Landgericht Hamburg:
Urteil vom 30. Juni 2005
Aktenzeichen: 327 O 126/05

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 21.288,02 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 20.728,52 seit dem 22.02.2005, aus Euro 559,50 seit dem 19.05.2005 sowie aus Euro 9.325,37 für die Zeit vom 01.11.1999 bis 28.02.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 53 % und die Beklagte 47 % zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten vorliegend um markenrechtliche Schadensersatzansprüche, beruhend auf rechtswidrigen Parallelimporten von Arzneimitteln durch die Beklagte.

Die Klägerin ist ein großes deutsches Pharmaunternehmen. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehören unter anderem die Arzneimittel Z. und N. . Hinsichtlich beider Arzneimittel verfügt die Klägerin in Deutschland über entsprechende Markenrechte.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, welches sich mit Parallelimporten von Arzneimitteln befasst.

Im Oktober 1999 wurde die Klägerin darauf aufmerksam, dass die Beklagte in Deutschland die parallelimportierten Arzneimittel Z. und N. vertrieben hat, ohne sie hierüber zuvor vorab zu informieren.

Nachdem sich die Beklagte am 01.11.1999 strafbewehrt gegenüber der Klägerin verpflichtet hatte, den beanstandeten Vertrieb der Arzneimittel zu unterlassen, ohne die Klägerin vor dem geplanten Feilhalten der Arzneimittel vorab zu informieren und auf Verlangen Muster zu liefern, erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung bezüglich des Vertriebs der angeführten Arzneimittel im Zeitraum vom 31.12.1996 bis zum 01.11.1999.

Dieses Verfahren wurde am 22.04.2004 durch Urteil des HansOLG (vgl. Anlage K1) abgeschlossen. Das Gericht stellte in seiner Entscheidung die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten für den Vertrieb von Z. und N. im Zeitraum vom 31.12.1996 bis zum 01.11.1999 rechtskräftig fest.

Mit Schreiben vom 07.02.2005 (vgl. Anlage B 2) hat die Klägerin gegenüber der Beklagten - unter 14-tägiger Fristsetzung - Schadensersatzansprüche in einer Gesamthöhe von Euro 69.939,79 geltend gemacht. Hinsichtlich der Markenverletzung N. hat sie - unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Angaben der Beklagten gemäß Anlage B 3 - die Herausgabe des Verletzergewinns i. H. v. Euro 23.312,93 verlangt. In Bezug auf die Verletzungshandlung Z. Z. hat sie - ausgehend von einem von der Beklagten erzielten Umsatz i. H. v. Euro 466.268,63 - im Rahmen der Lizenzanalogie sowie unter zugrunde Legung eines Lizenzsatzes i. H. v. 10 % - einen Anspruch i.H.v. Euro 46.626,86 geltend gemacht.

In Bezug auf den Vertrieb des Medikaments Z. hat die Beklagte mit Wertstellung vom 28.02.2005 an die Klägerin Euro 9.325,37 bezahlt. Sie hat weiterhin mit Werststellung vom 02.03.2005 hinsichtlich des Vertriebs des Medikaments N. einen Schadensersatz in Höhe von Euro 2.584,41 an die Klägerin entrichtet. Hierbei hat sie jeweils einen Lizenzsatz i.H.v. 2% zu Grunde gelegt (bezüglich N. ausgehend von einem Umsatz i.H.v. Euro 66.120,46), jedoch bzgl. des Medikaments N. fälschlicherweise den von ihr berechneten DM-Betrag als Euro-Betrag überwiesen.

Die vorliegende Klage ist am 22.2.2005 anhängig und am 07.03.2005 rechtshängig geworden.

Die Klägerin erachtet die Zahlungen der Beklagten für nicht ausreichend und verfolgt mit vorliegender Klage ihre Schadensersatzansprüche weiter.

Unter Bezugnahme auf die ihr von der Beklagten erteilten Auskünfte (vgl. Anlage B 3) verlangt die Klägerin hinsichtlich des Medikaments N. die Herausgabe des vollständigen Verletzergewinns in Höhe von Euro 23.312,93 - abzüglich der bereits von der Beklagten entrichteten Euro 2.584,41.

In Bezug auf das Medikament Z. macht die Klägerin - unter Zugrundelegung der von der Beklagten erzielten Umsätze in Höhe von Euro 466.268,63 - im Wege des Schadensersatzes eine Lizenzgebühr in Höhe von 10% geltend - somit einen Gesamtbetrag in Höhe von Euro 46.626,86 - abzüglich der bereits von der Beklagten entrichteten Euro 9.325,37.

Darüber hinaus verlangt sie von der Beklagten im Rahmen einer Klageerhöhung die Erstattung von nicht im Rahmen vorliegenden Verfahrens anzurechnender Rechtsanwaltkosten i.H.v. Euro 800,--. Dieser Anspruch setzt sich wie folgt zusammen: 0,65 Geschäftsgebühr nach dem Gegenstandswert von Euro 69.939,79 in Höhe von Euro 780,-- zzgl. der Post- und Telekommunikationspauschale von in Höhe von Euro 20,--.

