Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 26. November 2009
Aktenzeichen: I-28 U 27/08

1. Ein Rechtsanwalt, der die Vertretung der beklagten Partei in einem Zivilprozess übernimmt, hat zu prüfen, ob die gegnerische Klage schon an der fehlenden Schlüssigkeit scheitert.

2. Ein früherer Aktionär, der nach einer verdeckten Sacheinlage vom Insolvenzverwalter der Aktiengesellschaft in Anspruch genommen wird, ist mit dem Übergang des Mitgliedschaftsrechts von seiner Einlagepflicht frei geworden.

3. Hat der Anwalt des früheren Aktionärs die Enthaftung von der Einlagepflicht im Prozess des Insolvenzverwalters gegen den Mandanten nicht im Blick, ist der Anwalt nicht deshalb von seiner Haftung befreit, wenn auch das Gericht diesen Gesichtspunkt übersieht.

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird - unter Zurückweisung des Rechtsmit-tels im Übrigen - das am 3. Januar 2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert.

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger zu 2) 251.173,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2007 zu zahlen.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Von den Gerichtskosten tragen der Kläger zu 1) allein 24 %, der Kläger zu 2) allein 30%, die Kläger als Gesamtschuldner 4% und der Beklagte zu 2) 42%.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) tragen er selbst zu 64% und der Beklagte zu 2) zu 36%.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) tragen er selbst zu 54% und der Beklagte zu 2) zu 46 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 1) allein zu 42 %, der Kläger zu 2) allein zu 54 % und die Kläger als Ge-samtschuldner zu 4%.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen er selbst zu 82%, der Kläger zu 1) allein zu 6%, der Kläger zu 2) allein zu 8% und die Kläger als Gesamtschuldner zu 4%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Beklagte zu 2) können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen anwaltlicher Vertragsverletzungen, weil sie in einem Vorprozess trotz fehlender Passivlegitimation rechtskräftig verurteilt worden sind.

Die beiden Kläger waren 1998 gemeinsam mit dem Zeugen J zu je 1/3 Aktionäre der T AG in E3 (nachfolgend: T). Die Aktien der T waren nicht verkörpert. Das Grundkapital betrug zunächst 102.000 DM.

Die Kläger und der Mitaktionär J gewährten der T am 1. Januar 1998 Darlehen in Höhe von 900.000 DM, deren Rückzahlung am 31. Dezember des Jahres fällig war. Am 9. Dezember 1998 zahlten die Kläger und der Mitaktionär J jeweils 300.000 DM auf das Gesellschaftskonto der T ein. Am folgenden Tag, dem 10. Dezember 1998, beschloss die Hauptversammlung eine Kapitalerhöhung um 900.000 DM, die in bar zu leisten war. Wegen der Einzelheiten wird auf das Hauptversammlungsprotokoll Bezug genommen (Beiakte LG Duisburg, Bl. 31 ff.). Am 29. Dezember 1998 gewährte die T den Klägern und dem Mitaktionär J die gewährten Darlehen nebst Zinsen zurück. Am 12. Januar 1999 trug das Registergericht die Kapitalerhöhung in das Handelsregister ein. Mit der Prüfung des Jahresabschlusses der T für 1998 wurde der Zeuge C als Wirtschaftsprüfer beauftragt.

Die T führte Verhandlungen mit der "U AG" aus Q (nachfolgend "U") über eine Fusion. Am 12. Januar 1999 unterzeichneten die Beteiligten einen "Letter of Intent", in dem sie unter anderem beschlossen, die Unternehmen einer Due-Diligence-Analyse durch die B-GmbH zu unterziehen (Beiakte LG Duisburg, Bl. 206 ff.). Durch Aktienkaufvertrag vom 19. August 1999 veräußerten die Kläger und ihr Mitaktionär J sämtliche Aktien der T an "U". Jeder Aktionär sollte einen "Basiskaufpreis" von 1.000.000 DM erhalten (§ 5 des Aktienkaufvertrags); ferner war ein Zusatzkaufpreis vereinbart. § 9 Abs. 1 des Aktienkaufvertrags sieht unter der Überschrift "Vollzug" vor: "Mit der Unterzeichnung dieses Vertrags treten die Aktionäre ihre sämtlichen Rechte aus den T-Aktien und ihre entsprechenden Mitgliedschaftsrechte an den dies annehmenden Käufer ab…". Unter § 10 erklärten die Verkäufer unter der Überschrift "Garantie": "Die Aktien sind voll eingezahlt" (§ 10 Abs. 1 Nr. 1.3. Satz 1 Halbs. 1 des Aktienkaufvertrags). § 11 trifft eine Regelung über Rechtsfolgen fehlerhafter Garantien. § 12 sieht eine Verjährungsregelung für Ansprüche aus fehlerhaften Garantien vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Aktienkaufvertrags wird auf GA 69 ff. Bezug genommen. Vereinbarungsgemäß entrichtete "U" jeweils 900.000 DM an alle drei Gesellschafter". Ebenfalls am 19. August 1999 fand eine außerordentliche Hauptversammlung der T statt. Als einzige Aktionärin wählte "U" einen neuen Aufsichtsrat, dem unter anderem der Zeuge H angehörte.

Am 24. Januar 2000 (bzw. am 25./27. Januar 2000) schloss der Kläger zu 1 mit "U" eine Nachtragsvereinbarung zum Aktienkaufvertrag, die unter anderem den Zusatzkaufpreis betraf; dieser sollte am 31. Mai 2000 fällig sein und sich auf 525.000 € belaufen. Mit dem Kläger zu 2 schloss "U" einen sogenannten "Einbringungsvertrag" gleichen Datums, der unter Nr. 1 ebenfalls die Vereinbarung eines Zusatzkaufpreises vorsah, den der Kläger zu 2 unter Nr. 2 der Vereinbarung an "U" abtrat.

