Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 16. November 2011
Aktenzeichen: 21 K 4849/10

(VG Köln: Urteil v. 16.11.2011, Az.: 21 K 4849/10)

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin streitet mit der Beigeladenen über die Verpflichtung zur Überlassung von Teilnehmerdaten nach § 47 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und wendet sich gegen einen nach Durchführung eines Streitbeilegungsverfahrens ergangenen diesbezüglichen Beschluss der Beklagten vom 30.06.2010, mit dem die Beklagte abgelehnt hat, bestimmte Anordnungen gegenüber der Beigeladenen zu treffen.

Die Beigeladene ist ein bundesweit tätiges Telekommunikationsunternehmen, das Rufnummern an Endnutzer vergibt. Die Klägerin betreibt im Internet ein Auskunftsportal, in dem diese Rufnummern veröffentlicht werden. Darüber hinaus verwendet sie die Teilnehmerdaten zum Anreichern von Datenbanken und Datenabgleichungen. Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestand eine vertragliche Vereinbarung, nach der die Beigeladene der Klägerin die ihr vorliegenden Teilnehmerdaten gegen Bezahlung zur Verfügung stellte. Ende 2009 kündigte die Beigeladene den Datenüberlassungsvertrag zum 28.02.2010 und legte ein neues Vertragsangebot für den Zeitraum ab dem 01.03.2010 vor.

In dem Vertragsangebot war unter anderem geregelt, dass die Klägerin nicht berechtigt sein sollte, die überlassenen Daten dritten Unternehmen zur wiederholten oder systematischen Nutzung zur Verfügung zu stellen (§ 3 Abs. 2 des Vertragsangebots). Nach § 12 des Vertragsangebots sollte bei Verstößen gegen die in § 4 des Vertragsangebots niedergelegten datenschutzrechtlichen Vorgaben eine Vertragsstrafe fällig werden. Das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten sollte sich nach § 5 des Vertragsangebots an der Anzahl der Nutzungsfälle orientieren. Nur die Überlassung der Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beigeladenen sollte nutzungsfallunabhängig abgerechnet werden. Der Begriff der Basisdaten war im Vertragsangebot definiert als Name, Anschrift und Rufnummer.

Die Klägerin weigerte sich, den neuen Vertrag zu unterzeichnen, und forderte die Beigeladene mit Schreiben vom 09.02.2010 auf, die Teilnehmerdaten weiter nach den bisherigen Vertragsbedingungen zu überlassen. Die Beigeladene erklärte mit Schreiben vom 15.02.2010, auch über den 28.02.2010 hinaus ihrer gesetzlichen Bereitstellungsverpflichtung nachzukommen, aber nur Zug um Zug gegen Zahlung des neuen, höheren Entgelts. Die angebotenen Konditionen entsprächen aus ihrer Sicht den gesetzlichen Regelungen. Sie forderte die Klägerin auf, den gewünschten Bereitstellungsumfang mitzuteilen. Die Klägerin erklärte daraufhin mit Schreiben vom 24.02.2010, welche Daten sie erhalten möchte, und stellte klar, dass sie den angebotenen Vertragsbedingungen nicht zustimme und etwaige künftige Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung stünden. Die Beigeladene bestätigte mit Schreiben vom 10.03.2010, dass sie die gewünschten Daten Zug um Zug gegen Zahlung des im Vertragsangebot aufgeführten Entgelts zur Verfügung stellen werde. Sie wies darauf hin, dass die Daten ausschließlich zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und/oder Teilnehmerverzeichnissen überlassen würden und eine gewerbliche Nutzung (etwa für Direktmarketing, Adresshandel oder die Validierung bzw. Anreicherung von Kundendatenbanken) sowie eine Sublizensierung an Dritte untersagt sei.

Die Klägerin stellte daraufhin mit Schriftsatz vom 17.03.2010 bei der Beklagten einen Antrag auf Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens gemäß § 133 TKG. Sie beantragte, gegen die Beigeladene und damalige Antragsgegnerin folgende Verfügung zu erlassen:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin einen Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag anzubieten, der gegenüber dem von der Antragsgegnerin ab 01.03.2010 gültigen neuen Vertragsangebot nach folgenden Maßgaben geändert ist:

a. Der im Vertrag verwendete Begriff der Basisdaten umfasst Name, Vorname, akademischer Titel, Anschrift, Telefonnummer und Art des Anschlusses. Der Begriff ist im Vertrag ausdrücklich entsprechend zu definieren.

b. Der im Vertrag genannte Begriff der Zusatzdaten umfasst alle sonstigen Daten, die von den Teilnehmern gemäß § 104 in Teilnehmerverzeichnissen veröffentlicht worden sind. Der Begriff ist im Vertrag ausdrücklich zu definieren.

c. Die Teilnehmerdaten von fremden Anbietern (Drittcarriern) sind ohne Vorbehalt herauszugeben, soweit sie vorliegen. Ein Vorbehalt, der die Weitergabe der Daten an die Zustimmung der Anbieter oder ihrer Kunden bindet, ist unzulässig.

d. Die Abgrenzung zwischen Basis- und Zusatzdaten ist in der Beschreibung der Datenschnittstelle nach der Maßgabe zu ändern, dass es sich bei den Daten Nr. 10, 11, 14, 17, 19, 22, 25, 27, 30, 33 und den Nrn. 46 bis 57, 66, 67 nicht um Zusatzdaten handelt.

e. In dem Vertrag ist klarzustellen, dass der Kunde berechtigt ist, die Teilnehmerdaten für mehr als einen Teilnehmerverzeichnisdienst zu nutzen und als Dienstleister Teilnehmerverzeichnisdienste für andere Unternehmen zu betreiben.

f. In dem Vertrag ist klarzustellen, dass der Kunde berechtigt ist, im Rahmen eines elektronischen Teilnehmerverzeichnisdienstes auch Auskünfte gewerblicher Art zu erteilen, die beispielsweise zur Abgleichung oder Anreicherung von Kundendatenbanken genutzt werden. Im Rahmen derartiger Großkundenverträge sind auch Exporte von mehr als 00 Datensätze pro Abfrage möglich.

g. Die Beschränkung der Anzeige der Teilnehmerdaten in Suchmaschinen nach § 4 Abs. 4 des Vertragsentwurfes ist ersatzlos zu streichen.

h. Es ist eine Vertragsstrafenregelung zu treffen, die beiden Seiten eine Haftungsbeschränkung erlaubt. Die Vertragsstrafenregelung darf sich nicht auf Verstöße gegen das Datenschutzrecht beziehen.

