Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 24. Oktober 1996
Aktenzeichen: 12 U 81/96

(OLG Köln: Urteil v. 24.10.1996, Az.: 12 U 81/96)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 20. März 1996 -23 O 75/95- wird zurückgewiesen. Die im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage wird abgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 24.000 DM abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor entsprechende Sicherheit leistet. Als Sicherheitsleistungen werden auch selbstschuldnerische, unbefristete und unbedingte Bürgschaften einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zugelassen

Tatbestand

Der Kläger war bis zum 31. März 1993

als A-Vertragshändler für die Beklagte tätig. Der von den Parteien

im Dezember 1985 geschlossene Händlervertrag enthält unter der

Óberschrift "Kündigungsabwicklung und Vertragsbeendigung" u.a.

folgende Bestimmungen:

16.03. Händler entfernt und

übergibt innerhalb von 30 Tagen nach Beendigung des Vertrags auf

eigene Kosten alle Schilder und sonstigen Hinweise, die auf C. oder

das bisherige Vertragsverhältnis hindeuten. Das gleiche gilt für

alle C.-Unterlagen und C.-Werbematerial. Zurückbehaltungsrechte

stehen dem Händler nicht zu. Mit fruchtlosem Ablauf kann C. die

Entfernung auf Kosten von Händler vornehmen lassen.

16.04. Händler unterläßt nach

Beendigung des Vertrags jeden Gebrauch des Namens, der

Warenzeichen, der Marke C. und sonstiger Hinweise auf C. oder auf

das Bestehen vertraglicher Beziehungen mit C..

16.05. Erfüllt Händler die

nachvertraglichen Unterlassungs- und Herausgabepflichten nicht

innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Vertragsende, zahlt Händler

eine Vertragsstrafe von DM 5.000 und von jeweils 100 DM für jeden

zusätzlichen Tag der fruchtlosen Fristüberschreitung.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug

einen Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB analog geltend gemacht. Die

Beklagte hat demgegenüber eingewandt, dem Kläger stehe ein solcher

Anspruch nicht zu, zumindest nicht in der beanspruchten Höhe,

hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit einer behaupteten

Gegenforderung aus dem Vertragsstrafeversprechen gem. Nr. 16.05 des

Händlervertrags erklärt. Das Landgericht hat dem Kläger einen

Ausgleichsanspruch in Höhe von 15.528,49 DM nebst Zinsen zuerkannt;

die Aufrechnung der Beklagten hat es nicht durchgreifen lassen mit

der Begründung, es fehle an der gem. § 339 S. 1 BGB erforderlichen

Inverzugsetzung des Klägers durch die Beklagte. Wegen weiterer

Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird

auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, das der

Beklagten am 3. April 1996 zugestellt worden ist. Die Beklagte hat

gegen dieses Urteil am 3. Mai 1996 Berufung eingelegt und ihr

Rechtsmittel am 3. Juni 1996 begründet.

Streitgegenstand des

Berufungsverfahrens ist nur noch der Anspruch der Beklagten auf

Zahlung einer Vertragsstrafe. Sie trägt dazu vor, der Kläger habe

gegen seine Verpflichtungen gem. 16.03 und 04 des Händlervertrags

verstoßen. So habe ihr Außendienstmitarbeiter bei Besuchen am

26.5., 8.10. und 2.12.1993 festgestellt, daß der Kläger noch

Markenzeichen der Beklagten verwendet habe. Auf dem Betriebsgelände

seien die rotweißen C.fahnen aufgezogen gewesen, auf einer

Reklametafel und neben der Werkstatteinfahrt sei noch der rote

C.-Doppelwinkel angebracht und schließlich sei das Betriebsgebäude

noch groß mit der Aufschrift "C." versehen gewesen. Bereits am

26.5.1993 sei der Kläger zur Entfernung der Werbeträger

aufgefordert worden, er habe das aber abgelehnt. Die Beklagte macht

einen Vertragsstrafenanspruch geltend in Höhe von insgesamt 26.100

DM, der sich zusammensetzt aus dem "Grundbetrag" von 5.000 DM für

die ersten 30 Tage der Nichterfüllung der Abwicklungspflichten

zuzüglich 100 DM/Tag für die Zeit vom 1.5. bis 2.12.1993. Soweit

die Beklagte vom Landgericht zur Zahlung eines Ausgleichsanspruchs

verurteilt worden ist, erklärt sie mit ihrem Gegenanspruch die

(Haupt-)Aufrechnung, wegen des überschießenden Betrags erhebt sie

Widerklage.