In dem Protokoll über die außerordentliche Hauptversammlung der T vom 29. Juni 2000 wurde die Kapitalerhöhung nebst Darlehensrückzahlung an die Aktionäre der T im Dezember 1998 als "möglicherweise verdeckte Sacheinlage" gewertet. Die Hauptversammlung nahm an, dass die Altaktionäre nach wie vor zur Leistung der Einlage verpflicht seien. Im Einzelnen heißt es (Beiakte LG Dortmund, Bl. 62 f.):

"Der Vorsitzende erläuterte, dass der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Prüfung zur Feststellung des Jahresabschlusses 1998 zu der Auffassung gelangt sei, dass es sich bei der von Hauptversammlung der Gesellschaft am 10. Dezember 1998 … beschlossenen Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft von DM 102.000 um DM 900.000 auf DM 1.002.000 gegen Bareinlagen, die am 12. Januar 1999 in das Handelsregister eingetragen worden ist, möglicherweise um eine verdeckte Sacheinlage in Form einer verdeckten Forderungseinbringungen gehandelt hat. Die Verwaltung schlägt vor, diese verdeckte Sacheinlage vorsorglich zu heilen…

Die Verwaltung ist der Auffassung, dass es sich aufgrund der von der Rechtsprechung an eine Kapitalerhöhung geknüpften strengen Voraussetzungen bei der am 10. Dezember 1998 beschlossenen Kapitalerhöhung um eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen gehandelt haben könnte, und zwar um eine so genannte verdeckte Sacheinlage in Form einer verdeckten Forderungseinbringung, weil in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erbringung der Einlageverpflichtung durch die Aktionäre noch im Dezember 1998 die Gesellschaft den Aktionären von diesen per 1. Januar 1998 gewährte Darlehen, die ihrer Gesamtdarlehensvaluta etwa der Höhe der Kapitalerhöhung entsprechen, zurückgewährt hat.

… Die Gesellschaft hat gegen die Herren P [Kläger zu 2] und J einen Anspruch auf Zahlung der übernommenen Einlageverpflichtung in voller Höhe und gegen Herrn T2 [Kläger zu 1] auf Zahlung seiner verbleibenden Einlageverpflichtung …"

Im Oktober 2000 beauftragten der Kläger zu 1 die Beklagte zu 1, eine Anwaltssozietät, den Zusatzkaufpreis gegen "U" geltend zu machen. Sachbearbeiter war der damals sozietätsangehörige Rechtsanwalt Y. Sein Anspruchsschreiben datiert vom 19. Oktober 2000. Durch Schreiben vom 24. Oktober 2000 an die Beklagte zu 1 wiesen die anwaltlichen Bevollmächtigten von "U" darauf hin, dass es sich bei der Einlageleistung sowie der Darlehensrückzahlung im Dezember 1998 um eine verdeckte Sacheinlage handele; der Zahlungsanspruch der T bestehe gegen die Kläger fort und könne im Insolvenzfall auch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Die Bevollmächtigten von "U" schlugen vor, den Versuch einer "Heilung" der verdeckten Sachlage zu unternehmen. Die "Heilung" wurde später nicht vollzogen, obwohl das zuständige Registergericht seine Bereitschaft erklärt hatte.

Rechtsanwalt Y erwiderte durch Schreiben vom 31. Oktober 2000, dass die Kläger nicht bereit seien, von ihrem Standpunkt abzuweichen und kündigte an, dass das "Verhalten von ‚U’ möglicherweise als Insolvenzverschleppung angesehen werden müsste", sofern der Zahlungsanspruch der Kläger nicht anerkannt werde. Die Vorstände von "U" und T stellten am 3. November 2000 Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des jeweiligen Unternehmens. Beide Insolvenzverfahren wurden am 1. Januar 2001 eröffnet; zum Insolvenzverwalter wurde in beiden Verfahren Rechtsanwalt L bestellt.

Als Insolvenzverwalter der T nahm Rechtsanwalt L die Kläger in dem Rechtsstreit 5 O 38/02 - Landgericht Dortmund - auf Zahlung der Bareinlage in Anspruch (fortan: Vorprozess). Die Kläger ließen sich durch die Beklagte zu 1 vertreten; Sachbearbeiter war weiterhin Rechtsanwalt Y. In der Klageerwiderung trug er unter anderem vor, dass die Kläger ehemalige Aktionäre seien; sie hätten sämtliche Aktien durch Kaufvertrag vom 19. August 1998 an "U" veräußert.

Rechtsanwalt Y verkündete unter anderem dem Wirtschaftsprüfer C den Streit. Die Streitverkündungsschrift wurde nicht zugestellt; auf der Zustellungsurkunde ist vermerkt "Haus noch nicht bewohnt". Dies teilte das Landgericht Dortmund Rechtsanwalt Y nicht mit.

Durch Urteil vom 19. Juni 2002 verurteilte das Landgericht Dortmund die jetzigen Kläger, an den Insolvenzverwalter der T jeweils 153.387,56 € zu zahlen. Im unstreitigen Teil des Tatbestands heißt es unter anderem, dass die Regresskläger sämtliche Aktien mit Kaufvertrag vom 19. August 1999 an "U" veräußert hätten. In der Sache führte das Landgericht im Wesentlichen aus, dass dem Insolvenzverwalter der T ein Anspruch aus § 80 Abs. 1 InsO i.V. mit § 183 Abs. 2 Satz 3 AktG zustehe, weil die Verpflichtung der Kläger zur Zahlung einer Bareinlage nicht erfüllt worden sei; die Kapitalerhöhung im Dezember 1998 sei eine verdeckte Sacheinlage gewesen. Zur Passivlegitimation seiner Mandanten hatte Rechtsanwalt Y nichts vorgetragen; das Landgericht Dortmund traf dementsprechend keine Feststellungen.

Nach Zustellung des vorgenannten Urteils suchte der Kläger zu 1 Rechtsanwalt Y auf. Dieser fertigte einen Aktenvermerk vom 21. August 2002 (GA 7/7R), wonach der Kläger zu 1 unter anderem Zweifel an der Passivlegitimation der Kläger geäußert hatte. Dazu heißt es in dem Aktenvermerk:

"Der Partei wäre eine Sachgründung genauso lieb gewesen wie eine Kapitalerhöhung in Geld unter Rückzahlung der Darlehen. Es war von dem Wirtschaftsprüfer C so vorgeschlagen worden, mit der Begründung, dass bei einer Sachgründung immer sehr viel geprüft würde und Gutachten eingeholt werden müssten. Dadurch würde sich eine Kapitalerhöhung entsprechend verzögern. Der Partei wäre es aber letztlich dann, wenn deutlich gesagt worden wäre, dass hier eine verdeckte Sachgründung zu befürchten ist, mit all den Folgen selbstverständlich lieber gewesen, wenn eine vernünftige Sachgründung durchgeführt worden wäre. Es war ausdrücklich sogar die Rede von C: ‚Wir müssen das richtig machen, damit es nicht als verdeckte Sachgründung angesehen wird‘. Es wurde dann dieser Weg von ihm vorgeschlagen.

C hat dann die Bilanz, die Dr. I aufgestellt hatte, als Buchprüfer testiert und somit die Kapitalerhöhung abgesegnet.