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin ein nach Datenkategorien entbündeltes Angebot vorzulegen.

a. Es ist ein Angebot vorzulegen, welches die Basisdaten der Antragsgegnerin enthält. Der Preis, der für diese Daten von allen Abnehmern insgesamt zu zahlen ist, darf maximal nur die Kosten der Übertragung der Daten betragen.

b. Darüber hinaus ist ein Angebot für die Basisdaten von Drittcarriern vorzulegen. Soweit es sich um Drittcarrier handelt, die der Antragsgegnerin ihre Daten zur Erfüllung ihrer Verpflichtung aus § 47 TKG zur Verfügung gestellt haben und die Antragsgegnerin für die Erlangung der Drittcarrierdaten keine Kosten hat, darf das Entgelt für die Überlassung die Übertragungskosten nicht wesentlich übersteigen.

c. Die Summe der von allen Abnehmern an die Antragsgegnerin gezahlten Preise darf die Grenze von 000.000 € nicht übersteigen.

d. Es ist ein Angebot für die Zusatzdaten der Antragsgegnerin und der Drittcarrier vorzulegen. Die Summe der von allen Abnehmern insgesamt für die Zusatzdaten gezahlten Preise darf die Grenze von 000.000 € nicht übersteigen.

e. Eine nutzungsfallbasierte oder nach Medien differenzierte Abrechnung ist nicht vorzunehmen.

3. Die Antragsgegnerin ist zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den vorliegenden Streit der Antragstellerin die Teilnehmerdaten weiter zu liefern, bis eine neue Regelung getroffen ist.

Die Beklagte hat mit Beschluss vom 30.06.2010 wie folgt entschieden:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt,

1.1 die nach § 47 Abs. 1 u. 2 TKG bestimmungsgemäße Nutzung der überlassenen Teilnehmerdaten auf das eigene Unternehmen des Kunden zu beschränken und den Kunden vertraglich zu verpflichten, die diese Daten nutzenden Drittunternehmen zu benennen soweit diese ausschließlich Basisdaten nutzen,

1.2 den Kunden zu verpflichten, die Anzahl von Datenexporten pro Abfrage zu beschränken,

1.3 eine vertraglich geregelte Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen mit einer Vertragsstrafe zu sanktionieren,

1.4 dem Kunden Vorgaben hinsichtlich der Teilnehmerdatennutzung durch Dritte aufzuerlegen.

2. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.

Aus der Begründung des Beschlusses ergibt sich, dass die in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors ausgesprochene Untersagung, die nach § 47 Abs. 1 u. 2 TKG bestimmungsgemäße Nutzung der überlassenen Teilnehmerdaten auf das eigene Unternehmen des Kunden zu beschränken, sich auf Basis- und Zusatzdaten bezieht. Nur die Untersagung, den Kunden vertraglich zu verpflichten, die diese Daten nutzenden Drittunternehmen zu benennen, ist auf diejenigen Drittunternehmen beschränkt, denen ausschließlich Basisdaten weitergegeben wurden. Die Beklagte führt in der Begründung aus, dass die Betreiber von Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen mangels einschränkender Bedingungen im Gesetz berechtigt seien, erhaltene Teilnehmerdaten auch an Dritte weiterzugeben, soweit der Dritte damit eine Auskunft betreiben oder Teilnehmerverzeichnisse veröffentlichen wolle. Die Beigeladene sei allerdings nach § 47 Abs. 4 TKG berechtigt, die Herausgabe der Daten von der Zahlung eines Entgeltes abhängig zu machen. Da die Herausgabe von Basisdaten nach der Rechtsprechung nutzungsunabhängig zu bepreisen sei, habe die Beigeladene insoweit kein berechtigtes Interesse, über die Weitergabe der Daten informiert zu werden. Hingegen sei sie berechtigt, sich bei dem Entgelt für Zusatzdaten an der Anzahl der Nutzungsfälle zu orientieren und hierbei auch die Nutzungen durch Drittunternehmen einzubeziehen. Die Beigeladene dürfe daher hinsichtlich der zur Verfügung gestellten Zusatzdaten von ihrem Vertragspartner nicht nur Informationen über die Anzahl der Nutzungsfälle verlangen, sondern sei auch berechtigt, die Benennung der Drittunternehmen, denen diese Zusatzdaten weitergegeben werden, einzufordern, um überprüfen zu können, ob die Angaben zu den Nutzungszahlen plausibel erscheinen. Der Begriff der Teilnehmerdaten sowie dessen Unterteilung in Basis- und Zusatzdaten sei in der Rechtsprechung abschließend geklärt. Wie das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16.07.2008 (Az. 6 C 2.07) entschieden habe, sei der Begriff der Basisdaten eng auszulegen und umfasse nur Name, Anschrift und Rufnummer.

Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss, der ihr am 02.07.2010 zugestellt wurde, am 02.08.2010 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Verpflichtung, diejenigen Drittunternehmen zu benennen, denen Zusatzdaten weitergegeben werden, verstoße gegen das Gebot diskriminierungsfreier Überlassung der Teilnehmerdaten, da die Beigeladene damit einseitig Einblick in die Kundenbeziehungen der Klägerin erhalte. Ein entsprechendes Auskunftsrecht der Klägerin sei im Vertrag dagegen nicht vorgesehen. Die Beigeladene habe auch kein berechtigtes Interesse daran, Auskunft über die Drittunternehmen zu verlangen, denen Zusatzdaten weitergegeben werden. Denn es bestehe kein sachlicher Grund für die Einführung eines nutzungsfallbasierten Abrechnungssystems. Die Tatsache allein, dass die Beigeladene ein nutzungsfallbasiertes Abrechnungssystem einzuführen wünsche, rechtfertige nicht, dass ihr auch erlaubt werde, einseitig die Kundenbeziehungen der Klägerin mitgeteilt zu bekommen. Es bestehe keine wettbewerbliche Notwendigkeit für ein nutzungsfallbasiertes Abrechnungssystem, da der Gesamtbetrag, den die Beigeladene für die Zurverfügungstellung der Teilnehmerdaten verlangen dürfe, begrenzt sei, und daher Wettbewerbern mit wenig Nutzungsfällen auch bei einem nutzungsfallunabhängigen Abrechnungssystem keine übermäßigen Kosten aufgebürdet würden. Die Anzahl der Nutzungsfälle hänge von der Leistung der Klägerin ab, einen qualitativ hochwertigen Auskunftsdienst einzurichten. Die Beigeladene habe kein berechtigtes Interesse, über ein nutzungsfallbasiertes Abrechnungssystem am wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin teilzuhaben. Eine solche Rechtfertigung ließe sich allein aus einem Urheberrecht an den Zusatz- und Carrierdaten herleiten. Ein derartiges Urheberrecht bestehe aber nicht, da § 47 TKG die Herausgabe aller Teilnehmerdaten fordere und diese Regelung den urheberrechtlichen Bestimmungen vorgehe. Ein urheberrechtlicher Datenbankschutz sei im Übrigen schon deshalb zu verneinen, weil es sich bei den überlassenen Datensätzen um eine ungeordnete und damit nicht schutzfähige Datensammlung handele. Außerdem nehme die Beigeladene mittlerweile keine nutzungsfallabhängige, sondern eine datensatzbasierte Abrechnung vor.