Die Klägerin beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern

und die Klage insgesamt abzuweisen;

2. den Kläger zu verurteilen, an sie

10.571,51 DM nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Berufungsbegründung

(= 5.6.1996) zu zahlen.

Der Beklagte, der um Zurückweisung der

Berufung einschließlich der Widerklage bittet räumt ein, daß die

genannten Werbeträger noch bis zum 2.11.1993 vorhanden gewesen

sind. Er macht geltend, vor dem Schreiben der Beklagten vom

28.10.1993, mit dem er unter Fristsetzung bis 2.11.1993 zur

Entfernung aufgefordert wurde, sei er aber nie gemahnt worden; auch

habe er die Entfernung nicht abgelehnt. Aufgrund des Schreibens vom

28.10.1993 habe er die Werbeträger innerhalb der gesetzten Frist

entfernt.

Wegen weiterer Einzelheiten des

Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt

der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die unbedenklich zulässige Berufung der

Beklagten ist nicht begründet, da ihr ein Vertragsstrafenanspruch

gegen den Kläger wegen Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel (§

9 AGBG) nicht zusteht.

1. Soweit die Beklagte in der

Berufungsinstanz mit ihrer Gegenforderung die Hauptaufrechnung

erklärt, ist dies prozessual unbedenklich. Die Vorschrift des § 530

Abs. 2 ZPO ist nicht einschlägig, da die Forderung auch schon im

ersten Rechtszug Gegenstand einer Aufrechnungserklärung war

(Zöller-Gummer, ZPO, 19. Aufl., § 530 RN 9, 18). Der bloße Óbergang

von der Hilfs- zur Hauptaufrechnung ist insoweit belanglos, da sich

das Landgericht mit der Gegenforderung bereits befassen mußte und

auch befaßt hat.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers

ist auch die im 2. Rechtszug erstmals erhobene Widerklage als

sachdienlich zuzulassen, § 530 Abs. 1 ZPO. Dies folgt ohne weiteres

daraus, daß es sich hier um denselben Streitgegenstand handelt wie

bei der unbedenklich zulässigen Aufrechnung. Eine Aufspaltung der

einheitlichen Forderung in einen Teil, der prozessual zulässig im

Wege der Aufrechnung geltend gemacht werden kann und einen Teil,

der nicht daneben im Wege der Widerklage verfolgt werden darf,

kommt offenkundig nicht in Betracht.

3. Der Vertragsstrafenanspruch kann der

Beklagten allerdings nicht aus den Gründen aberkannt werden, auf

die das Landgericht abgestellt hat.

Die Beklagte stützt ihren Anspruch in

erster Linie darauf, der Kläger habe gegen die ihm gem. Ziffer

16.04 des Händlervertrags obliegende Unterlassungsverpflichtung

verstoßen. Sie weist zutreffend darauf hin, daß bei einem Verstoß

gegen eine Unterlassungspflicht die Vertragsstrafe gem. § 339 S. 2

BGB sofort verwirkt ist, es also keiner Inverzugsetzung bedarf (die

das LG vermißt hat).