Hinsichtlich der Herausgabe des vollständigen Verletzergewinns bezüglich des Medikaments N. merkt die Klägerin an, dass der von der Beklagten erzielte Gewinn allein kausal auf der Markenverletzung beruhe. Ohne die von der Beklagten unterlassene ordnungsgemäße Vorabinformation hätte in Deutschland überhaupt kein Vertrieb des Medikaments N. erfolgen können und dürfen. Insofern sei der gesamte von der Beklagten erzielte Gewinn an sie herauszugeben.

Nach der Rechtsprechung komme eine Minderung des Anspruchs auf Gewinnherausgabe nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorlägen, die etwa darin gesehen werden könnten, dass die Marke nicht in identischer oder fast identischer Form verletzt worden sei oder dass das markenverletzende Produkt im Vergleich zur Originalware über besondere Qualitätsmerkmale verfügt habe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen.

Weiterhin weist die Klägerin darauf hin, dass das Medikament N. in dem streitgegenständlichen Zeitraum von Anfang 1997 bis zum Ende des Jahres 1999 im Markt der onkologischen Anti-Östrogene einen erheblichen Marktanteil von ca. 20% besessen habe und sich der Umsatz auf durchschnittlich ca. Euro 6.000.000,-- pro Jahr belaufen habe.

Hinsichtlich des Medikaments Z. führt die Klägerin aus, dass sich die von ihr beanspruchte Lizenzgebühr in Höhe von 10% am unteren Rand dessen bewege, was als angemessen zu bezeichnen sei. Das Medikament Z. habe in den Kalenderjahren 1997 bis 1999 im Bereich der onkologischen LHRH-Analoga über einem bedeutenden Marktanteil in der Größenordnung von mehr als 30% verfügt. Die Umsätze hätten sich auf mehr als Euro 32.000.000,-- pro Jahr belaufen.

Ergänzend trägt die Klägerin vor, es habe sich vorliegend auch um eine Identitätsverletzung gehandelt, da die von der Beklagten vertriebenen Arzneimittel im Vergleich zur Originalware nicht über besondere Qualitätsmerkmale verfügt hätten. Schließlich sei auch die erhebliche Dauer der Markenverletzung lizenzerhöhend zu berücksichtigen.

Ferner sei auch hinsichtlich der Verletzungshandlung Z. Z. davon auszugehen, dass - ohne die Vorabinformation - ein Vertrieb dieses Medikaments rechtlich unzulässig gewesen wäre. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts sei nicht nur eine "Ergänzungslizenz" zu zahlen.

Wegen des geltend gemachten Zinsanspruches werde auf den Zeitpunkt der Einstellung des Vertriebes der streitgegenständlichen Produkte abgestellt. Der Zeitpunkt 1.11.1999 sei im Hinblick auf die Vorschrift des § 819 BGB aus Vereinfachungsgründen gewählt worden.

Ein Klageauftrag sei von ihr erst im Februar 2005 erteilt worden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 69.939,79 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.1999 zu zahlen.

Nach Erhöhung der Klage um Euro 800,00 im Termin vom 19.5.2005 und Rücknahme ihrer Klage im Übrigen beantragt die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 70.739,79 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.1999 abzüglich am 28.02.2005 gezahlter Euro 8.525,37 und am 01.03.2005 gezahlter Euro 2.584,11 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass sie die klägerischen Ansprüche bereits erfüllt habe und darüber hinausgehende Ansprüche nicht bestünden.

Bei der Geltendmachung von Verletzergewinn könne nie der Gesamtgewinn gefordert werden, sondern lediglich der Gewinnanteil, der gerade auf der Kennzeichenbenutzung und nicht auf anderen Absatzfaktoren beruhe. Auch und gerade bei Parallelimporten könne als Verletzergewinn somit niemals der volle Gewinn gefordert werden. Es sei nur der Gewinn zu ersetzen, den der Verletzer gerade aufgrund der widerrechtlichen Handlung erlangt habe. Der Verletzergewinn sei diesbezüglich lediglich ein Maßstab für die Berechnung der Schadenshöhe und bilde keinen selbständigen Schadensgrund, der die Feststellung eines tatsächlichen Schadens des Verletzten ohne weiteres ersetzen könne.

Bei Parallelimporten sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Parallelimporteur bereits regulär vom Originalhersteller auf dem Markt gebrachte Waren in einem anderen Mitgliedstaat vertreibe. Soweit sich der Parallelimporteur an die Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH und des BGH halte, könne er die Waren rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr bringen. Der Originalhersteller habe daher bereits mit den über Umwege an Parallelimporteure verkauften Waren Absatzchancen und Gewinnmöglichkeiten wahrgenommen.

Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die fehlende Vorabinformation, die vorliegend als Markenverletzung im Raum stehe, nicht kausal für den erzielten Gewinn sei. Auch eine erfolgte Vorabinformation hätte als interne Information des Markeninhabers bei dem am Markt mit den vertriebenen Präparaten erzielten Gewinn keine Änderung bewirkt.