Der Begriff der Basisdaten, der dem von der Beigeladenen vorgelegten Datenüberlassungsvertrag zugrunde liege, sei zu eng. Bereits nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache KPN/OPTA (Urteil vom 24.11.2004, Rs. C-109/03) seien grundsätzlich alle Daten, die für die Identifizierung der Teilnehmer erforderlich seien, als Basisdaten einzustufen. Dazu gehörten nicht nur Name, Anschrift und Rufnummer, sondern auch alle Daten, die aufgrund besonderer nationaler Gegebenheiten für die Identifizierung der Teilnehmer notwendig erschienen. Unerlässlich für die Identifizierung des Teilnehmers sei zunächst die Kenntnis der Anschlussart. Wenn Teilnehmern mehrere Rufnummern zugeteilt worden seien, müsse beispielsweise erkennbar sein, bei welchen Rufnummern es sich um die privaten Telefonnummern, die Geschäftsnummern oder die Faxnummern handele. Auch die Veröffentlichung des akademischen Grades des Teilnehmers sei vor dem Hintergrund der nationalen Besonderheiten notwendig, um den betreffenden Teilnehmer zu identifizieren, da eine Veröffentlichung der Teilnehmerdaten ohne akademische Titel das allgemeine Persönlichkeitsrecht dieser Teilnehmer verletzen würde. Die betreffenden Teilnehmer hätten einen grundrechtlich gesicherten Anspruch darauf, in jedem Teilnehmerverzeichnis mit ihrem akademischen Titel zu erscheinen. Die Klägerin sei daher darauf angewiesen, mit den Namen der Teilnehmer auch mögliche akademische Titel übermittelt zu bekommen.

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-543/09 (Urteil vom 05.05.2011) ergebe sich nunmehr, dass der Begriff der Basisdaten alle die Daten erfasse, die der Teilnehmer von seinem Teilnehmernetzbetreiber in einem Teilnehmerverzeichnis veröffentlicht haben möchte. Der Europäische Gerichtshof habe klargestellt, dass der nationale Gesetzgeber den Umfang der Datenüberlassungspflicht näher ausgestalten und erweitern könne. Der nationale Gesetzgeber bestimme demnach, welche Daten relevante Informationen für die Erstellung umfassender Teilnehmerverzeichnisse im Sinne der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) seien. Folglich gelte auch der strenge Kostenmaßstab der Universaldienstrichtlinie für alle die Informationen, die nach der nationalen Regelung Gegenstand der Herausgabeverpflichtung des Teilnehmernetzbetreibers seien.

Der Begriff der Zusatzdaten umfasse alle sonstigen Daten, die von den Teilnehmern gemäß § 104 TKG in Teilnehmerverzeichnissen veröffentlicht worden seien. Daten, die nicht veröffentlicht, aber gleichwohl geliefert würden, seien prinzipiell keine Teilnehmerdaten. Soweit es sich dabei um Zuordnungsmerkmale handele, die die Einordnung der Daten ermöglichen sollten, seien es Annexdaten zu den Zusatzdaten, d.h. notwendige Verknüpfungen und Zuordnungen im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 3 TKG. Alle anderen nicht zu veröffentlichenden Daten seien keine Zusatzdaten und seien daher nicht zu vergüten, wenn ihre Lieferung nicht ausdrücklich verlangt werde. Insbesondere handele es sich bei den von der Beigeladenen übergebenen leeren Datenfeldern nicht um Zusatzdaten.

Der Antrag zu 2) könne auch Gegenstand eines Streitschlichtungsverfahrens nach § 47 Abs. 3 TKG sein. Die Abgrenzung zwischen Basis- und Zusatzdaten betreffe zwar in erster Linie das Entgelt nach § 47 Abs. 4 TKG, sei aber auch relevant für die Verpflichtung zur Lieferung von Daten nach § 47 Abs. 1 TKG. Denn die Basisdaten seien die Informationen, die ein Auskunfts- oder Verzeichnisdienst mindestens enthalten müsse. Zwar gebe § 47 Abs. 1 TKG einen Anspruch auf Herausgabe aller vorhandenen Daten, doch seien die Datenabnehmer nicht verpflichtet, alle Daten abzunehmen. Sie könnten auch nur den Mindestdatenbestand verlangen.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

die Beklagte zu verpflichten

1. unter teilweiser Aufhebung der Ziffer 1.1 des Beschlusses der Beklagten vom 30.06.2010 (Az.: BK 2a-10/007) der Beigeladenen zu untersagen, die nach § 47 Abs. 1 und 2 TKG bestimmungsgemäße Nutzung der überlassenen Teilnehmerdaten auf das eigene Unternehmen des Kunden zu beschränken und den Kunden vertraglich zu verpflichten, die diese Daten nutzenden Drittunternehmen zu benennen;

2. unter Aufhebung der Ziffer 2 des Beschlusses der Beklagten vom 30.06.2010 (Az.: BK 2a-10/007) die Beigeladene zu verpflichten, den Begriff der Basisdaten im Vertrag als die Daten zu definieren, die der Beigeladenen von ihren Kunden zum Zweck der Veröffentlichung in Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdiensten gemäß § 104 TKG zur Verfügung gestellt wurden.

Hilfsweise zu 2.

unter teilweiser Aufhebung der Ziffer 2 des Beschlusses der Beklagten vom 30.06.2010 (Az.: BK 2a-10/007) die Beigeladene zu verpflichten,

a. den Begriff der Basisdaten im Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag ausdrücklich wie folgt zu definieren:

"Der im Vertrag verwendete Begriff der Basisdaten umfasst Name, Vorname, akademischer Grad/Titel, Berufs-/Branchenbezeichnung, Anschrift, Telefonnummer(n) und Art des Anschlusses (Festnetz-, Mobilfunk-, Faxnummer / privater oder geschäftlicher Anschluss)."

b. den Begriff der Zusatzdaten im Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag ausdrücklich wie folgt zu definieren:

"Der im Vertrag verwendete Begriff der Zusatzdaten umfasst alle sonstigen Daten, die von den Teilnehmern gemäß § 104 TKG in Teilnehmerverzeichnissen veröffentlicht worden sind."