… Partei bittet, die Berufungskollegen auf folgende Punkte besonders hinzuweisen:

… Durch den Kaufvertrag mit U waren die Beklagten [die Kläger des Regressprozesses] seit dem 19. August 1999 nicht mehr Aktionäre. … Warum gegen die Beklagten und nicht gegen ihre Rechtsnachfolger€ … Es stellt sich weiter die Frage, ob die Beklagten überhaupt die richtigen Beklagten gewesen sind oder ob nicht deren Rechtsnachfolger hätten verklagt werden müssen€"

Im Berufungsverfahren des Vorprozesses ließen sich die Kläger anwaltlich durch den Beklagten zu 2 vertreten. Im Verhandlungstermin vom 23. Juni 2003 vor dem für Gesellschaftsrecht zuständigen Senat des Oberlandesgerichts Hamm (8 U 185/02) riet der Senat den Parteien, sich außergerichtlich zu vergleichen und bestimmte einen Verkündungstermin. Daraufhin bemühten sich die Prozessparteien des Vorprozesses um einen außergerichtlichen Vergleich. Der Beklagte zu 2 riet dem Kläger zu 1 durch Schreiben vom 16. Juli 2003, einem Vergleichsvorschlag der Prozessbevollmächtigten des Insolvenzverwalters zuzustimmen. Dazu kam es zunächst nicht.

Durch Urteil vom 28. Juli 2003 wies der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm die Berufung der Kläger zurück. Der Kläger zu 1 suchte danach erneut Rechtsanwalt Y auf und beauftragte ihn, außergerichtliche Vergleichsgespräche mit der Gegenseite zu führen. Einen Auftrag, die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde zu prüfen, erteilten die Kläger weder Rechtsanwalt Y noch dem Beklagten zu 2.

Am 14. August 2003 einigten sich die Parteien des Vorprozesses außergerichtlich. Der Kläger zu 1 sollte einen Betrag von 105.000 € und der Kläger zu 2 einen Betrag 135.000 € an sowie die Kosten des Rechtsstreits an den Insolvenzverwalter der T entrichten. Als Verfahrenskosten fielen für den Kläger zu 1 insgesamt 11.308,08 € an, für den Kläger zu 2 insgesamt 12.255,19 € (LGU 4).

Die Kläger nahmen daraufhin den Wirtschaftsprüfer C auf Schadensersatz wegen der von ihnen auf den außergerichtlichen Vergleich im Vorprozess zu entrichtenden Beträge und Prozesskosten in Anspruch (10 O 515/03 - Landgericht Duisburg; fortan: Folgeprozess). Erstinstanzlich wurden die Kläger erneut von der Beklagten zu 1 vertreten. Die Kläger warfen C vor, sie im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung der T falsch beraten zu haben. Das Landgericht Duisburg wies darauf hin, dass die Streitverkündungsschrift im Vorprozess nicht an C zugestellt worden sei. Nach Anhörung der Parteien und Beweisaufnahme wies das Landgericht Duisburg die Klage gegen C durch Urteil vom 22. Juli 2005 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass die Kläger den Abschluss eines Beratungsvertrags, der die Prüfung der Kapitalerhöhung zum Gegenstand gehabt habe, nicht bewiesen hätten.

Die Kläger legten Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf ein (15 U 146/05). Zweitinstanzlich wurden sie durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten. Der Senat wies durch Beschluss vom 29. Mai 2006 darauf hin, dass die Klage gegen C unbegründet sei. Unabhängig von der Frage einer vertraglichen Pflichtverletzung C sei den Klägern durch sein Verhalten kein Schaden entstanden. Zwar handele es sich bei der Kapitalerhöhung im Dezember 1998 um eine verdeckte Sacheinlage. Die Kläger seien wegen der Veräußerung der Aktien an "U" jedoch nicht passiv legitimiert gewesen und seien im Vorprozess zu Unrecht verurteilt worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2006 gewährte das Oberlandesgericht Düsseldorf den Klägern eine Frist zur Stellungnahme bis zum 26. Juli 2006. Die Kläger verkündeten daraufhin den Beklagten den Streit. Die Streitverkündungsschrift wurde dem Beklagen zu 2 am 11. Juli 2006 und der Beklagten zu 1 am 12. Juli 2006 zugestellt. Durch Urteil vom 2. August 2006 wies das Oberlandesgericht Düsseldorf die Berufung der Kläger zurück; wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des vorgenannten Urteils verwiesen.

Mit der am 2. März 2007 bei dem Landgericht Bochum eingegangenen Regressklage machen die Kläger geltend, dass die Beklagten übersehen hätten, dass sie, die Kläger, im Vorprozess nicht passiv legitimiert gewesen seien. Rechtsanwalt Y habe ferner nicht dafür gesorgt, dass die Streitverkündigungsschrift zugestellt werde; bei ordnungsgemäßer Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Wirtschaftsprüfer C hätte das Oberlandesgericht Düsseldorf nicht von der Rechtsauffassung des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm abweichen dürfen, auch wenn diese unzutreffend gewesen sei. Die Kläger verlangen Erstattung ihrer auf den außergerichtlichen Vergleich im Vorprozess gezahlten Beträge nebst Prozesskosten. Wegen der Einzelheiten der Forderungsberechnung wird auf die Klageschrift der Kläger in dem Verfahren vor dem Landgericht Duisburg Bezug genommen (Bl. 13/14 der betreffenden Beiakte). Ferner verlangen die Kläger Erstattung der ihnen im Rechtsstreit gegen C entstandenen Kosten (eigene Prozesskosten des Klägers zu 1: 12.637,10 €; eigene Prozesskosten des Klägers zu 2: 15.710,66 €) sowie Freistellung von Kostenerstattungsansprüchen C im Hinblick auf seine erstinstanzlichen Kosten in Höhe von 6.530 € und Kosten in zweiter Instanz in Höhe von 6.096 €).

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Ferner haben sie unter anderem geltend gemacht, dass den Klägern durch etwaige anwaltliche Pflichtverletzungen kein Schaden entstanden sei. Wenn der Bareinlageanspruch des Insolvenzverwalters der T gegen die Regresskläger im Vorprozess abgewiesen worden wäre und "U" die Bareinlage an den Insolvenzverwalter der T hätte entrichten müsse, hätte "U" (bzw. deren Insolvenzverwalter) die Kläger als Verkäufer auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der Beklagte zu 2 hat ferner vorgetragen, dass nicht ersichtlich sei, wieso er für die Prozesskosten des Folgeprozesses gegen C verantwortlich sei.

Das Landgericht hat die Parteien angehört, Rechtsanwalt Y als Zeugen vernommen und die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils hat der Kläger zu 1 am 8. Januar 2008 die von ihm geltend gemachte Forderung an den Kläger zu 2 abgetreten.