Der Lizenzanspruch betreffend Z. Z. sei bereits durch Erfüllung erloschen. Sie habe an die Klägerin eine Lizenzgebühr in Höhe von 2 % entrichtet. Dies sei vorliegend ausreichend, da der von der Klägerin geforderte Lizenzsatz in Höhe von 10 % unangemessen sei.

Der typische Bereich der heutigen Lizenzsätze liege zwischen 1 % und 5 %. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass es sich der Sache nach beim Parallelimport von Arzneimitteln nur um eine besondere Art einer so genannten Ergänzungslizenz handele, da es nicht um die Erstkennzeichnung der vertriebenen Waren gehe, sondern um den Vertrieb in Deutschland, nachdem die Ware bereits ordnungsgemäß in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden sei und insoweit der Konzern der Klägerin entsprechende Einnahmen erzielt habe.

In Fällen dieser Art gehe es nicht um eine "normale" Markenrechtsverletzung - vielmehr handele es sich um Originalware, die, wenn entsprechende Vorgaben der Rechtsprechung zum markenrechtlichen Erschöpfung eingehalten würden, an sich ohne Zustimmung des Markeninhabers und demgemäß lizenzfrei nach Deutschland importiert und durch den Importeur vertrieben werden dürften. Beruhe die Markenverletzung nur auf der fehlenden Vorabinformation, gehe es der Sache nur um eine Art Ergänzungslizenz für eine Verletzung von eher geringerem Gewicht, für die grundsätzlich nicht mehr als 1 % des Umsatzes angesetzt werden könnte.

Der geltend gemachte Zinsanspruch sei unschlüssig. Die Klägerin habe ihre Forderungen erstmals mit Schreiben vom 07.02.2005 (vgl. Anlage B 2) konkretisiert und eine Zahlungsfrist von 14 Tagen gesetzt. Vor Ablauf dieser Frist habe kein Verzug vorgelegen. Mit Schreiben vom 24.2.2005 sei der Klägerin bereits mitgeteilt worden, dass eine Zahlung erfolgt sei. Hierbei habe sie jedoch übersehen, auch eine Lizenzgebühr für die Umsätze in Sachen N. zu bezahlen. Diese Zahlung habe sie dann am 28.2.2005 nachgeholt. Sie habe somit zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, auf die dem Grunde nach anerkannten Ansprüche nicht zahlen zu wollen.

Weiterhin bestreitet die Beklagte den geltend gemachten Zinssatz auch der Höhe nach.

Die Geltendmachung von Kostenerstattungsansprüchen scheide aus, da die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten bereits lange vor Inkrafttreten des neuen Gebührenrechtes einen Klageauftrag erteilt habe und insoweit altes Gebührenrecht Anwendung finde. Selbst nach neuem Gebührenrecht sei ein Kostenerstattungsanspruch jedoch nicht gegeben.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2005 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen der Verletzung der Marken N. sowie Z. gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG auf der Grundlage der rechtskräftigen Feststellungen des Urteils des HansOLG vom 22.4.2004 (Az.: 3 U 240/01 - vgl. Anlage K 1) ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt Euro 21.288,02 zu.

Sie kann von der Beklagten mit Erfolg wegen der das Präparat N. betreffenden Markenverletzung die Herausgabe des gesamten Verletzergewinns in Höhe von noch Euro 20.728,52 verlangen (§ 14 Abs. 6 MarkenG - vgl. hierzu unter Ziff. I. ). Hinsichtlich der das Präparat Z. betreffenden Markenverletzung bleibt ihre Klage indes ohne Erfolg. Zwar steht ihr nach § 14 Abs. 6 MarkenG ein Anspruch auf Zahlung einer Lizenz in Höhe von 2 % des mit dem Präparat erzielten Umsatzes, mithin in Höhe von Euro 9.325,37 zu. Der Anspruch ist jedoch bereits durch Erfüllung erloschen (vgl. hierzu unter Ziff. II. ). Die Klägerin hat danach in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang lediglich noch Anspruch auf Zahlung von Zinsen (vgl. hierzu unter Ziff. III. ). Ferner kann die Klägerin von der Beklagten mit Erfolg die Erstattung in hiesigem Verfahren nicht anzurechnender Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. Euro 559,50 verlangen (§ 14 Abs. 6 MarkenG - vgl. hierzu unter Ziff. IV. ). Soweit die Klägerin die Klage im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Klage hinsichtlich der von der Beklagten bereits geleisteten Zahlungen zurückgenommen hat, sind der Beklagten insoweit die Kosten aufzuerlegen (§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO - vgl. hierzu unter V. ).