c. die Abgrenzung zwischen Basis- und Zusatzdaten in der Beschreibung der Datenschnittstelle im Vertragsangebot (Stand: 14.12.2009 in der Fassung vom 18.01.2010) nach der Maßgabe zu ändern, dass es sich bei den Daten Nr. 10, 11, 14, 17, 19, 22, 25, 27, 30, 33, 45, 46 bis 57, 66 und 67 nicht um Zusatzdaten handelt.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die Klage hinsichtlich des unter Ziffer 2 gestellten Hauptantrages und insoweit zurückgenommen, als sie sich in Ziffer 2.a auf die Berufs-/Branchenbezeichnung und in Ziffer 2.c auf das Datenfeld Nr. 45 bezieht.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verpflichten

1. unter teilweiser Aufhebung der Ziffer 1.1 des Beschlusses der Beklagten vom 30.06.2010 der Beigeladenen zu untersagen, die nach § 47 Abs. 1 und 2 TKG bestimmungsgemäße Nutzung der überlassenen Teilnehmerdaten auf das eigene Unternehmen des Kunden zu beschränken und den Kunden vertraglich zu verpflichten, die diese Daten nutzenden Drittunternehmen zu benennen;

2. unter teilweiser Aufhebung der Ziffer 2 des Beschlusses der Beklagten vom 30.06.2010 die Beigeladene zu verpflichten,

a. den Begriff der Basisdaten im Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag ausdrücklich wie folgt zu definieren:

"Der im Vertrag verwendete Begriff der Basisdaten umfasst Name, Vorname, akademischer Grad/Titel, Anschrift, Telefonnummer(n) und Art des Anschlusses (Festnetz-, Mobilfunk-, Faxnummer / privater oder geschäftlicher Anschluss)."

b. den Begriff der Zusatzdaten im Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag ausdrücklich wie folgt zu definieren:

"Der im Vertrag verwendete Begriff der Zusatzdaten umfasst alle sonstigen Daten, die von den Teilnehmern gemäß § 104 TKG in Teilnehmerverzeichnissen veröffentlicht worden sind."

c. die Abgrenzung zwischen Basis- und Zusatzdaten in der Beschreibung der Datenschnittstelle im Vertragsangebot (Stand: 14.12.2009 in der Fassung vom 18.01.2010) nach der Maßgabe zu ändern, dass es sich bei den Daten Nr. 10, 11, 14, 17, 19, 22, 25, 27, 30, 33, 46 bis 57, 66 und 67 nicht um Zusatzdaten handelt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die vertraglichen Konditionen zur Überlassung von Zusatzdaten seien der freien Vertragsgestaltung unterworfen. Soweit ein derartiger Vertrag hinsichtlich der Überlassung der Zusatzdaten vorsehe, dass für die Abrechnung der Entgelte Nutzungsfälle zu benennen seien, sei dem nachzukommen, sofern der betreffende Vertrag nicht missbräuchlich sei. In der Ausgestaltung des Abrechnungssystems liege der sachliche Grund für die Auskunftspflicht der Klägerin. Ein Missbrauch sei vorliegend nicht ersichtlich. Die Beigeladene sei berechtigt, ein wettbewerbliches Entgelt zu verlangen. Die Bereitstellung und Pflege der Zusatzdaten und der bei der Beigeladenen eingehenden Fremddaten anderer Carrier erfordere einen Aufwand, der sich im Entgelt niederschlagen dürfe. Insoweit bildeten die zur Verfügung gestellten Daten gerade auch die Basis des Erfolgs der Klägerin. Ob das Entgelt im konkreten Fall die Missbrauchsgrenze überschreite, sei nicht im Streitschlichtungsverfahren nach § 47 Abs. 3 TKG, sondern im Rahmen des Verfahrens zur nachträglichen Entgeltkontrolle gemäß § 47 Abs. 4 TKG zu prüfen.

Die Abgrenzung zwischen Basis- und Zusatzdaten sei in der Rechtsprechung geklärt. Für Basisdaten dürften nur Entgelte nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der Kostenkategorie III erhoben werden, während für Zusatzdaten der Maßstab des Wettbewerbspreises nach § 28 Abs. 1 TKG gelte. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 16.07.2008 - Az. 6 C 2.07) und der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 25.11.2004, Rs. C-109/03, KPN/OPTA) hätten festgestellt, dass die von der Universaldienstverpflichtung geprägte Überlassung von Basisdaten sich nur auf Name, Anschrift und Rufnummer beziehe. Zusätzliche Angaben zur Anschlussart seien nicht zur Identifizierung der Teilnehmer erforderlich. So weiche die geschäftliche Adresse eines Teilnehmers häufig von seiner Privatadresse ab; Mobilfunknummern seien regelmäßig anhand der Vorwahl zu identifizieren. Es bleibe dem Teilnehmer unbenommen, Zusatzinformationen eintragen zu lassen; eine andere Einordnung in Bezug auf das Entgelt rechtfertige dies jedoch nicht. Akademische Grade seien ebenfalls nicht als Basisdaten anzusehen. Selbst der nach § 4 Passgesetz eintragungsfähige Doktortitel sei nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kein Namensbestandteil. Die Einordnung akademischer Grade als Zusatzdaten beschränke auch nicht das Persönlichkeitsrecht der betreffenden Teilnehmer, da sie nicht daran gehindert seien, auch den akademischen Grad in ein Verzeichnis eintragen zu lassen.

Die beantragte Definition der Zusatzdaten ziele auf eine weite Auslegung des Begriffs der Basisdaten ab und sei daher abzulehnen. Die für die Aufbereitung zu überlassender Teilnehmerdatensätze erforderlichen einzelnen Trenn- und Leerzeichen seien aufgrund der fehlenden Begrifflichkeit der Einordnung von Basis- und Zusatzdaten nicht zugänglich. Sie unterlägen somit einer Gesamteffizienzbetrachtung. Das Datenfeld Nr. 45 (Portierungskennziffer) sei im ursprünglichen Antrag zudem nicht enthalten gewesen.