Mit der Berufung wiederholen und vertiefen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen und verweisen unter anderem darauf, dass ihnen gegenüber "U" Gegenansprüche in Gestalt des Zusatzkaufpreises zugestanden hätten, so dass sie im Ergebnis nicht von "U" in Anspruch genommen werden könnten.

Die Kläger beantragen,

I. abändernd die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. an den Kläger zu 2) 116.308,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. August 2003 und weitere 12.637,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. November 2003 zu zahlen;

2. an den Kläger zu 2) 147.255,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. August 2003 und weitere 15.710,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. November 2003 zu zahlen;

3. sie von Kostenerstattungsansprüchen des Herrn C, T-Straße 14a, N in Höhe von 6.530 € zuzüglich gesetzlicher Zinsen seit dem 27. Juli 2005 aus dem Rechtsstreit Landgericht Duisburg, AZ: 10 O 515/03, und in Höhe von 6.096 € zuzüglich gesetzlicher Zinsen seit dem 14. August 2006 aus dem Rechtsstreit Oberlandesgericht Düsseldorf, AZ: I-15 U 146/05, freizustellen;

II. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Am 10. Dezember 2008 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers zu 1 eröffnet worden (80 IN 1040/08 - AG Bochum). Der Insolvenzverwalter Rechtsanwalt H2 hat die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, C und J. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die beigezogenen Akten 5 O 38/02 LG Dortmund = 8 U 185/02 OLG Hamm, die Akten 10 O 515/03 LG Duisburg = I-15 U 146/05 OLG Düsseldorf sowie 2 IN 136/00 AG Paderborn (betreffend das Insolvenzverfahren von "U"), die Sitzungsprotokolle zu den Senatsterminen vom 30. Oktober 2008, 17. März 2009, 25. Juni 2009 und 26. November 2009 sowie die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 30. Oktober 2008, 17. März 2009, 25. Juni 2009 Bezug genommen.

II.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers zu 1 hat den Rechtsstreit nicht gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen, und zwar schon deshalb, weil der Insolvenzverwalter es abgelehnt hat, den Aktivprozess für die Masse aufzunehmen (§ 85 Abs. 2 InsO; siehe BGHZ 163, 32, 36; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, NJW-RR 2007, 845, Tz. 18; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, 3. Aufl., § 240 Rn. 31; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 240 Rn. 11).

Die nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung der streitbefangenen Forderung des Klägers zu 1 an den Kläger zu 2 hat auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Kläger zu 1, der den Rechtsstreit nach Freigabe durch den Insolvenzverwalter auch förmlich aufgenommen hat, beantragt Leistung an den Kläger zu 2 (§ 264 Nr. 3 ZPO; vgl. Hk-ZPO/Saenger, 3. Aufl., § 265 Rn. 14 m.w.N.).

III.

Im Hinblick auf die Beklagte zu 1 ist die Berufung der Kläger wegen Anspruchsverjährung unbegründet (A.). Im Hinblick hat auf den Beklagten zu 2 ist das Rechtsmittel der Kläger überwiegend begründet (B.)

A. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte zu 1 wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten durch Rechtsanwalt Y (§ 280 Abs. 1, § 31 BGB) besteht nicht.

1) Allerdings hat Rechtsanwalt Y die ihm aufgrund des Anwaltsvertrags mit dem Klägern obliegenden Pflichten verletzt. Ein Rechtsanwalt, der die Vertretung der beklagten Partei in einem Zivilprozess übernimmt, hat zu prüfen, ob die gegnerische Klage schon an der fehlenden Schlüssigkeit scheitert. Sind bei der vom Anwalt geschuldeten Aufklärung des Sachverhalts mit verkehrsüblicher Sorgfalt solche Mängel der Klage erkennbar, so hat der Prozessbevollmächtigte der beklagten Partei sie grundsätzlich im Rechtsstreit geltend zu machen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 2007 - IX ZR 142/05, NJW-RR 2007, 1553, Tz. 14; vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 179/07, NJW 2009, 987, Tz. 11). Dem hat Rechtsanwalt Y nicht Rechnung getragen. Er hat dem Landgericht maßgebliche Tatsachen nicht unterbreitet, die zur Abweisung der Klage des Insolvenzverwalters der T gegen die Kläger geführt hätten.

a) Rechtsanwalt Y war in dem beim Landgericht Dortmund anhängigen Rechtsstreit 5 O 38/02 damit betraut, den Anspruch des Insolvenzverwalters der T auf Leistung einer Bareinlage abzuwehren. Rechtsprüfung und Rechtsberatung setzen die Kenntnis der einschlägigen Rechtsnormen voraus. Notfalls muss sich der Berater die mandatsbezogenen Rechtskenntnisse ungesäumt verschaffen; soweit sie nicht zu seinem präsenten Wissen gehören; gegebenenfalls muss er sich in eine Spezialmaterie einarbeiten (BGH, Urteile vom 22. September 2005 - IX ZR 23/04, NJW 2006, 501; vom 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, NJW-RR 2007, 1156, Tz. 10; Fahrendorf, NJW 2006, 1911 f.). Dass Rechtsanwalt Y nach einem Bibliotheksbesuch zu dem (unzutreffenden) Schluss gekommen sein will, dass die Kläger im Vorprozess passiv legitimiert gewesen seien, entlastet ihn entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht. Er hat sich nur unzureichend über den entscheidungserheblichen Sachverhalt informiert und unzulänglich in die Rechtsfrage eingearbeitet, wer Schuldner der Einlagepflicht ist. Bei verkehrsüblich sorgfältiger Aufklärung des dem übernommenen Mandat zugrunde liegenden Sachverhalts hätte er erkennen können, dass die Kläger nach der Veräußerung aller Aktien der T nicht mehr Schuldner der Einlage waren. Er hätte im Vorprozess entsprechende Tatsachen zur Abwehr des gegen die Kläger gerichteten Anspruchs vortragen müssen. Die Einlagepflicht bestand zwar nach wie vor (aa), der Anspruch richtete sich jedoch nicht mehr gegen die Kläger (bb).

aa) Die Kapitalerhöhung der T im Dezember 1998 war eine verdeckte Sacheinlage. Das ist nunmehr - im Regressprozess - zu Recht nicht im Streit. Es ist anerkannt, dass eine Darlehensforderung, die ein Aktionär gegen die Aktiengesellschaft hat, als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht werden kann (BGHZ 110, 47, 60; 113, 335, 339 f.; 166, 8, Tz. 12). Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen objektiv dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger auf Grund eines im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage abgeschlossenen Gegengeschäfts (oder einer sonstigen Absprache) einen Sachwert erhalten soll (st. Rspr.; BGHZ 165, 113, 116 f.; 170, 47, Tz. 11; 173, 145, Tz. 14; BGH, Urteile vom 19. Mai 2009 - IX ZR 43/08, WM 2009, 1376, Tz. 13; vom 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, WM 2009, 698, Tz. 8). Besteht - wie hier - ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Zahlungen, stellt das ein beweiskräftiges Indiz für eine solche Abrede dar (BGHZ 125, 141, 143 f.; BGH, Urteil vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, NJW 2000, 725 unter II 1). Die vorgenannten Grundsätze gelten auch im Rahmen einer Kapitalerhöhung (BGHZ 173, 145, Tz. 14; 175, 265, Tz. 11).