Im Einzelnen:

Im Falle eines auf einer Markenverletzung basierenden Schadensersatzanspruches hat der Verletzte regelmäßig die Wahlmöglichkeit zwischen der Geltendmachung des ihm tatsächlich entgangenen konkreten Vermögensnachteils einschließlich des entgangenen Gewinns (§§ 249, 252 BGB), der Herausgabe des Verletzergewinns oder Schadensersatz nach Lizenzanalogie (vgl. Ingerl/Rohnke, 2. Aufl., vor §§ 14-19 MarkenG, Rdnr. 112 m.w.N.). Dem entspricht es, dass die Klägerin mit ihrer Klage für unterschiedliche Verletzungshandlungen verschiedene Berechnungsmethoden anwendet, um ihren Schaden zu berechnen.

I.

Hinsichtlich der N. betreffenden Markenverletzung verlangt die Klägerin mit Erfolg Schadensersatz in Höhe des Verletzergewinns. Mit der Klägerin ist die Kammer der Ansicht, dass die Beklagte vorliegend ihren gesamten Gewinn als Schadensersatz zahlen muss.

1. Grundsätzlich kann im Falle einer Schutzrechtsverletzung der Verletzte seinen Schaden auf der Grundlage des Verletzergewinns berechnen (vgl. BGH GRUR 1995, S. 50 - Indorektal/Indohexal). Dies gilt auch in Fällen von markenverletzenden Parallelimporten von Arzneimitteln (vgl. HansOLG, Urteil vom 12.02.2004 - Az.: 3 U 98/00). Auf Grund der Tatsache, dass es sich bei dem Verletzergewinn jedoch nicht um einen eigenständigen Schadensgrund handelt, sondern lediglich um einen Maßstab zur Berechnung der Schadenshöhe, scheidet ein Anspruch auf (teilweise) Herausgabe des Verletzergewinns von vornherein aus, wenn dem Verletzten tatsächlich kein Schaden entstanden ist. Der Schaden wird allerdings vermutet, wenn der Verletzer Gewinn erzielt hat (vgl. BGH GRUR 1995, S. 349 - Objektive Schadensberechnung).

Speziell bei Markenrechtsverletzungen ist regelmäßig der Gewinnanteil zu ersetzen, den der Verletzer gerade auf Grund der widerrechtlichen Kennzeichnung erlangt hat (vgl. Fezer, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 MarkenG, Rdnr. 523). Das ist im Streitfall, also im Falle des markenverletzenden Vertriebs parallelimportierter Arzneimittel ohne Vorabinformation des Markeninhabers, der gesamte Gewinn. Die Kammer vermag dabei der bisherigen Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts, der Verletzergewinn bei Parallelimporten von markenrechtlich geschützten Arzneimitteln beruhe keineswegs nur auf der Rechtsverletzung (HansOLG NJOZ 2004, 858 ff. (865)), die auch in neueren Entscheidungen nicht explizit aufgegeben worden ist (Urt. v. 19.8.2004 - 3 U 94/03 - Auskunft über Verletzergewinn wegen jedenfalls teilweiser Ursächlichkeit der Rechtsverletzung für den Gewinn), nicht uneingeschränkt zu folgen. Nach Auffassung der Kammer beruht vielmehr der gesamte Gewinn der Beklagten auf der Verletzungshandlung, denn die hier streitgegenständlichen Medikamente hätten - auf Grund der fehlenden Vorabinformation durch die Beklagte - überhaupt nicht rechtmäßig in Deutschland vertrieben werden dürfen, weshalb der Gewinn jedenfalls dann, wenn sonstige für die Entstehung des Gewinns maßgebliche Umstände nicht ersichtlich sind, einzig auf der Markenverletzung beruht. Dem entgegen stehende Umstände hat auch die Beklagte nicht anführen können.

2. So greift insbesondere der Einwand der Beklagten, der Klägerin sei kein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden, weil das streitige Präparat im Falle der Vorabinformation ohne Einwilligung der Klägerin hätte vertrieben werden dürfen, nicht durch.

Unabhängig davon, dass die Beklagte insoweit den Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens anspricht, der im Rahmen der Schadensberechnung ohne Bedeutung ist (vgl. Schickert, Einzelfragen zu Rechtsfolgen des markenrechtswidrigen Parallelimports, PharmR 2005, 125 ff.), stellt sich die angesprochene "Alternative" tatsächlich nicht als eine solche dar.

Dazu hat bereits das HansOLG in seinem Urteil vom 22.4.2004 (Az.: 3 U 240/01 - vgl. Anlage K 1, S. 13) ausgeführt:

"...der Schutzzweck der Informationspflicht (besteht) zwar nicht darin, Parallelimporte zu verhindern, sondern diese soll die Rechte des Markeninhabers schützen; solange dessen Belange aber nicht gewahrt sind, bleibt der Eingriff rechtswidrig. Es ist nicht darauf abzustellen, dass ein Parallelimporteur für den ("sonst rechtmäßigen") Import und Vertrieb keine Genehmigung benötigen würde und deshalb kein "vernünftiger" Importeur dafür keinen Preis bezahlen würde. Die Vorabinformation ersetzt keine Genehmigung, die die Klägerin überhaupt nicht erteilen möchte, sie lässt vielmehr die Rechtswidrigkeit der Markenverletzung entfallen. Bis die Voraussetzungen dafür geschaffen sind, bleibt das Verhalten der Beklagten rechtswidrig, und sie hätte sich deshalb in der Tat eine Genehmigung der Klägerin besorgen müssen.... Nur ein solches Alternativverhalten wäre rechtmäßig....