Die Unterscheidung zwischen Basis- und Zusatzdaten sei auch tauglicher Gegenstand eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 47 Abs. 3 TKG. Der Begriff der Basisdaten sei in § 45 m TKG definiert. Alle anderen Daten, die keine Fremddaten seien, seien Zusatzdaten. Gegenstand des vorliegenden Streitbeilegungsverfahrens sei die Frage gewesen, unter welchen vertraglichen Bedingungen die Daten zu überlassen seien. Damit habe Streit über die Rechte und Pflichten aus § 47 Abs. 1 und 2 TKG bestanden. Nur wenn zwischen den Parteien klar sei, unter welchen Bedingungen Daten bereitzustellen seien, könne der Anspruch auf Überlassung erfüllt werden. Die Entgeltgenehmigung setze voraus, dass klar sei, für welche Leistung das Entgelt gezahlt werden solle und auf welcher Grundlage die Kalkulation zu erfolgen habe.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs sei anerkannt, dass sie in Bezug auf die von ihr herausgegebenen Zusatz- und Fremddaten ein nutzungsbasiertes Entgelt verlangen könne. Ziel der Einbindung nutzungsbasierter Entgeltelemente sei es, eine gewisse Korrelation zwischen dem Maß der Nutzung der bezogenen Teilnehmerdaten und den Entgelten herzustellen. Eine allein datensatzbasierte Entgeltberechnung würde zu Erschwernissen für kleinere oder neu in den Markt eintretende Datenabnehmer führen. Ein Datenabnehmer, der die Teilnehmerdaten nur für eine Medienart nutze, also z.B. lediglich ein gedrucktes Teilnehmerverzeichnis herausgebe, müsste dann genauso viel bezahlen wie ein Datenabnehmer, der dieselben Teilnehmerdaten für mehrere Medien nutze und infolgedessen einen größeren Vorteil aus den bezogenen Teilnehmerdaten ziehe. Die Klägerin werde durch die Auskunftspflicht nicht diskriminiert oder unangemessen belastet. Die Auskunftspflicht sei einseitig, weil die Beigeladene von der Klägerin keine Teilnehmerdaten beziehe. Wenn die Beigeladene von der Klägerin Teilnehmerdaten beziehen würde, könnte die Klägerin ebenfalls Auskunft über die Weitergabe an Drittunternehmen verlangen. Der Bundesgerichtshof habe bereits anerkannt, dass sie - die Beigeladene - ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Nutzungshäufigkeit in Bezug auf die überlassenen Teilnehmerdaten habe, weil sie das Entgelt für Zusatz- und Fremddaten nutzungsabhängig berechnen dürfe, und dass sie deshalb berechtigt sei, im Datenüberlassungsvertrag eine entsprechende Auskunftspflicht der Datenabnehmer vorzusehen (Urteil vom 29.06.2010 - KZR 9/08). Bei der Auslegung des § 47 Abs. 4 TKG sei zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung, Teilnehmerdaten zur Verfügung zu stellen und deren Weitergabe an Dritte zu dulden, in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit der Beigeladenen eingriffen und daher allenfalls dann rechtmäßig sein könnten, wenn die Beigeladene für diese von ihr erbrachte Leistung ein adäquates Entgelt erhalte. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich bei den zur Verfügung gestellten Teilnehmerdaten um eine Datenbank im Sinne des § 87a UrhG, deren Erstellung eine wesentliche Investition erfordere und die daher auch urheberrechtlichen Schutz genieße. Die gesetzliche Verpflichtung, Teilnehmerdaten gegen entsprechendes Entgelt zur Verfügung zu stellen, führe nicht dazu, die Teilnehmerdaten zu einem dem freien Zugriff unterliegenden, quasi öffentlichen Gut zu machen. Die Beigeladene habe das Abrechnungsmodell mittlerweile geändert und auf eine Abrechnung umgestellt, bei der es nicht mehr auf die Zahl der Nutzungsfälle, sondern vorrangig auf die Anzahl der an die Datenabnehmer bereitgestellten Datensätze mit Zusatzdaten ankomme. Die unmittelbaren Datenabnehmer seien aber verpflichtet, die entsprechenden Entgelte auch für die an Dritte weitergegebenen Zusatzdaten zu bezahlen, weil mit einer steigenden Anzahl solcher weitergegebenen Datensätze auch eine größere Nutzung der Zusatzdaten verbunden sei. Insoweit bleibe es auch nach dem neuen Abrechnungsmodell bei einer nutzungsbasierten Abrechnung.

Der Klageantrag zu 2) sei ebenfalls unbegründet. Der Europäische Gerichtshof habe den Begriff der Basisdaten ausdrücklich definiert als "Name, Anschrift und Telefonnummer" (Urteil vom 25.11.2004, Rs. C-109/03, KPN/OPTA). Der Europäische Gerichtshof habe nicht entschieden, dass alle "relevanten Informationen" im Sinne des Art. 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie der strengen Kostenorientierung unterlägen. Die Anwendung des strengen Kostenmaßstabs knüpfe nicht an die Pflicht zur Datenüberlassung an, sondern sei vom Europäischen Gerichtshof damit begründet worden, dass der Erhalt von Name, Anschrift und Rufnummer untrennbar mit dem Telefondienst verbunden sei und deshalb keinen besonderen Aufwand seitens des Universaldienstanbieters erfordere (Urteil vom 25.11.2004, Rs. C-109/03, KPN/OPTA). Das Bundesverwaltungsgericht sei - mit anderer Begründung - zum gleichen Ergebnis gekommen (Urteil vom 16.07.2008 - 6 C 2.07). Anschlussart und akademische Grade (Datenfelder Nrn. 11, 14, 22 und 30) seien demnach nicht als Basisdaten anzusehen, da sie nicht Bestandteil von Name, Anschrift oder Rufnummer seien und auch nicht zur Identifizierung der Teilnehmer erforderlich seien. Die Information, ob es sich bei der Rufnummer um eine Telefon- oder Faxnummer handele, werde in dem von der Beigeladenen vorgelegten Vertrag ohnehin als Basisdatum behandelt (Datenfeld Nr. 6, "Rufnummernzusatz"), so dass dem Klageantrag insoweit schon das Rechtsschutzinteresse fehle. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshof vom 05.05.2011 (Rs. C-543/09) ergebe sich nichts anderes, da der Europäische Gerichtshof sich dort nur zu der Frage geäußert habe, ob die Mitgliedstaaten berechtigt seien, die Weitergabe von Fremddaten vorzuschreiben. Der Europäische Gerichtshof habe entschieden, dass die Richtlinien keine vollständige Harmonisierung bezweckten und die Mitgliedstaaten deshalb befugt seien, über die Mindestvorgabe des Art. 25 Abs.2 der Universaldienstrichtlinie hinauszugehen. Die Auferlegung solcher weitergehender Verpflichtungen führe aber nicht zu einer inhaltlichen Erweiterung des Art. 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie und bedeute nicht, dass die Daten, deren Überlassung dem betroffenen Unternehmen durch mitgliedsstaatliche Vorschriften auferlegt würden, dadurch zu "relevanten Informationen" im Sinne der Richtlinie würden.