Danach ist hier eine verdeckte Sacheinlage anzunehmen. Formal erhielt die T zwar Bargeld von den Klägern, dieses wurde jedoch im Zusammenhang mit einem anderen Geschäft kurzfristig an die Kläger zurückgeführt. Letztlich erhielt die T von den Klägern lediglich einen Sachwert. Als aktienrechtliche Rechtsfolge verdeckter Sacheinlagen ordnen die § 27 Abs. 3, § 183 Abs. 2 AktG mangels Erfüllungswirkung das Fortbestehen der Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters an, der somit Gefahr läuft, bei Vermögensverfall der Gesellschaft die Einlage im wirtschaftlichen Ergebnis doppelt aufbringen zu müssen (BGHZ 173, 145, Tz. 20; BGH, Urteil vom 19. Mai 2009, aaO, Tz. 13). Diesen Anspruch konnte der Insolvenzverwalter der T nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend machen (§ 80 Abs. 1 InsO).

bb) Rechtsanwalt Y hatte nicht im Blick, dass seine Mandanten aufgrund der Veräußerung sämtlicher Aktien an "U" durch den Aktienkaufvertrag nicht mehr Schuldner der Einlagepflicht waren.

(1) Für offene Einlageverpflichtungen haftet grundsätzlich der gegenwärtige Aktionär (§ 54 Abs. 1 und 2 AktG). Mit der Aktie geht die Einlagepflicht als nicht isolierbarer Teil der Mitgliedschaft auf ihn über. Dementsprechend endet die Einlagepflicht des bisherigen Aktionärs (Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl., § 54 Rn. 4; Kölner Kommentar/Lutter, 2. Aufl., § 54 AktG Rn. 6; Cahn/Senger in: Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 54 Rn. 13). Der Vorinhaber der Aktie wird mit dem Übergang des Mitgliedschaftsrechts von seiner Einlagepflicht frei. Dies gilt auch dann, wenn die Einlage bereits zur Zahlung fällig ist (MünchKomm-AktG/Bungeroth, 3. Aufl., § 54 Rn. 12).

Nach diesen Grundsätzen waren nach der Veräußerung der Aktien an "U" auf der Grundlage des vollzogenen Aktienkaufvertrags vom 19. August 1999 nicht mehr die Kläger bareinlageverpflichtet, sondern "U". Der Vorinhaber der Aktien haftet neben dem neuen Aktionär nur noch subsidiär unter den Voraussetzungen des § 65 AktG; die Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen hier jedoch nicht vor; das wird auch nicht geltend gemacht.

(2) Zwar ist der Schuldner einer Sacheinlage auch noch nach Veräußerung seiner Aktien zur Leistung einer vereinbarten Sacheinlage verpflichtet (MünchKomm-AktG/Bungeroth, aaO, § 54 Rn. 13; Cahn/Senger in: Spindler/Stilz, aaO, § 54 Rn. 14). Die Kläger schuldeten jedoch vereinbarungsgemäß keine Sacheinlage, sondern eine Bareinlage. Das ist auf der außerordentlichen Hauptversammlung der T vom 10. Dezember 1998 ausweislich des Versammlungsprotokolls beschlossen worden.

(3) Die Regresskläger wären als Altaktionäre nur dann nach wie vor zur Zahlung verpflichtet gewesen, wenn "U" die Aktien gutgläubig ohne die damit verbundene Last der Einlageverpflichtung erworben hätte. Dies kommt in der vorliegenden Fallgestaltung jedoch von vornherein nicht in Betracht. Die Möglichkeit eines gutgläubigen "lastenfreien" Erwerbs wird zwar für Inhaberaktien, die durch Einigung und Übergabe übertragen werden, in entsprechender Anwendung der §§ 932, 936 BGB bejaht (Kölner Kommentar/Lutter, aaO, § 54 AktG Rn. 7; MünchKomm-AktG/Bungeroth, aaO, § 54 Rn. 14). Auch für Namensaktien, die durch Indossament übertragen werden, wird die Möglichkeit gutgläubig lastenfreien Erwerbs in entsprechender Anwendung des Art. 16 Abs. 2 WG befürwortet (MünchKomm-AktG/Bungeroth, aaO, § 54 Rn. 15).

Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb, durch den "U" das Mitgliedschaftsrecht frei von der auf ihm lastenden Einlagepflicht erworben haben könnte, scheidet hier jedoch aus, weil sich der Erwerbsvorgang nicht nach den Bestimmungen der §§ 929 ff. BGB, Art. 16 WG vollzogen hat, sondern durch Abtretung. Die Aktien der T waren nicht verkörpert. Unter § 9 des Aktienkaufvertrags haben die Parteien des Aktienkaufvertrags demgemäß eine Abtretung vereinbart. Bei einer Abtretung nach §§ 398 ff. BGB ist ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich (BGHZ 122, 180, 196). Für den Erwerber liegt das Risiko bei einer Übertragung der Mitgliedschaft durch Abtretung darin, dass er diese nicht gutgläubig "lastenfrei" erwerben kann (Mirow, NZG 2008, 52, 53; Eder, NZG 2004, 107, 108). So ist es hier. Das Mitgliedschaftsrecht konnte durch Abtretung nicht "lastenfrei" von den Klägern auf "U" übertragen werden. Es bedarf danach keiner Feststellungen, ob "U" die offene Einlageverpflichtung kannte oder grob fahrlässig nicht kannte.