Durch 16.04 Händlervertrag wird dem

Kläger unzweifelhaft eine Unterlassungspflicht auferlegt, denn es

wird ihm untersagt, den Namen und das Warenzeichen der Beklagten zu

verwenden. Ein Verstoß gegen diese Unterlassungspflicht konnte

sowohl durch positives Tun (etwa durch Schaltung von

Zeitungsinseraten unter Verwendung der Markenzeichen der Beklagten)

als auch durch bloße Untätigkeit begangen werden. Ein Verstoß gegen

die Unterlassungspflicht durch Untätigkeit liegt dann vor, wenn bei

Beendigung des Vertrags vorhandene Werbeträger nicht beseitigt

werden. Der Umstand, daß ein positives Tun (Demontage der

Schriftzüge pp) erforderlich ist, um die Unterlassungspflicht zu

erfüllen, ändert nichts an der Qualifikation als

Unterlassungspflicht. Derartige Konstellationen sind insbesondere

im Vollstreckungsrecht (Abgrenzung §§ 887 f gegen § 890 ZPO)

wiederholt Gegenstand der Erörterung gewesen und anerkannt (vgl.

BGHZ 120, 73 = NJW 1993, 1076 f; OLG Koblenz MDR 1965, 51; OLG

Bamberg JurBüro 1991, 1706). Wenn einem Unterlassungsgebot nur

durch positives Tun genügt werden kann, weil nur so ein

Störungszustand beseitigt werden kann, so erstreckt sich die

Unterlassungspflicht auch hierauf. Um einen derartigen Fall handelt

es sich vorliegend, da der Kläger dem Unterlassungsgebot gem.

Ziffer 16.04 Händlervertrag (gegen das als solches

Rechtmäßigkeitsbedenken nicht bestehen, da es auch ohne

ausdrückliche Formulierung im Vertrag zwingende Folge der

Beendigung der Zugehörigkeit zur Vertriebsorganisation der

Beklagten ist) nur nachkommen konnte durch Entfernung der

Werbeträger. Da er dies unstreitig jedenfalls nicht vor dem

2.11.1993 getan und auch keine Umstände vorgetragen hat, die dafür

sprechen könnten, daß er die Nichterfüllung nicht zu vertreten hat

(§ 285 BGB), wäre eine entsprechende Vertragsstrafe verwirkt. Eine

Beweisaufnahme wäre nur noch erforderlich zu der Frage, ob der

Kläger auch in der Zeit vom 3.11. bis 2.12.1993 gegen die

Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat.

4. Der von der Beklagten verfolgte

Anspruch scheitert jedoch daran, daß die Vertragsstrafenklausel in

Ziffer 16.05 einer Inhaltskontrolle gem. § 9 AGBG nicht

standhält.

a) Zwischen den Parteien steht außer

Streit, daß es sich bei der in dem Händlervertrag von Dezember 1985

enthaltenen Vertragsstrafenklausel um AGB i.S.d. § 1 Abs. 1 AGBG

handelt. Der Kläger hat in seiner Berufungserwiderung geltend

gemacht, die Klausel in Ziffer 16.05 sei wegen Verstoß gegen § 9

AGBG unwirksam, was inzidenter die Behauptung enthält, es handele

sich hierbei um AGB. Letzterem ist die Beklagte nicht

entgegengetreten, hat sich vielmehr in ihrer Replik vom 15.8.1996,

im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im

Verhandlungstermin vom 16.9.1996 sowie in ihrem Schriftsatz vom

27.9.1996 hierauf eingelassen und zur Frage der Inhaltskontrolle

nach § 9 AGBG sachlich Stellung genommen, ohne die Anwendbarkeit

dieser Vorschrift als solche wegen Nichtvorliegens von AGB geltend

zu machen. Im Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin, die auch

die Frage einer vergleichsweisen Erledigung des Rechtsstreits zum

Gegenstand hatte, haben die Vertreter der Beklagten zudem geäußert,

die Neigung zum Abschluß eines Vergleichs sei bei der Beklagten

nicht sehr groß, weil sie eine grundsätzliche Klärung der Frage der

Zulässigkeit der Vertragsstrafenklausel anstrebe im Hinblick

darauf, daß diese in ihren Händlerverträgen allgemein enthalten

sei. Das prozessuale Verhalten der Beklagten kann insgesamt nur

dahin verstanden werden, daß sie die AGB-Qualität der

Vertragsstrafenklausel zugestanden hat.

b) Nach § 9 Abs. 1 AGBG sind

Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des

Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen

benachteiligen.