Die Beigeladene sei nicht verpflichtet, eine abstrakte Definition des Begriffs der Zusatzdaten in den Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag aufzunehmen. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Vertrag insoweit auf § 47 Abs. 2 Satz 2 TKG Bezug nehme. Im Übrigen sei die von der Klägerin begehrte Definition der Zusatzdaten zu weit, da sich die Herausgabeverpflichtung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf die eigenrecherchierten Daten und die sogenannten Verlegerdaten erstrecke, da es sich dabei um Daten handele, die der Beigeladenen nicht in ihrer Eigenschaft als Telekommunikationsdienstleister bekannt geworden seien (Beschluss vom 28.10.2009 - 6 C 20.08). Die von der Klägerin im Hilfsantrag zu 2.c) aufgeführten Datenfelder enthielten Zusatzdaten. Die in den Datenfeldern Nrn. 17, 25 und 33 sowie Nrn. 19 und 27 enthaltenen Angaben (Namenszusätze bzw. Kommata) seien nicht lediglich Informationen, die zur Veröffentlichung der Basisdaten notwendig seien. Das Portierungskennzeichen im Feld Nr. 45 gebe einen Hinweis auf die zukünftige Verwendung der Rufnummer, sei aber weder zur Verifizierung der aktuellen Rufnummer noch zur Identifizierung des Teilnehmers notwendig. Die Leerfelder (Datenfelder Nrn. 10, 46 bis 57, 66 und 67) würden aus technischen Gründen fortgeführt, obwohl ihr ursprünglicher Inhalt entfallen sei, weil es möglich sei, dass diese Felder später wieder befüllt würden und es nicht ohne technische Anpassungen möglich sei, die Zahl der Datenfelder je nach aktuellem Bedarf zu erhöhen oder zu reduzieren. Da nach dem gegenwärtigen Stand der Technik Teilnehmerdaten in Datensätzen mit 75 Datenfeldern gespeichert würden, gehörten auch die leer überlassenen Datenfelder zu den Zusatzdaten im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 3 TKG.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Die Klage hat auch im Übrigen keinen Erfolg. Die Klageanträge sind zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Die Bundesnetzagentur hat der Beigeladenen mit Ziffer 1.1 des Beschlusses untersagt, die nach § 47 Abs. 1 u. 2 TKG bestimmungsgemäße Nutzung der überlassenen Teilnehmerdaten auf das eigene Unternehmen der Klägerin zu beschränken und die Klägerin vertraglich zu verpflichten, die diese Daten nutzenden Drittunternehmen zu benennen, soweit diese ausschließlich Basisdaten nutzen. Mit dem Klageantrag zu 1) möchte die Klägerin erreichen, dass der Beigeladenen auch untersagt wird, sie zu verpflichten, diejenigen Unternehmen zu benennen, denen sie mehr als nur die eigenen Basisdaten der Klägerin zum Zwecke der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Teilnehmerverzeichnisse oder Auskunftsdienste überlässt.

a) Dieser Klageantrag ist zulässig. Die Klägerin verfolgt damit ihren Antrag zu 1.e) aus dem vorangegangenen Streitbeilegungsverfahren weiter und kann geltend machen, durch die Entscheidung der Bundesnetzagentur in eigenen Rechten verletzt zu sein.

Die Klägerin hat im Streitbeilegungsverfahren beantragt, die Beigeladene zu verpflichten, in dem Datenüberlassungsvertrag klarzustellen, dass sie berechtigt ist, die Teilnehmerdaten für mehr als einen Teilnehmerverzeichnisdienst zu nutzen und als Dienstleister Teilnehmerverzeichnisdienste für andere Unternehmen zu betreiben. Die Bundesnetzagentur hat diesem Antrag stattgegeben, indem sie der Beigeladenen untersagt hat, die nach § 47 Abs. 1 u. 2 TKG bestimmungsgemäße Nutzung der überlassenen Teilnehmerdaten auf das eigene Unternehmen der Klägerin zu beschränken. Die Bundesnetzagentur hat diese Untersagungsverfügung aber dadurch eingeschränkt, dass sie zum Ausdruck gebracht hat, dass die Beigeladene grundsätzlich berechtigt ist, die Klägerin zu verpflichten, diejenigen Drittunternehmen zu benennen, denen Daten zur Nutzung überlassen werden. Damit bleibt die Entscheidung der Bundesnetzagentur hinter dem Antrag der Klägerin im Streitbeilegungsverfahren zurück, ihr zu erlauben, die überlassenen Teilnehmerdaten uneingeschränkt auch für Teilnehmerverzeichnisdienste anderer Unternehmen zu nutzen.

Die Klägerin ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Die Klägerin kann geltend machen, in ihrem Recht auf behördliche Streitbeilegung aus § 133 TKG i.V.m. § 47 Abs. 1 TKG verletzt zu sein. Der Anspruch aus § 47 Abs. 1 TKG gewährt ein Recht auf Herausgabe von Teilnehmerdaten, dessen Verletzung jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Indem § 47 Abs. 3 TKG auf § 133 TKG verweist, begründet er das subjektive öffentliche Recht, dass die Bundesnetzagentur über die Rechte und Verpflichtungen aus § 47 Abs. 1 und 2 TKG entscheidet. Die Regelungen über das Streitbeilegungsverfahren dienen gerade dazu, den beteiligten Unternehmen die Möglichkeit zu geben, schnellen und wirksamen Rechtsschutz durch die zuständige Aufsichtsbehörde zu erlangen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.2007 - 6 C 47/06 -, NVwZ 2008, 571 (572).

b) Die Klage ist aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur der Beigeladenen untersagt, sie vertraglich zu verpflichten, diejenigen Drittunternehmen zu benennen, denen sie mehr als nur die Basisdaten ihrer eigenen Telefonkunden zur Nutzung überlässt.

Die begehrte Untersagung ist zwar zulässiger Gegenstand eines Streitbeilegungsverfahren nach §§ 47 Abs. 3, 133 TKG. Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen besteht insoweit Streit über die Pflicht der Beigeladenen aus § 47 Abs. 1 TKG, der Klägerin Teilnehmerdaten zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten oder Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen. Nach § 3 Abs. 2 des von der Beigeladenen vorgelegten Vertragsangebots sollte die Klägerin nicht berechtigt sein, die überlassenen Daten dritten Unternehmen zur wiederholten oder systematischen Nutzung zur Verfügung zu stellen. Nachdem die Klägerin die Beigeladene aufgefordert hatte, die Teilnehmerdaten weiter nach den bisherigen Bedingungen zu überlassen, hat die Beigeladene entgegnet, dass die angebotenen Konditionen aus ihrer Sicht den gesetzlichen Regelungen entsprächen. Die Bundesnetzagentur hat der Beigeladenen daraufhin untersagt, die nach § 47 Abs. 1 und 2 TKG bestimmungsgemäße Nutzung der überlassenen Teilnehmerdaten auf das eigene Unternehmen der Klägerin zu beschränken und die Klägerin vertraglich zu verpflichten, die diese Daten nutzenden Drittunternehmen zu benennen, soweit diese ausschließlich Basisdaten nutzen. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass die Beigeladene berechtigt ist, von der Klägerin zu verlangen, diejenigen Drittunternehmen zu benennen denen sie sonstige Daten zur Nutzung überlässt. Der verbleibende Streit bezieht sich also auf die Frage, ob die Klägerin die Herausgabe der Teilnehmerdaten auch dann verlangen kann, wenn sie beabsichtigt, sämtliche Daten auch an dritte Unternehmen weiterzugeben, aber nicht bereit ist, der Beigeladenen die Namen dieser Drittabnehmer mitzuteilen.