(4) Zwar hat Rechtsanwalt Y im Vorprozess erstinstanzlich vorgetragen, dass die Regresskläger ihre Aktien an "U" verkauft hatten. Das genügte jedoch nicht, um dem Landgericht Dortmund einen Sachverhalt zu unterbreiten, wonach die Regresskläger von ihrer Einlagepflicht befreit waren. Vielmehr hätte "U" durchaus gutgläubig sein können. Guter Glaube ist mit Rücksicht auf das Verkehrsinteresse der gesetzliche Regelfall, denn das Gesetz behandelt Bösgläubigkeit als Ausnahme von der Regel ("ist nicht in gutem Glauben"; vgl. MünchKomm-BGB/Quack, 4. Aufl., § 932 Rn. 70; MünchKomm-BGB/Oechsler, 5. Aufl., § 932 Rn. 66). Rechtsanwalt Y hätte deshalb im Vorprozess vortragen müssen, dass ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb durch "U" gar nicht erst in Betracht kam, weil der Aktienkaufvertrag durch Abtretung vollzogen wurde. Rechtsanwalt Y hat dies jedoch unterlassen. Er hat auch nicht vorgetragen, dass die Aktien der T nicht verkörpert waren, so dass ohnehin nur eine Übertragung durch Abtretung in Betracht kam. Beides haben die damaligen Prozessbevollmächtigen der Regresskläger im Vorprozess weder in erster noch in zweiter Instanz zum Prozessstoff gemacht. Sie haben insbesondere den Vertragstext des Aktienkaufvertrags vom 19. August 1999 nicht zum Gegenstand des Vorprozesses gemacht. In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat der Prozessvertreter der Beklagten zu 1 zwar erklärt, der Aktienkaufvertrag hätte der Beklagten zu 1 nur in Auszügen vorgelegen. Das entlastet sie indes nicht. Zu den Pflichten der damaligen Prozessbevollmächtigten der Regressklägers gehörte es, sich den vollständigen Aktienkaufvertrag zu verschaffen (zum Studium verfügbarer schriftlicher Unterlagen siehe Fahrendorf in: Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl., Rn. 451 m.w.N.). Nur so hätten sie ihrer Rechtsprüfungspflicht hinreichend nachkommen könne, ob die Mandanten zu Recht vom Insolvenzverwalter zu Recht in Anspruch genommen werden.

cc) Die genannten Pflichten entfielen nicht deshalb, weil die Gerichte des Vorprozesses ihrerseits zu einer eigenständigen Prüfung der Sach- und Rechtslage verpflichtet waren (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008, aaO, Tz. 14, 22). Weder das Landgericht Dortmund noch der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hatten nach dem ihnen von Rechtsanwalt Y in erster Instanz und von dem Beklagten zu 2 in zweiter Instanz unterbreiteten Sachverhalt Anlass, die Passivlegitimation der Regresskläger im Vorprozess in Frage zu stellen. Auf der Grundlage des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes konnten das Landgericht Dortmund und der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm den ihnen von den Anwälten der Kläger vorgetragenen Sachverhalt nicht anders beurteilen. Die Passivlegitimation einer beklagten Partei ist nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern hängt von den eingeführten Tatsachen ab. § 56 Abs. 1 ZPO greift insoweit nicht ein. Diese Vorschrift sieht zwar für bestimmte Prozessvoraussetzungen eine Amtsprüfung vor; dazu gehören bestimmte Umstände, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 13/94, BGHR ZPO § 139 Abs. 2 Prozesshindernis 2). Die Prüfung von Amts wegen erstreckt sich aber nicht auf die Frage, wer materiellrechtlich richtiger Anspruchsgegner ist.

dd) Der Zurechnungszusammenhang im Hinblick auf die Beklagte zu 1 ist nicht dadurch unterbrochen worden, dass die Kläger in der Berufungsinstanz einen anderen Anwalt, nämlich den Beklagten zu 2, beauftragt haben und dieser den vorbezeichneten Fehler wiederholt hat (siehe BGH, Urteil vom 7. April 2005 - IX ZR 132/01, NJW-RR 2005, 1146 unter II 3 b; Fahrendorf, aaO, Rn. 787, jew. m.w.N.). Das macht die Beklagte zu 1 auch nicht geltend.

ee) Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Regresskläger im Vorprozess und dem Schaden ist auch nicht durch einen etwaigen gerichtlichen Fehler in Gestalt eines unterbliebenen richterlichen Hinweises unterbrochen worden. An dieser Stelle, nämlich für die Frage des Zurechnungszusammenhangs, kann es dahinstehen, ob - wie der Beklagte zu 2 geltend macht - nicht verkörperte Aktien so häufig sind - bzw. zur Zeit des Vorprozesses so häufig waren -, dass die Gerichte des Vorprozesses unter Umständen von sich aus gemäß § 139 Abs. 1 ZPO die Frage aufwerfen mussten, ob die übertragenen Aktien verkörpert sein könnten. Denn selbst wenn die Gerichte des Vorprozesses eine solche Hinweispflicht verletzt hätten - was, wie weiter unten auszuführen ist, nicht der Fall ist - entfällt der Zurechnungszusammenhang nicht. Bei einem hohen Verbreitungsgrad nicht verkörperter Aktien hätte im Vorprozess für die damaligen Prozessbevollmächtigten der Regresskläger umso mehr Veranlassung bestanden, dies ihrerseits vorzutragen. Zu den vertraglichen Pflichten des Anwalts gehört es, durch vollständigen Sachvortrag für den Mandanten nachteilige Entscheidungen des Gerichts zu vermeiden (Fischer, AnwBl. 2009, 178, 180). Keinesfalls überwiegt deshalb im vorliegenden Fall ein etwaiger Schadensbeitrag der Gerichte erster und zweiter Instanz des Vorprozesses den Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 1 und 2 so weit, dass letzterer dahinter zurücktritt (zu diesem Kriterium vgl. BGH, Urteile vom 17. September 2009 - IX ZR 74/08, juris, Tz. 15 ff.; vom 18. Dezember 2008, aaO, Tz. 22). Die Verfassungsbeschwerde gegen das zuletzt genannte Urteil hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 22. April 2009 - 1 BvR 386/09, NJW 2009, 2945). Der Fehler der beklagten Anwälte liegt im vorliegenden Fall bereits in unzureichendem Tatsachenvortrag, dem eine unzulängliche anwaltliche Aufklärung des Sachverhalts bei und nach Übernahme des Mandats vorausging. Durch die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 und 2 erhöhte sich das Risiko, dass die Gerichte den betreffenden Gesichtspunkt im Vorprozess nicht registrierten und - mit Rücksicht auf den ihnen vorgetragenen Sachverhalt - zwar prozessual zutreffend, objektiv aber dennoch falsch entscheiden würden. Der daraus entstandene Schaden beruht in erster Linie auf Umständen, deren Auftreten die Beklagten zu 1 und 2 durch sachgerechtes Arbeiten im Vorprozess gerade hätte vermeiden müssen (siehe BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, NJW 1996, 2648 unter B II 2).