Unter Zugrundelegung der in der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Anwendung des § 9 AGBG zur

Inhaltskontrolle von Vertragsstrafenabreden entwickelten Grundsätze

ist die fragliche Klausel im Vertrag der Parteien als unwirksam

anzusehen, da sie den Vertragshändler entgegen den den Geboten von

Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

In Bauleistungsverträgen sind häufig

Vertragsstrafenklauseln enthalten, durch die dem Werkunternehmer

für jeden Tag der Óberschreitung von vereinbarten

Fertigstellungsfristen eine (meist nach Prozent- oder

Promillesätzen des Werklohns bemessene) Vertragsstrafe abverlangt

wird. Beginnend mit dem Urteil NJW 1981, 1509 = BB 1981, 874 hat

der BGH derartige Klauseln zunehmend kritisch gewürdigt. Er hat es

als mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbar bezeichnet,

eine Vertragsstrafe völlig unabhängig von den Verzugsauswirkungen

im Einzelfall und ohne jede Begrenzung nach oben so hoch

festzulegen, daß der Auftragnehmer bereits bei verhältnismäßig

kurzer Verzugsdauer nicht nur seinen gesamten Werklohn verliert,

sondern auch noch zusätzliche Zahlungen an den Auftraggeber

erbringen muß. Diese Auslegung des § 9 AGBG hatte zuerst zur Folge,

daß Vertragsstrafeversprechen deshalb als unwirksam bewertet

wurden, weil die pro Tag der Fristüberschreitung vorgesehene

Vertragsstrafe unangemessen hoch war (BGH a.a.O.: 1,5 % des

Werklohn pro Tag). Nachfolgend wurden aber auch deutlich niedrigere

Prozentsätze beanstandet (BGHZ 85, 305 = NJW 1983, 385: 0,5 % pro

Tag), jedenfalls dann, wenn die Auftragssumme hoch war und eine

zeitliche Befristung der Zahlungspflicht nicht vorgesehen war.

Letzterer Gesichtspunkt gewann in der weiteren Entwicklung der

Rechtsprechung zunehmend Gewicht. So wird in der Entscheidung BGH

NJW-RR 1988, 146 = ZIP 1988, 169 in Fortentwicklung dieses Ansatzes

die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, deren Höhe sich nach einem