Die Beigeladene ist aber berechtigt, die Drittunternehmen genannt zu bekommen, soweit der Anzahl der mittelbaren Datenabnehmer für die Berechnung des Entgelts nach § 47 Abs. 4 TKG Bedeutung zukommt.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Beigeladene für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten nach §§ 47 Abs. 4 Satz 1, 38 Abs. 4 Satz 1, 28 Abs. 1 TKG grundsätzlich ein nutzungsfallbasiertes Abrechnungssystem verwenden darf und nur für die eigenen Basisdaten aufgrund der europarechtlichen Vorgaben ein strenger Kostenmaßstab gilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt: "Soweit ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt, die Basisdaten Name, Anschrift und Telefonnummer seiner eigenen Endkunden gemäß § 47 Abs. 1 TKG an Verzeichnis- und Auskunftsdienstleister weitergibt, darf es dafür nur ein Entgelt verlangen, das die Kosten des reinen Zurverfügungstellens der Daten [...] nicht übersteigt. [...] Das Gebot einer strengen Kostenorientierung der Überlassungsentgelte gilt aber nicht, soweit sich diese Entgelte über die Basisdaten Name, Anschrift, Telefonnummer hinaus auf die Weitergabe zusätzlicher Teilnehmerdaten von Endkunden [des betroffenen Telefondienstanbieters] beziehen. Es gilt ferner nicht für die Entgelte, die [der betroffene Telefondienstanbieter] für die Herausgabe der Fremddaten (Basisdaten und Zusatzdaten) fordert, die nicht von [seinen] eigenen Endkunden, sondern von Endkunden anderer Telefondienstanbieter stammen."

BVerwG, Urteil vom 16.07.2008 - 6 C 2/07 -, NVwZ-RR 2008, 832 (833 ff.); siehe auch BGH, Urteil vom 20.04.2010 - KZR 53/07 -, NJW-RR 2010, 1708 (1709); Urteil vom 13.10.2009 - KZR 34/06 -, Juris, Rn. 14 ff.

Aus der Begründung des Beschlusses ergibt sich, dass die Bundesnetzagentur mit dem Begriff der Basisdaten auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Entgeltregulierung Bezug nehmen und der Beigeladenen nur untersagen wollte, ihre Datenabnehmer vertraglich zu verpflichten, auch diejenigen Drittunternehmen zu benennen, denen ausschließlich Basisdaten ihrer eigenen Telefonkunden weitergegeben werden. Die Untersagung bezieht sich demnach nicht auf Basisdaten fremder Telefondienstanbieter. Die Prozessvertreter der Klägerin und der Beigeladenen haben übereinstimmend erklärt, dass auch nach ihrem Verständnis des streitgegenständlichen Beschlusses mit dem Begriff der Basisdaten nur diejenigen Daten bezeichnet werden sollten, für die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Entgeltberechnung der strenge Kostenmaßstab gilt.

Die Bundesnetzagentur hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beigeladene dementsprechend auch von ihren Datenabnehmern verlangen darf, diejenigen Drittunternehmen zu benennen, denen Zusatzdaten oder Fremddaten überlassen werden. Es spielt dabei keine Rolle, ob sie das Entgelt streng nach der Anzahl der Nutzungsfälle berechnet oder typisierend darauf abstellt, an wie viele Drittunternehmen die Daten weitergegeben werden. Soweit die Beigeladene Entgelte verlangt, die nicht missbräuchlich im Sinne des § 28 Abs. 1 TKG sind und deren Höhe davon abhängt, an wie viele dritte Unternehmen die überlassenen Daten weitergegeben werden, hat sie ein berechtigtes Interesse daran, die Namen dieser Unternehmen mitgeteilt zu bekommen. Die Klägerin wird nicht unangemessen dadurch belastet, nicht nur die Anzahl, sondern auch die Namen ihrer Abnehmer angeben zu müssen, da ihre Angaben sonst in keiner Weise zu überprüfen wären. Falls die Beigeladene beispielsweise feststellt, dass die Teilnehmerdaten von mehr Unternehmen verwendet werden als sie mitgeteilt bekommen hat, wäre es ihr ansonsten praktisch unmöglich herauszufinden, welches Unternehmen diese Daten unberechtigt nutzt oder welcher Datenabnehmer die Daten weitergegeben hat, ohne dies anzuzeigen.

Die Klägerin wird bei der Überlassung der Teilnehmerdaten auch nicht deshalb diskriminiert, weil die Beigeladene damit einseitig Einblick in einen Teil ihrer Geschäftsbeziehungen erhält. Denn für das Interesse der Beigeladenen besteht ein sachlicher Grund, da sie nach § 28 Abs. 1 TKG berechtigt ist, die Höhe des Entgelts auch von der Anzahl der Nutzungsfälle abhängig zu machen. Die Klägerin hat kein vergleichbares Interesse daran, dass ihr die Beigeladene die Namen ihrer Datenabnehmer mitteilt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin dadurch beeinträchtigt werden, dass sie der Beigeladenen die Namen derjenigen Unternehmen mitteilt, für die sie Teilnehmerverzeichnisse erstellt oder Auskunftsdienste einrichtet.

Das Recht der Beigeladenen, bestimmte Daten nutzungsfallabhängig abzurechnen, wird auch nicht durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Mai 2011 (Rs. C-543/09) in Frage gestellt. Die Vorlagefrage in diesem Verfahren war nur darauf gerichtet, ob es dem nationalen Gesetzgeber erlaubt ist, die Überlassungspflicht über die Vorgaben des Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) hinaus zu erweitern. Der Europäische Gerichtshof hat klargestellt, dass die Universaldienstrichtlinie einer weitergehenden Überlassungspflicht nicht entgegensteht, aber in keiner Weise angedeutet, dass sich in diesem Fall das Entgelt für sämtliche Daten auf die Kosten der reinen Datenübermittlung beschränken müsste. Der Gerichtshof hat im Gegenteil betont, dass die Universaldienstrichtlinie keine umfassende Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften vorsehe, sondern den Mitgliedstaaten einen gewissen Gestaltungsspielraum belasse.

Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011, Rs. C-543/09, Rn. 28 ff.