War danach der Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke der Klägerin im fraglichen Zeitraum ohne Genehmigung der Klägerin in jedem Fall unzulässig, ohne dass der Beklagten ein rechtmäßiges Alternativverhalten überhaupt zur Verfügung stand, so beruhte der von der Beklagten erzielte Gewinn ausschließlich und allein gerade auf der Markenverletzung.

Auf Grund der Zulassungsvoraussetzungen für den Vertrieb von Arzneimitteln in Deutschland, die regelmäßig auch an die entsprechende Bezeichnung des Medikaments gebunden sind (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG), wären die Medikamente auch unter einer anderen Bezeichnung für die Beklagte in Deutschland gänzlich unverkäuflich gewesen. Dies gilt umso mehr, als sowohl im nationalen als auch im europaweiten Zulassungsverfahren eine einheitliche Arzneimittelkennzeichnung zu verwenden ist (vgl. Rehmann, AMG, vor § 21, Rdnr. 5). Schließlich hätten auch die Abnehmer der Beklagten die Präparate nicht erworben, wären diese nicht - unter den jeweiligen Bezeichnungen - in Deutschland zum Verkauf zugelassen worden.

Andere Umstände, die zusätzlich die Höhe des Gewinns hätten beeinträchtigen können, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ein Abschlag für die unternehmerische Eigenleistung (vgl. Schickert, a.a.O.) oder wegen sonstiger Gewinn steigernder Umstände, kommt daher nicht in Betracht.

Im Ergebnis ist von der Beklagten somit der gesamte von ihr durch den Verkauf des Medikaments N. N. erzielte Gewinn i.H.v. Euro von Euro 23.312,93 an die Klägerin zu zahlen, nach Abzug der Zahlung der Beklagten von Euro 2.584,41 (bei dem im Klagantrag genannten Betrag von Euro 2.584, 11 handelt es sich um einen offenkundigen Schreibfehler) mithin restliche Euro 20.728,52. Gemeinkosten sind, da dem Produkt nicht konkret zurechenbar, nicht zu berücksichtigen.

II.

Hinsichtlich der Z. betreffenden Markenverletzung verlangt die Klägerin eine angemessene Lizenz in Höhe von 10 % vom Umsatz. Angemessen ist vorliegend indes eine Lizenz von 2 % vom Umsatz (§ 287 ZPO).

1. Es ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen auch nach der sog. Lizenzanalogie, d.h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (vgl. BGH GRUR 1995, S.349 - Objektive Schadensberechnung). Dies gilt auch im Falle von markenverletzenden Parallelimporten von Arzneimitteln (vgl. HansOLG GRUR-RR 2004, S.139).

Im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung gemäß § 287 ZPO ist darauf abzustellen, welche Lizenzgebühr vernünftige Vertragsparteien bei Berücksichtigung aller objektiven lizenzrelevanten Umstände des Einzelfalls vereinbart hätten (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O, Rdnr. 115 m.w.N.). Dabei muss vorliegend jedoch unberücksichtigt bleiben, dass der Markeninhaber dem Importeur freiwillig keine Lizenz eingeräumt hätte sowie die Tatsache, dass Arzneimittelimporteuren im Markt generell keine Lizenzen von den Originalherstellern eingeräumt werden. Gleiches gilt für den Umstand, dass kein vernünftiger Parallelimporteur dem Markeninhaber Lizenzgebühren zahlt, weil er - nach Herstellung der Erschöpfungsvoraussetzungen - die Arzneimittel ohnehin rechtmäßig vertreiben kann (vgl. Schickert, a.a.O., m.w.N.; zuletzt HansOLG NJOZ 2004, 858 ff.).

Wesentliche Lizenzfaktoren sind u.a. der Bekanntheitsgrad und Ruf des verletzten Kennzeichens, die Bedeutung des Kennzeichens für die Abnehmer sowie Dauer und Umfang der Kennzeichenbenutzung (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., Rdnr. 115 m.w.N.). Der typische Bereich der heutigen Lizenzpraxis bewegt sich bei Markenverletzungen im Allgemeinen zwischen 1 % bis zu 5 % der jeweiligen Bruttoerlöse (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdnr. 116 m.w.N.).

Die geschuldete Lizenzgebühr als solche ist nach allgemeinem Schadensrecht gemäß § 287 ZPO nach freiem Ermessen zu schätzen. Einer solchen Schätzung steht vorliegend auch nicht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.10.2002 (vgl. NJW 2003, S. 1655) entgegen. Anders als in dem dort entschiedenen Fall, ist es für den vorliegenden Bereich anerkannt, dass für die hier in der Diskussion stehende Nutzungsart (Lizenz für Parallelimporte von Arzneimitteln) keine einschlägigen Tarife existieren (vgl. Schickert, a. a. O., 125 ff. (127)). Gegenteiliges haben auch die Parteien nicht vorgetragen. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es somit nicht.