bestimmten Prozentsatz der Auftragssumme je Tag der

Fristüberschreitung richtet, auch dann für unwirksam erklärt, wenn

der Prozentsatz relativ niedrig ist (0,15 %), es aber an einer

Begrenzung der Vertragsstrafe nach oben hin fehlt. Zu der in dieser

Entscheidung enthaltenen Formulierung, dies müsse "zumindest bei

größeren Bauaufträgen" gelten (die zum Teil als ausdrückliche

Beschränkung auf derartige Aufträge verstanden worden war), hat der

BGH nachfolgend klargestellt, daß eine unterschiedliche Behandlung

von großen und kleinen Bauaufträgen in dieser Hinsicht nicht

gerechtfertigt ist (BGH NJW-RR 1989, 527 = ZIP 1989, 243 = BGHR

AGBG § 9 Vertragsstrafe 2/Begrenzung; kleinere Aufträge u. NJW-RR

1989, 916 = ZIP 1989, 1066). Als Endpunkt dieser Entwicklung der

Rechtsprechung ist festzuhalten, daß eine angemessene Begrenzung

der Vertragsstrafe nach oben in den AGB als schlechthin

unverzichtbare Voraussetzung ihrer Zulässigkeit anzusehen ist, um

der Gefahr vorzubeugen, daß ein nicht überschaubarer Teil des

Werklohns - in welchem Zeitraum auch immer - durch eine

Vertragsstrafe aufgezehrt werden könne; nur mit einer solchen

Begrenzung benachteiligt eine Vertragsstrafenvereinbarung den

Vertragspartner des Verwenders nicht unangemessen. Diese Rspr. hat

bei den Instanzgerichten und in der Literatur überwiegend

Zustimmung erfahren (vgl. nur OLG Hamm NJW-RR 1992, 1206; OLG

Zweibrücken NJW-RR 1994, 1363; Graf von Westphalen in Vertragsrecht

und AGB-Klauselwerke, "Vertragsstrafe", RN 9 f; Wolf in

Lindacher/Horn, AGBG, 3. Aufl., § 11 Nr. 6 RN 37; Werner/Pastor,

Der Bauprozeß, 8.Aufl., RN 2072 ff; Ingenstau/Korbion, VOB, 12.

Aufl., A § 12 RN 22).

c) Diese Grundsätze sind nach

Auffassung des Senats auf die vorliegende Vertragsstrafenabrede zu

übertragen mit der Folge, daß ihre Unwirksamkeit auszusprechen

ist.

Es liegt eine vergleichbare

Ausgangssituation vor. In beiden Fällen wird die Lage des

Vertragspartners des Klauselverwenders dadurch geprägt, daß ihm zur

Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht eine Frist gesetzt

wird und er bei Nichteinhaltung dieser Frist eine Vertragsstrafe

zahlen muß. Deren Höhe ist nicht abschließend fixiert, vielmehr

wird an jedem Tag, der nach Ablauf der Frist ergebnislos

verstreicht, eine weitere Vertragsstrafe fällig. Die Verwirkung

weiterer Vertragsstrafen setzt positive Verletzungshandlungen

nicht voraus, die Vertragsstrafe erhöht sich vielmehr bei bloßer

Untätigkeit des Leistungspflichtigen stetig weiter.

Diese Art der Ausgestaltung einer

Vertragsstrafenabrede birgt die Gefahr in sich, daß der

Vertragspartner des Klauselverwenders mit unangemessen hohen

Vertragsstrafen belastet wird. Dabei kann es dahinstehen, ob die

vorliegende Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 5.000 DM für die

- ggfls. nur kurzfristige - Óberschreitung der zur Beseitigung der

Werbeträger eingeräumten Frist von 30 Tagen sowie von 100 DM für

jeden weiteren Tag der Óberschreitung bereits als solche

unangemessen hoch ist. Es fehlt jedenfalls an der zur Wahrung der

Angemessenheit erforderlichen Begrenzung der Vertragsstrafe nach

oben hin. Ohne eine derartige Begrenzung ist zu besorgen, daß der

Vertragshändler bei längerer Óberschreitung der ihm zur Beseitigung

der Werbeträger bewilligten Frist mit einer

Vertragsstrafenforderung überzogen wird, die nicht mehr in

vertretbarer Relation zu den wirtschaftlichen Vorteilen steht, die

er aus dem aufgekündigten Vertragshändlervertrag mit der Beklagten

gezogen hat bzw. in Form des Ausgleichsanspruchs noch zieht.

Ohne Bedeutung ist in diesem

Zusammenhang, daß die Vertragsstrafe nicht nach einem Prozent- oder

Promillesatz des früheren Umsatzes des Händlers, seines

Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB analog oder ähnlichen Größen

bemessen wird. Die vorstehend skizzierten Grundsätze zur

Óberprüfung von Vertragsstrafeversprechen in Bauleistungsverträgen

stellen hierauf nicht entscheidend ab. Die durch eine fehlende

zeitliche oder betragsmäßige Begrenzung der Vertragsstrafe nach

oben begründete Unangemessenheit ist nicht abhängig davon, ob die

im Einzelfall verwirkte Strafe rechnerisch aus einer Quote einer

Vergütung o.ä. zu ermitteln oder betragsmäßig in der Klausel

bereits festgelegt ist.

Der Umstand, daß bei

Bauleistungsverträgen die Óberschreitung von

Fertigstellungsterminen häufig auf einem möglicherweise nur als

gering zu bewertenden Verschulden des Werkunternehmers beruhen

wird, ist nach Auffassung des Senats kein ausreichender Grund, die

im Baurecht entwickelten Grundsätze auf Fälle der vorliegenden Art

(in denen das Verschulden des Vertragshändlers an der

Fristüberschreitung zumeist nicht im Bereich der Fahrlässigkeit,

sondern des Vorsatzes anzusiedeln sein dürfte) nicht zu übertragen.

