EUR 110 bis EUR 151 bewegt hat und erst im Jahre 2000 vorübergehend auf bis zu EUR 90 herabgesunken ist. Der Kurs hat im Durchschnitt auch in der Folgezeit in etwa bis oder sogar über dem Doppelten der angebotenen Abfindung von EUR 51,12 gelegen. Zudem gab es keine deutlichen Kursausschläge im Vorfeld der Hauptversammlung, in der über den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag beschlossen wurde und es gibt auch ansonsten keine Anhaltspunkte für gezielte manipulative Transaktionen. Insgesamt sprechen damit trotz eines möglicherweise langfristigen geringen Börsenhandels keine Gesichtspunkte dafür, dass der durchschnittliche Börsenkurs der Aktien der Antragsgegnerin zu 1) nicht deren Verkehrswert widerspiegelt.

Die Untergrenze der angemessenen Abfindung für die Aktien im Nennwert von DM 50,-- war deswegen auf der Basis des durchschnittlichen Börsenkurses auf EUR 97,25 festzulegen. Für die Aktien im Nennwert von DM 1.000,-- ist der 20-fache Betrag maßgeblich.

Umstände, die eine Erhöhung dieser Abfindung aufgrund der konkreten Ermittlung des Unternehmenswertes nahelegen, sind vorliegend nicht ersichtlich. Die Abfindung ist zwar nur dann angemessen, wenn sie den ausscheidenswilligen Aktionären eine volle Entschädigung für den Wert ihrer Beteiligung an dem Unternehmen verschafft. Dazu gehört auch der Ausgleich eines auf die einzelne Aktie entfallenden Anteils am Ertragswert oder der Substanzwert des Unternehmens, wenn dieser höher ist als der Börsenwert. Konkrete Umstände, die zur Annahme eines den Börsenwert übersteigenden Unternehmenswertes führen würden, sind von keinem der Beteiligten vorgetragen worden. Insbesondere hat sich keiner der Antragsteller substantiiert gegen die im Gutachten der P. GmbH näher begründete Annahme gewandt, dass sich weder unter Ertragswertgesichtspunkten noch bei Ansatz von Liquidationswerten ein positiver Unternehmenswert ergäbe. Bei überschlägiger Berechnung der im Gutachten mitgeteilten Zahlen (vgl. die dem Beschluss beigefügte Anlage) ergäbe sich nach Ertragswertgesichtspunkten selbst unter Berücksichtigung eines für die Antragsteller eher niedrigen Kapitalisierungszinssatzes von brutto 8,5 % bzw. 7,5 % (5,5 % Basiszinssatz, 3 % Risikozuschlag, 1 % Wachstumsabschlag bei Berechnung der ewigen Rente), ein Unternehmenswert von 7.760.000,-- DM, also von unter 4 Millionen EUR, während der Börsenwert (Grundkapital = 6.000.000,-- / 50 = 120.000 Stück x 97,25 EUR) mit 11.670.000 EUR fast drei Mal so hoch ist.

Angesichts der Höhe der so ermittelten Abfindung waren weitere Ermittlungen zum Unternehmenswert auch im Hinblick auf die nach § 304 AktG geschuldete Ausgleichszahlung nicht geboten. Aufgabe des angemessenen Ausgleichs ist es, dem Aktionär, der in der Gesellschaft verbleiben will, eine volle Kompensation für die Dividendenverluste zu verschaffen, die durch den Unternehmensvertrag bei ihm eintreten. Die Ausgleichszahlung tritt damit an die Stelle der für den Aktionär ausfallenden Dividende, jedoch erhöht um den Anteil an den "anderen Gewinnrücklagen" im Sinne von § 304 Abs. 2 AktG. Eine Erhöhung der Abfindung nach Maßgabe eines den Ertragswert übersteigenden Börsenkurses hat keine unmittelbare Auswirkung auf die Höhe des Ausgleichs, denn der Börsenwert eines Unternehmens ist nicht allein von Fähigkeit abhängig, Erträge zu erwirtschaften, sondern abhängig von der Wertschätzung durch das anlegende Publikum, die von vielen Einflüssen geprägt wird und der auch spekulative Elemente zugrunde liegen. Deshalb ist es nicht gerechtfertigt, wie die Antragstellerin zu 6) meint, den außenstehenden Aktionären zustehenden Ausgleich allein deswegen zu erhöhen, weil sich die Abfindung auf der Grundlage von Börsenkurserwägungen erhöht hat (vgl. OLG Hamburg, - 11 W 29/94 - AG 2002, 406). Im Gutachten der P. GmbH ist erläutert (S. 45), dass die Ertragslage der Antragsgegnerin zu 1) seit längerer Zeit negativ war und über Jahre keine Dividenden gezahlt wurden. Auch bei Nutzung von Synergieeffekten könne in den nächsten Geschäftsjahren nicht mit Ausschüttungen gerechnet werden. Vor diesem Hintergrund sei die angebotene Ausgleichszahlung von EUR 1,28 (= DM 2,50) pro 50,-- DM - Aktie gerechtfertigt. Auch insoweit gilt, dass von keinem Beteiligten durchgreifende Einwendungen gegen die Höhe des Ausgleichs vorgebracht worden sind. Die Kammer sieht sich auch im Hinblick auf den Amtsaufklärungsgrundsatz gemäß § 12 FGG nicht gehalten, insoweit weitere Nachforschungen zu betreiben.

3. Gem. § 306 Abs. 3 S. 3 AktG ist die Barabfindung mit 2 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank bzw. dem mittlerweile an seine Stelle getretenen Basiszinssatz zu verzinsen. Der Zinsanspruch beginnt mit Ablauf des Tages, an dem Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag wirksam geworden ist. Das war hier gemäß § 294 Abs. 2 AktG mit der Eintragung am 4.07.2001 der Fall, so dass die Zinspflicht am 05.07.2001 begonnen hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 306 Abs. 7 AktG, 13 a FGG. Es bestand kein Anlass, abweichend von der Regel (§§ 306 Abs. 7 S. 7 AktG) die Verfahrenskosten bzw. die außergerichtlichen Kosten einem anderen Verfahrensbeteiligten als den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen. Die Anträge der Antragsteller waren weder unzulässig noch rechtsmissbräuchlich; sie haben im Gegenteil zur Festsetzung der von den Antragstellern erstrebten Erhöhung der Barabfindung geführt. Für die außergerichtlichen Kosten der gemeinsamen Vertreter ist allein die Antragsgegnerin zu 1) Kostenschuldnerin (§ 306 Abs. 4 S. 6 AktG).

5. Eine Entscheidung über den Geschäftswert wird gesondert getroffen werden.

LG Hamburg:
Beschluss v. 15.07.2005
Az: 414 O 99/01