2. Für die Schätzung der Lizenz ist im Streitfall vorab festzustellen, dass der Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens auch im Rahmen des Schadensersatzanspruches nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie nicht durchgreift. Dieser betrifft - wie ausgeführt - lediglich die Frage der Zurechnung eines Schadens, nicht hingegen die konkrete Schadensberechnung. Auch stellt sich der Vertrieb nach erfolgter Vorabinformation nicht als eine in diesem Zusammenhang in Betracht kommende Alternative dar. Auf die Ausführungen unter Ziff. I.2. wird verwiesen.

Dies hindert jedoch nicht, auch die besonderen Umstände des Parallelimports von Arzneimitteln mit in die Schätzung nach § 287 ZPO einzubeziehen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Begriff der "Ergänzungslizenz" (HansOLG GRUR 2004, 139) verwendet werden muss.

3. Darauf, ob die Markeninhaberin bereits in der ersten Vertriebsstufe durch den Verkauf der Medikamente im europäischen Ausland Gewinne erzielt hat, kommt es allerdings nicht an.

In welchem Maße derartige Gewinnchancen bereits wahrgenommen worden sind, ist für die Berechnung der "fiktiven" Lizenz ohne Belang. Eine Berücksichtigung solcher bereits erzielter Verkaufserlöse betrifft ausschließlich die Höhe des eingetretenen Schadens - nicht jedoch die auf Seiten der Beklagten eingetretene Bereicherung. Zur Begründung der Lizenzhöhe können jedoch solche Umstände, welche lediglich die Schadenshöhe beim Verletzten betreffen nicht herangezogen werden (vgl. BGH GRUR 1980, S. 841 - T). Das würde dem Grundsatz widersprechen, dass die einzelnen "Berechnungsarten" zur Ermittlung des "Schadensbetrages" nicht miteinander vermengt werden dürfen (vgl. BGH GRUR 1977, S. 539 - Prozessrechner).

4. Hingegen ist die Tatsache, dass die Beklagte das Medikament - im Falle des Vorliegens der Erschöpfungsvoraussetzungen - lizenzfrei in Deutschland hätte vertreiben können, im Rahmen der konkreten Gegebenheiten, welche vernünftige Parteien bei Abschluss einer Lizenzvereinbarung in ihre Überlegungen eingestellt hätten, zu berücksichtigten, ohne dass darin eine Wiederaufnahme der Argumentation eines rechtmäßigen Alternativverhaltens läge (so aber Schickert, a. a. O., S. 128).

Hätten die Parteien im vorliegenden Fall tatsächlich eine Lizenzvereinbarung geschlossen, so erscheint es ausgeschlossen, dass sie den Aspekt eines möglichen - wenn auch zeitlich versetzten - lizenzfreien Vertriebes des Präparat nicht mit in die Bemessung der Lizenzgebühr eingestellt hätten. Kann ein Produkt - unter Einhaltung gewisser Voraussetzung - auch ohne die Notwendigkeit einer Lizenzzahlung vertrieben werden, so ist der wirtschaftliche Wert einer entsprechenden Lizenz bereits durch diesen Umstand gemindert.

Eine solche Fallkonstellation unterscheidet sich signifikant von derjenigen, in dem der Schutzrechtsinhaber sich einer Lizenzgewährung grundsätzlich versagen oder ggf. sogar ausschließlich eine Exklusivlizenz vergeben kann. In diesen Fällen wird ein entsprechender Lizenznehmer eher bereit sein, einen höheren Lizenzsatz zu akzeptieren, um möglicherweise überhaupt eine Lizenz bzw. ggf. sogar eine exklusive Lizenz zu erhalten.

Im Falle von Parallelimporten von Arzneimitteln stellt sich die Situation hingegen vollständig anders dar. Hier besteht für den (fiktiven) Lizenznehmer zunächst die Möglichkeit - unter Wahrung der Erschöpfungsvoraussetzungen - gänzlich auf eine Lizenz zu verzichten. Darüber hinaus wäre er auch auf Grund der grundsätzlich jedermann offen stehenden Vertriebsmöglichkeiten auch niemals in der Lage, alleiniger Lizenznehmer des Schutzrechtsinhabers zu werden und somit entweder alleine oder ausschließlich mit diesem die entsprechenden Produkte zu vertreiben. Er würde als Lizenznehmer ggf. mit anderweitigen Anbietern konkurrieren, die mit den entsprechenden Präparaten ebenfalls auf dem Markt vertreten wären, jedoch ohne Lizenzzahlungen ihre Waren günstiger anbieten könnten. Bei diesen Erwägungen handelt es sich jedoch nicht um den Gesichtspunkt eines rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern ausschließlich um rein wirtschaftliche Aspekte, welche jeder vernünftige (fiktive) Lizenznehmer beachten würde.