Wie die forensische Erfahrung lehrt, kommt es auch bei Aufträgen im

Hoch- und Tiefbau nicht selten zu Verzögerungen in der

Fertigstellung, die auf einem gravierenden Verschulden des

Unternehmers beruhen, etwa weil er einen Teil des zur

fristgerechten Erfüllung seines Auftrags erforderlichen Personals

und Maschinenparks auf einer anderen Baustelle einsetzt, sei es,

weil die Tätigkeit dort für ihn lukrativer ist oder es ihm aus

anderen Gründen zweckmäßig erscheint, dort termingerecht zu

arbeiten (z.B. um einen Groß- oder Dauerkunden nicht zu verärgern).

Auch in diesen Fällen eines zweifellos nicht gering zu

veranschlagenden Verschuldens gelten die Grundsätze über die

erforderliche Begrenzung der Vertragsstrafe nach oben hin. Es

erscheint dem Senat deshalb konsequent, diese Grundsätze auch auf

Fälle der vorliegenden Art zu übertragen. Die maßgebliche

Sachverhaltskonstellation ist nach Auffassung des Senats nämlich

durchaus vergleichbar. Auch hier ist es so, daß dem Vertragspartner

des Klauselverwenders zur Erfüllung einer ihm obliegenden

(nach-)vertraglichen Pflicht eine Frist gesetzt wird, bei deren

Óberschreitung eine Vertragsstrafe pro Zeiteinheit der

Fristüberschreitung verwirkt sein soll. Es besteht auch hier die

Gefahr, daß es aufgrund bloßer Untätigkeit des früheren

Vertragshändlers zu einer langandauernden Óberschreitung der ihm

zur Erfüllung seiner Beseitigungspflicht gesetzten Frist kommt und

hierdurch eine Vertragsstrafe von beachtlicher Höhe auflaufen

kann.

Soweit die Beklagte in ihrem

Schriftsatz vom 27.9.1996 die Auffassung vertritt, vorliegend sei

eine andere Situation gegeben als im Bausektor, weil

Fristüberschreitungen dort "häufig nicht einmal im

Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, sondern von

Dritten oder von außerhalb des Verantwortungsbereichs liegenden

Gesichtspunkten abhängig sind", kann ihr im Ansatz nicht gefolgt

werden. Die von ihr angesprochenen Konstellationen sind solche, in

denen den Unternehmer kein Verschulden an der Fristüberschreitung

trifft. Eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafenklausel ist in

AGB für den Bereich des Werkvertragsrechts aber bereits wegen

Unvereinbarkeit mit einem wesentlichen Grundgedanken der

gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird (§ 339 BGB),

unzulässig, ohne daß es auf die Frage der Höhe der Vertragsstrafe

überhaupt ankommt. Die vorstehend dargestellte Rechtsprechung zur

Inhaltskontrolle bezieht sich ausnahmslos auf Fälle, in denen eine

Vertragsstrafe für den Fall der schuldhaften Fristüberschreitung in

den AGB vorgesehen wurde.

Eine abweichende Beurteilung erscheint

dem Senat auch nicht deshalb geboten, weil die Beklagte etwa in

stärkerem Maße auf die Vereinbarung einer (notfalls drastischen)