ff) Im vorliegenden Rechtsstreit geht es somit letztlich nicht um die Frage, unter welchen Umständen ein Rechtsfehler eines Gerichts die Zurechenbarkeit pflichtwidrigen Verhaltens des Rechtsanwalts im Prozess entfallen lassen. Selbst wenn dem Landgericht Dortmund und dem 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm aber ein ähnlicher Rechtsfehler unterlaufen wäre wie den Anwälten der Kläger, hätten die Gerichte des Vorprozesses nicht unter völlig ungewöhnlicher, sachwidriger und daher grober, schlechthin unvertretbarer Verletzung ihrer Pflichten eine Schadensursache gesetzt, welche die vorangegangene anwaltliche Pflichtverletzung mit Rücksicht auf Art, Gewicht und wechselseitige Abhängigkeit der Schadensbeiträge so sehr in den Hintergrund rückt, dass bei wertender Betrachtung gleichsam nur der Gerichtsfehler als einzige, endgültige Schadensursache erscheint und der Anwaltsfehler nach dem Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht keine ins Gewicht fallende Bedeutung gegenüber einer vom Gericht zu verantwortenden Schadensursache hat (vgl. BGHZ 174, 205, Tz. 18; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008, aaO, Tz. 22). Denn zu einem etwaigen Gerichtsfehler ist es nur deshalb gekommen, weil zuvor die Beklagten zu 1 und 2 ihre für den Zivilprozess zentrale Pflicht zur Beibringung entscheidungserheblicher Tatsachen verletzt haben.

gg) Das Verschulden von Rechtsanwalt Y wird aufgrund der Pflichtverletzung vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) und der Beklagten zu 1 zugerechnet (§ 31 BGB). Durchgreifende Umstände, die sie entlasten könnten, hat die Beklagte zu 1 nicht vorgetragen. Entgegen ihrer Ansicht ist Rechtsanwalt Y nicht deshalb entlastet, weil die Kollegialgerichte des Vorprozesses die Passivlegitimation der Kläger nicht von sich aus in Zweifel gezogen haben. Zum einen hat der Rechtsanwalt einen Rechtsirrtum auch dann zu vertreten, wenn ein Kollegialgericht demselben Rechtsirrtum unterliegt (Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 979 m.w.N.). Zum anderen haben die Gerichte des Vorprozesses die Passivlegitimation der Regresskläger deshalb nicht problematisiert, weil die Beklagten zu 1 und 2 den Sachverhalt unzulänglich vorgetragen haben.

b) Weitere eigenständige Pflichtverletzungen sind Rechtsanwalt Y entgegen der Ansicht der Kläger nicht anzulasten.

aa) Die Streitverkündung im Vorprozess gegenüber dem Wirtschaftsprüfer C blieb zwar wirkungslos, denn die Streitverkündungsschrift ist ihm entgegen § 73 Satz 3 ZPO nicht zugestellt worden. Rechtsanwalt Y hat sich insoweit jedoch nicht pflichtwidrig verhalten. Er musste die Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Wirtschaftsprüfer C nicht überwachen. Zwar ist der Anwalt allgemein nach dem Grundsatz des sichersten Weges verpflichtet, den Nachweis des Zugangs empfangsbedürftiger Schriftstücke sicherzustellen (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - IX ZR 176/04, NJW 2006, 2779, Tz. 3). Auch kann es unter Umständen geboten sein, Einsicht in die Gerichtsakten zu nehmen, zum Beispiel um Angaben des Mandanten zu überprüfen (BGH, Urteil vom 21. April 1994 - IX ZR 150/93, NJW 1994, 2293; Zugehör, aaO, Rn. 518). Ein Anlass zur Einsichtnahme in die Gerichtsakte des Vorprozesses oder zur Nachfrage auf der Geschäftsstelle der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts Dortmund bestand hier jedoch nicht. Die Streitverkündungsschrift ist von Amts wegen zuzustellen (§ 73 Satz 2, § 166 Abs. 2 ZPO). Sofern, wie hier, keine besonderen Umstände erkennbar sind, darf der Anwalt davon ausgehen, dass das Gericht das Notwendige veranlasst und beim Streitverkünder rückfragt, wenn die Zustellung wegen einer unzutreffenden Anschrift fehlschlägt. Ohne besonderen Anlass war Rechtsanwalt Y als Anwalt der Streitverkünder nicht zu einer vorsorglichen Rückfrage oder Einsichtnahme in die Gerichtsakten zu Kontrollzwecken verpflichtet.

bb) Zu Unrecht meinen die Kläger, dass Rechtsanwalt Y das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm hätte daraufhin überprüfen müssen, ob es sich mit der Passivlegitimation befasst. Rechtsanwalt Y hatte keinen besonderen Auftrag, die materiellen Gründe des Berufungsurteils zu untersuchen; das zeigen die Kläger nicht auf. Nur dann wäre er aber zu einer solchen Prüfung verpflichtet (BGH, Urteile vom 27. März 2003 - IX ZR 399/99, NJW 2003, 2023 unter II 1 a; vom 24. Mai 2007 - IX ZR 142/05, NJW-RR 2007, 1553, Tz. 12; Zugehör, aaO, Rn. 636; Fahrendorf, aaO, Rn. 1547).

cc) Die Kläger machen ferner geltend, dass Rechtsanwalt Y ihnen nach Abschluss der zweiten Instanz des Vorprozesses nicht zum Abschluss des außergerichtlichen Vergleichs mit dem Insolvenzverwalter der T hätte raten dürfen. Dem ist nicht zuzustimmen. Der Schaden war bereits durch die erstinstanzliche Verurteilung durch das Landgericht Dortmund eingetreten; durch die Zurückweisung der dagegen gerichteten Berufung der Kläger wurde er verfestigt. Der Rat zum Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs verschlechterte die Situation der Kläger nicht, sondern konnte sie allenfalls verbessern, weil sich die ausgeurteilte Forderung des Insolvenzverwalters der T gegen die Kläger verminderte. Daher war der Rat zum Vergleichsabschluss keine Pflichtverletzung.

Selbst wenn der Rat als Pflichtverletzung anzusehen wäre, hätte diese keine eigenständige Bedeutung gegenüber der Pflichtverletzung, die Verurteilung der Mandanten trotz fehlender Passivlegitimation nicht verhindert zu haben. Vielmehr geht es auch beim Abschluss des außergerichtlichen Vergleichs darum, dass Rechtsanwalt Y verkannt hat, dass die Kläger nach Vollzug des Aktienkaufvertrags nicht mehr Schuldner der Bareinlage waren.

dd) Es ist der Beklagten zu 1 nicht anzulasten, dass Rechtsanwalt Y die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger gegen das die Berufung der Kläger zurückweisende Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm nicht geprüft hat. Eine Nichtzulassungsbeschwerde hätte allenfalls darauf gestützt werden können, dass der 8. Zivilsenat seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht nachgekommen sei, weil er nicht von sich aus in Frage gestellt hat, ob die Aktien möglicherweise nicht verkörpert waren bzw. auf welche Weise darin verkörperte Mitgliedschaftsrecht übertragen worden war.