5. Dabei gilt es weiter, neben den angeführten Erwägungen auch das wirtschaftliche Gewicht der verletzten Marke (u.a. Umsatz und Marktanteil), die Art der Verletzung sowie den Verletzergewinn zu berücksichtigen (vgl. Schickert, a.a.O., S. 126 m.w.N.).

Die Klägerin hat vorgetragenen in den Kalenderjahren 1997 bis 1999 mit dem Präparat Z. einen Umsatz i.H.v. mehr als Euro 32.000.000 /Jahr bei einem Marktanteil im Bereich der onkologischen LHRH-Analoga von mehr als 30% erzielt zu haben.

Der von der Beklagten diesbezüglich erzielte Umsatz betrug im vorliegenden Fall Euro 466.268,63. Auch wenn Angaben über den auf den angeführten Umsatz entfallenden Gewinn fehlen, so vermögen die Angaben der Beklagten hinsichtlich des Präparates N. doch gewisse Anhaltspunkte auch für den Gewinn bzgl. des Präparates Z. zu liefern. Ausweislich der vorgelegten Anlage B 3 betrug der Gewinn der Beklagten hinsichtlich des Medikaments N. Euro 23.312,93 - bei einem Umsatz von Euro 66.120,46 und somit im Ergebnis ca. 30 % des erzielten Umsatzes. Übertragen auf das Präparat Z. käme man auf einen Gewinn der Beklagten bzgl. dieses Präparates i.H.v. ca. Euro 140.000.

Bei Abwägung der vorstehend angeführten Umstände sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich vorliegend um eine Markenverletzung von gegenüber schwerwiegenderen Eingriffen (vgl. die Rechtsprechungsübersicht des HansOLG bei Schickert, a.a.O., 127) geringerem Gewicht gehandelt hat (lediglich fehlende Vorabinformation ohne sonstige markenverletzende Umstände), erweist sich eine Lizenz i. H. v. 2 % des relevanten Umsatzes als angemessen. Ausgehend von einem von der Beklagten erzielten Umsatz i.H.v. Euro 466.268,63 beträgt die entsprechende Lizenzgebühr somit Euro 9.325,37. Hierauf hat die Beklagten jedoch bereits eine Zahlung i.H.v. Euro 9.325,37 geleistet, so dass der entsprechende (Haupt)-Anspruch der Klägerin bereits durch Erfüllung erloschen ist (zu dem diesbezüglichen Zinsanspruch vgl. nachfolgend Ziff. III. )

III.

Hinsichtlich des geltend gemachten Zinsanspruches ist festzustellen, dass sich dieser hinsichtlich der Verletzungshandlung Z. nicht aus bereicherungsrechtlichen Vorschriften ergibt. Die fiktive Verletzerlizenz ist jedoch verzugsunabhängig um einen Zinsanteil zu erhöhen, da der Verletzte so zu stellen ist, als hätte er die Lizenzzahlungen in lizenzvertraglich üblicher Weise aufgrund laufender Abrechnungen erhalten (vgl. BGH NJW 1982, S. 1151 - Fersenabstützvorrichtung).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erscheint der von der Klägerin diesbezüglich geltend gemachte Zinssatz i.H.d. gesetzlichen Verzugszinssatzes (§ 288 Abs. 2 BGB) - beginnend ab der Beendigung der Verletzungshandlung am 01.11.1999 - als durchaus angemessen. Dies gilt umso mehr, als davon auszugehen ist, dass vernünftige Vertragpartner bei Abschluss eines gewerbliche Schutzrechte betreffenden Lizenzvertrags einen Lizenzfälligkeitstermin mit der Folge einer über die gesetzliche Verzugsregelung hinausgehenden Zinspflicht vereinbart hätten (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, S. 209 - Meißner Dekor) und somit als Fälligkeitszeitpunkt spätestes der 01.11.1999 - als Datum des Abschlusses der "Markenbenutzung" zu Grunde zu legen ist.

Ein entsprechender Zinsanspruch besteht jedoch nur bis einschließlich zum 28.02.2005, da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt den auf der Verletzungshandlung Z. beruhenden Schadensersatz an die Klägerin bezahlt hat.

Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Zinsanspruches bezüglich der Verletzungshandlung N. sind ihr lediglich Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 2 BGB ab dem 22.02.2005 zuzusprechen. Auf Grund der Zahlungsaufforderung der Klägerin gemäß Anlage B 2 vom 07.02.2005 - unter Fristsetzung bis zum 21.02.2005 - befand sich die Beklagte erst ab dem 22.02.2005 in Zahlungsverzug.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist hinsichtlich des Zeitpunktes des Verzugseintritts nicht auf die Vorschrift des § 819 BGB abzustellen. Diese findet lediglich auf bereicherungsrechtliche Ansprüche Anwendung (vgl. MueKo/Lieb, 4. Aufl., § 819 BGB, Rdnr. 1). Bei der hier vorliegenden Herausgabe des Verletzergewinns handelt es sich jedoch nicht um eine bereicherungsrechtliche Haftung der Beklagten, sondern vielmehr um einen Schadensersatzanspruch.