Vertragsstrafe zur Durchsetzung ihrer Rechte angewiesen wäre als

ein Bauherr gegenüber dem Werkunternehmer. Bei einem derartigen

Vergleich dürfte vielmehr eher der Bauherr als in diesem Sinne

schutzbedürftiger anzusehen sein, jedenfalls aber nicht die

Beklagte. Verzögert sich nämlich die Fertigstellung eines Bauwerks

über den projektierten Termin hinaus, drohen dem Bauherrn

finanzielle Nachteile unterschiedlichster Art und von oft

erheblicher Dimension (fortlaufende Kreditbelastung bei

Nichterzielung von Mieteinnahmen usw). Neben der Vertragsstrafe als

Druckmittel gegenüber dem Unternehmer steht ihm zwar ein Anspruch

auf Ersatz des durch den Verzug verursachten Schadens zu. Dessen

Durchsetzung gegenüber einem sich sträubenden Unternehmer erfordert

jedoch häufig langwierige gerichtliche Auseinandersetzungen mit

nicht unerheblichen Prozeß- und Kostenrisiken sowie letztlich der

Gefahr, daß ein obsiegendes Urteil mangels Zahlungsfähigkeit des

Unternehmers nicht durchgesetzt werden kann. Weitere Mittel als die

Ankündigung von Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüchen

stehen dem Bauherrn gegenüber dem Unternehmer jedoch nicht zur

Verfügung, um diesen zur fristgerechten Erfüllung seiner

Leistungspflicht anzuhalten. Gleichwohl wird die Möglichkeit der

Vereinbarung von Vertragsstrafen in AGB durch die vorstehend

dargelegte Rechtsprechung nicht unerheblich eingeschränkt. Die

Möglichkeiten der Beklagten, den ausgeschiedenen Vertragshändler

zur Erfüllung der Abwicklungspflichten anzuhalten, sind

demgegenüber jedoch keineswegs geringer als die des Bauherrn. So

kann die Beklagte nicht nur Schadensersatzansprüche gegen den

früheren Vertragshändler wegen Verletzung seiner Pflichten geltend

machen, sondern ihn auch unmittelbar auf Erfüllung der Pflicht

gerichtlich in Anspruch nehmen. Da der frühere Vertragshändler bei

Weiterverwendung der Markenzeichen der Beklagten wettbewerbswidrig

i.S.d. § 1 UWG handelt, kann er auch gem. §§ 13 Abs. 2 Nr. 1, 25

UWG im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in

Anspruch genommen werden, so daß eine zügige Unterbindung des

rechtswidrigen Zustands gewährleistet ist. Schließlich kann die

Beklagte ihre Ansprüche aus den Ziffern 16.03 und 04 des Vertrags

den "Abwicklungsansprüchen" des ausgeschiedenen Händlers

(Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB, Anspruch auf Rücknahme

vorhandener Fahrzeuge, Ersatzteile usw) als Zurückbehaltungsrecht

einredeweise entgegenhalten und so wirkungsvoll auf ihn einwirken

mit dem Ziel, ihn zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten.

Eine abweichende Beurteilung hält der

Senat auch nicht im Hinblick darauf für gerechtfertigt, daß ein

früherer Vertragshändler dadurch, daß er nach Vertragsbeendigung

durch Weiterverwendung von Schildern, Fahnen und Namen der

Beklagten - nun unberechtigt - als Vertragshändler in der

Àffentlichkeit auftritt, typischerweise - Tag für Tag - nicht

unerhebliche wirtschaftliche Vorteile erlangt, etwa weil

Kraftfahrer, die nicht irgendeine, sondern die Werkstatt eines

Vertragshändlers aufsuchen wollen, mit dem Unternehmen, das sich

fälschlich noch als Vertragshändler geriert, Verträge

schließen.

Eine Reduzierung der Vertragsstrafe auf

ein nach § 9 AGBG noch zulässiges Maß kommt nach gefestigter

Rechtsprechung nicht in Betracht, so daß das Begehren der Beklagten

insgesamt unbegründet ist.

5. Der Senat hat die Revision gem. §

546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, da er der Frage, ob die zur

Klauselkontrolle in Bauleistungsverträgen entwickelten Grundsätze

auch auf Fälle der vorliegenden Art übertragen werden können,

grundsätzliche Bedeutung beimißt.

6. Die prozessualen Nebenentscheidungen

beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens und

Beschwer der Beklagten: 26.100 DM

OLG Köln:
Urteil v. 24.10.1996
Az: 12 U 81/96