Es würde der Argumentation des Europäischen Gerichtshofs zuwiderlaufen, wenn man annähme, dass die Mitgliedstaaten zwar die Datenüberlassungspflicht erweitern könnten, aber Differenzierungen im Entgeltmaßstab unzulässig wären. Wenn der nationale Gesetzgeber eine weitergehende Überlassungspflicht statuiert, dehnt er damit nicht den Anwendungsbereich der Richtlinie aus, sondern begründet zusätzliche Pflichten, die allein auf dem nationalen Recht beruhen.

Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob sich an dieser Rechtslage etwas geändert hat, nachdem Art. 25 der Universaldienstrichtlinie durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG, der Richtlinie 2002/58/EG und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 geändert wurde. Denn die Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2009/136/EG lief erst am 25. Mai 2011 ab, und maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung ist in diesem Verfahren die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur. Das Streitbeilegungsverfahren eröffnet der Bundesnetzagentur einen gewissen Ermessensspielraum, den beteiligten Unternehmen zur Sicherung der Rechte aus § 47 Abs. 1 und 2 TKG gewisse Verpflichtungen aufzuerlegen. Es bietet den beteiligten Unternehmen zudem ein Forum, mit Hilfe der Bundesnetzagentur zu einer einvernehmlichen Lösung zu kommen. Diese Schlichtungsfunktion und die damit verbundenen Beteiligungsrechte der Beigeladenen würden unterlaufen, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zu einer Maßnahme verpflichtete, die auf Grundlage des alten Rechts nicht in Betracht gekommen wäre.

2. Die Klageanträge zu 2.a), b) und c) sind ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

a) Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrags zu 2) zulässig, da die Klägerin damit ihre Anträge aus dem Streitbeilegungsverfahren zu 1.a), b) und d) weiterverfolgt und geltend machen kann, durch die Ablehnung ihrer Anträge in ihrem Recht aus § 133 TKG i.V.m. § 47 Abs. 1 TKG verletzt zu sein. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Ablehnung der Anträge die Klägerin in ihrem Anspruch auf behördliche Streitbeilegung aus § 133 TKG verletzt.

b) Die Klage ist aber unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur die Beigeladene verpflichtet, den Begriff der Basisdaten und den Begriff der Zusatzdaten im Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag ausdrücklich in einer bestimmten Art und Weise zu definieren. Die Klägerin kann auch nicht verlangen, dass bestimmte Daten in dem Datenüberlassungsvertrag nicht als Zusatzdaten bezeichnet werden.

Diese Anträge sind kein zulässiger Streitgegenstand eines Streitbeilegungsverfahrens nach §§ 47 Abs. 3, 133 TKG, da sie nicht darauf gerichtet sind, einen Streit über Rechte und Verpflichtungen aus § 47 Abs. 1 und 2 TKG beizulegen.

Nach dem von der Beigeladenen angebotenen Datenüberlassungsvertrag werden auf Antrag in gleicher Weise Basis- und Zusatzdaten zur Verfügung gestellt. Die Unterscheidung zwischen Basis- und Zusatzdaten ist nach dem Vertragsangebot in erster Linie für die Höhe des zulässigen Entgelts nach § 47 Abs. 4 TKG von Bedeutung, da nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs das Entgelt für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden die Höhe der reinen Datenübermittlungskosten nicht übersteigen darf, während für die sonstigen Daten der Missbrauchsmaßstab des § 28 Abs. 1 TKG gilt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.2008 - 6 C 2/07 -, NVwZ-RR 2008, 832 (833 ff.); BGH, Urteil vom 20.04.2010 - KZR 53/07 -, NJW-RR 2010, 1708 (1709); Urteil vom 13.10.2009 - KZR 34/06 -, Juris, Rn. 14 ff.

Nach § 47 Abs. 3 TKG ist das Verfahren des § 133 TKG jedoch nur bei Streitigkeiten über die Rechte und Verpflichtungen aus den Absätzen 1 und 2 anwendbar. Das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten unterliegt dagegen nach § 47 Abs. 4 TKG einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur im Streitbeilegungsverfahren hätte folglich keine Bindungswirkung für die Entscheidung im Entgeltregulierungsverfahren, so dass die Klägerin insoweit auch kein rechtliches Interesse daran hat, dass die Bundesnetzagentur der Beigeladenen auferlegt, bestimmte Daten im Überlassungsvertrag als Basisdaten oder Zusatzdaten zu bezeichnen.

Die Abgrenzung zwischen Basis- und Zusatzdaten kann zwar theoretisch auch für die Überlassungspflicht nach § 47 Abs. 1 TKG von Bedeutung sein. Zum Beispiel dürfte die Klägerin einen Anspruch darauf haben, nur die kostengünstigeren Basisdaten zur Verfügung gestellt zu bekommen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass in Bezug auf den Umfang der Datenüberlassung ein konkreter Streit zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestanden hätte. Die Beigeladene hat in ihrem Schreiben vom 15.02.2010 unter anderem angeboten, nur die Basisdaten ihrer eigenen Telefonkunden zu liefern. Die Klägerin hat daraufhin mit Schreiben vom 24.02.2010 darum gebeten, sowohl die Basisdaten der Beigeladenen als auch die Basisdaten fremder Telefondienstanbieter geliefert zu bekommen. Die Beigeladene ist diesem Wunsch ausweislich ihres Schreibens vom 10.03.2010 nachgekommen. In jedem Fall hat die Klägerin nicht beantragt, die Beklagte zu verpflichten, der Beigeladenen aufzugeben, ihr einen bestimmten Datenumfang zur Verfügung zu stellen. Der frühere Hauptantrag zu 2) war darauf gerichtet, sämtliche Daten als Basisdaten zu definieren. Vom aktuellen Antrag zu 2) wird ein Großteil der im Vertragsangebot als Zusatzdaten gekennzeichneten Datenfelder erfasst, ausgenommen sind nur die Felder Nr. 18, 26, 34, 37, 45, 65 und 70. Die Beigeladene ist bereit, der Klägerin sämtliche Daten als Bestandteil der Produktvariante Daten Transfer Comfort zu liefern. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt wird, dass ihr auch die Daten aus den Datenfeldern Nr. 18, 26, 34, 37, 45, 65 und 70 zur Verfügung gestellt würden.

Die Abgrenzung zwischen Basis- und Zusatzdaten kann nicht Gegenstand eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 47 Abs. 3 TKG sein, wenn nicht ein ausdrücklicher Bezug zu einem Streit über Rechte und Verpflichtungen aus § 47 Abs. 1 und 2 TKG gegeben ist. Das Streitbeilegungsverfahren ist nicht dafür geschaffen, abstrakte Rechtsfragen zu klären, die erst für die Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 47 Abs. 4 TKG praktische Bedeutung erlangen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, da sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

VG Köln:
Urteil v. 16.11.2011
Az: 21 K 4849/10