Lediglich ergänzend gilt es anzumerken, dass sich ein anderweitiger Zeitpunkt des Verzugsbeginns auch nicht aus der Vorschrift des § 849 BGB ergibt, da dieser lediglich auf Fälle der Sachentziehung und -beschädigung anwendbar ist und kein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Inhalts existiert, dass alle Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung von ihrer Entstehung an zu verzinsen sind (vgl. Müko/Wagner, BGB, 4. Aufl., § 849 BGB, Rdnr. 4).

IV.

Die Klägerin kann auf Grund der Verletzungshandlungen von der Beklagten gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG mit Erfolg auch die Erstattung der nicht durch die gerichtliche Gebühr abgegoltene 0,65 Geschäftsgebühr nach §§ 2, 13 RVG verlangen, der auch die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung umfasst (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdnr. 150 m.w.N.).

Unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von jedoch lediglich Euro 32.638,30 (Euro 23.312,93 zzgl. Euro 9325,37 - s.o.) sowie der Post- und Telekommunikationspauschale i.H.v. Euro 20,-- belaufen sich diese auf insgesamt Euro 559,50. Die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin im Termin vom 19.5.2005, Klagauftrag sei erst im Februar 2005 erteilt worden, nicht mehr entgegen getreten. Ihre anders lautende Behauptung erfolgte auch ersichtlich ins Blaue hinein. Etwaige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bereits vor Inkrafttreten des RVG am 01.07.2004 einen Klageauftrag erteilt hat, sind nicht ersichtlich.

Der Zinsanspruch ist hinsichtlich der genannten Geschäftsgebühr nach §§ 288 Abs. 2, 291 Satz 1 BGB begründet.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 3 ZPO.

Soweit die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2005 die Klage in Höhe der von der Beklagten bereits mit Wertstellung vom 28.02.2005 sowie 02.03.2005 entrichteten Beträge in einer Gesamthöhe von Euro 11.909,78 zurückgenommen hat, sind der Beklagten die diesbezüglichen Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO). Die Kammer geht hier angesichts des Umstandes, dass die Klagrücknahme nach den Erklärungen im Termin vom 19.5.2005 im Umfang der von der Beklagten bereits geleisteten Zahlungen erfolgen sollte, von einer Klagrücknahme in Höhe von Euro 11.909,78 aus, obwohl nach dem Wortlaut des Klagantrages nur Euro 11.109,48 in Abzug gebracht werden sollten. Einerseits hat die Klägerin ihre Klage nämlich um den Betrag von 800,00 Euro erhöht, den sie bis dahin noch von der Zahlung der Beklagten vom 28.2.2005 in Abzug gebracht hatte, so dass bei der Antragstellung im Termin vom 19.5.2005 ersichtlich nur versehentlich vergessen worden ist, den infolge der Zahlung der Beklagten in Abzug zu bringenden Betrag wieder um den Betrag von 800,00 Euro zu erhöhen. Andererseits handelt es sich bei dem im Klagantrag genannten Betrag von Euro 2.584, 11 um einen offenkundigen Schreibfehler, denn die Beklagte hat unstreitig Euro 2.584, 41 gezahlt.

Gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin zurückgenommen worden ist. Vorliegend hat die Beklagte nach Anhängigkeit der Klage (22.02.2005) jedoch vor Rechtshängigkeit (07.03.2005) den angeführten Teilbetrag an die Klägerin bezahlt. Da die Beklagte - ausweislich ihres eigenen Vorbringens - (zumindest) diesen Betrag als angemessenen Schadensersatz angesehen hat entspricht es der Billigkeit, ihr auch die diesbezüglichen Kosten aufzuerlegen. Dies gilt erst recht, als sich aus den obigen Ausführungen ergibt, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche (zumindest) in dem von der Beklagten entrichteten Umfang vollumfänglich zustanden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten, die Klägerin habe vorliegende Klage "vorschnell" erhoben, da dieser Einwand fehl geht. Unstreitig hat die Klägerin mit Schreiben vom 07.02.2005 (vgl. Anlage B 2) die Beklagte - unter 14-tägiger Fristsetzung - zur Zahlung von insgesamt Euro 69.939,79 aufgefordert. Die Beklagte hat hierauf jedoch erst mit Wertstellung vom 28.02.2005 einen ersten Teilbetrag entrichtet. Zutreffend hat sie zwar darauf hingewiesen, bereits mit Schreiben vom 24.2.2005 (vgl. Anlage B 3) die Klägerin über die erfolgte Zahlung informiert zu haben - dies geschah jedoch nach Ablauf der ihr gesetzten - angemessenen - Frist von 14 Tagen. Ferner kann auch nicht von einer etwaigen "vorschnellen" Klageerhebung am 22.2.2005 ausgegangen werden. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben gemäß Anlage B 2 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie bei fruchtlosem Fristablauf (hier: 21.02.2005) umgehend Klage erheben würde.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 30.06.2005
Az: 327 O 126/05


Link zum Urteil:
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