(1) Auch insoweit steht keine eigenständige Pflichtverletzung in Rede, sondern lediglich eine Wiederholung des ursprünglichen Fehlers von Rechtsanwalt Y, der diese Umstände, wie aufgezeigt, von Anfang an übersehen bzw. in ihrer Bedeutung nicht erkannt hat.

(2) Eine auf Verletzung richterlicher Hinweispflicht gestützte Nichtzulassungsbeschwerde hätte zudem keinen Erfolg gehabt, weil Rechtsanwalt Y seinerseits bereits dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz nicht Rechnung getragen hat. Die richterliche Hinweispflicht lässt den Verhandlungsgrundsatz unberührt (Zöller/Greger, aaO, § 139 Rn. 2). Die Hinweispflicht wird nur durch einen konkreten Anlass ausgelöst; das Gericht muss nicht alle denkbaren Möglichkeiten aufs Geratewohl prüfen (MünchKomm-ZPO/Wagner, aaO, § 139 Rn. 11). Auch wenn nicht verkörperte Aktien häufig vorkommen mögen, ist dies kein konkreter, sondern nur ein allgemeiner Anlass.

Andere Revisionszulassungsgründe (§ 543 Abs. 1 und 2 ZPO) führen die Kläger nicht an; solche Gründe sind auch nicht ersichtlich. Da Zulassungsgründe dargelegt werden müssen (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO), prüft der Bundesgerichtshof nur dargelegte Zulassungsgründe (BGHZ 152, 7; 153, 154, 155).

2) Die Beklagte zu 1 erhebt mit Erfolg die Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Verjährungsfrist für den Regressanspruch gegen sie war bei Klageerhebung abgelaufen.

a) Die Klage ging am 2. März 2007 bei dem Landgericht Bochum ein. Dieses Datum ist für die Hemmung der Verjährung maßgeblich, denn die Klage wurde "demnächst" zugestellt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V. mit § 167 ZPO). Nachdem die Kläger aufgrund der Kostenanforderung vom 19. März 2007, korrigiert am 4. April 2007, am 11. April 2007 den Kostenvorschuss entrichtet hatten, ist die Klage der Beklagten zu 1 am 25. April 2007 zugestellt worden.

b) Die Verjährung des Anspruchs der Kläger richtet sich gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB nach der durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214) mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 aufgehobenen Vorschrift des § 51b BRAO. Diese Bestimmung ist gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB weiter anzuwenden, wenn der primäre Schadensersatzanspruch - wie hier - vor dem 15. Dezember 2004 entstanden ist (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, NJW 2009, 1350, Tz. 8).

c) Der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Rechtsanwalt bestehenden Vertragsverhältnis verjährt nach § 51b Alt. 1 BRAO a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Ein Schaden, der einen vertraglichen Ersatzanspruch i.S. des § 51b BRAO a.F. auslöst, entsteht, sobald sich die Vermögenslage des Auftraggebers durch eine anwaltliche Pflichtverletzung objektiv verschlechtert (st. Rspr., siehe BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 43/08, WM 2009, 1376, Tz. 16 m.w.N.) Verjährungsbeginn des gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anspruchs ist die erstinstanzliche Verurteilung der Kläger im Vorprozess durch das Landgericht Dortmund vom 19. Juni 2002. Maßgeblich ist das Verkündungsdatum der ersten nachteiligen Gerichtsentscheidung infolge des Anwaltsfehlers (BGH, Urteil vom 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, NJW 2002, 1414 unter I 1 a aa; Fahrendorf, aaO, Rn. 1042 f., jew. m.w.N.).

Der Abschluss des außergerichtlichen Vergleichs vom 14. August 2003 ist für den Verjährungsbeginn entgegen der Ansicht der Kläger nicht relevant. Der Vergleich verminderte nur geringfügig den bereits eingetretenen Schaden. Der Vergleich ist Teil eines einheitlichen Ganzen und schiebt den Verjährungsbeginn nach dem Grundsatz der Schadenseinheit nicht hinaus (vgl. Zugehör, aaO, Rn. 1360). Dass der außergerichtliche Vergleich für die Schadensentstehung ohne Bedeutung ist, wird auch durch die Überlegung bestätigt, dass den Klägern ein Schaden auch dann entstanden wäre, wenn die Parteien des Vorprozesses keinen außergerichtlichen Vergleich geschlossen hätten.

d) Primärverjährung ist danach am 19. Juni 2005 eingetreten. Der Beklagten zu 1 ist es nicht wegen Verletzung einer sekundären Hinweispflicht verwehrt, sich auf den Eintritt der Primärverjährung zu berufen. Der Rechtsanwalt, der einen konkreten Anlass hat, sein Verhalten vor Ablauf der Primärverjährung auf von ihm begangene Fehler zu überprüfen, muss den Mandanten zwar so rechtzeitig auf die Möglichkeit eines Regressanspruchs gegen sich selbst und dessen Verjährung hinweisen, dass er seine Interessen - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme eines neuen Anwalts - wahrnehmen kann (st. Rspr.; BGHZ 94, 380, 385 f.; BGH, Urteile vom 17. Januar 2002 - IX ZR 182/00, NJW 2002, 1048 unter II 4 a; vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, aaO, Tz. 11; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 3. Aufl., § 24 Rn. 29 ff., m.w.N.). Einen aufgrund besonderer Umstände objektiv begründeten, vom eigentlichen Fehler getrennten Anlass, ihre Regresspflicht in Erwägung zu ziehen, hatte die Beklagte zu 1 vor Ablauf der Primärverjährung jedoch nicht. Ein solcher Anlass, ihr eigenes Verhalten zu überprüfen und die Kläger auf die Möglichkeit eines Regressanspruchs hinzuweisen, entstand frühestens, als ihr der Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Mai 2006 zugegangen war. Zu dieser Zeit war die Primärverjährung jedoch bereits abgelaufen, so dass ein Sekundärhinweis nichts mehr hätte nützen können (vgl. Fahrendorf, aaO, Rn. 1087).

Die Tätigkeit von Rechtsanwalt Y im Zusammenhang mit dem Abschluss des außergerichtlichen Vergleichs gab ihm - entgegen der Ansicht der Kläger - keinen Anlass, sein Verhalten zu überprüfen. Eine neue, schuldhafte Pflichtverletzung von Rechtsanwalt Y, die von der früheren Verletzung der Vertragspflicht zu unterscheiden ist (zu diesem Erfordernis siehe BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, aaO, Tz. 9; Zugehör, aaO, Rn. 1390), zeigen die Kläger in diesem Zusammenhang nicht auf.

e) Die Verjährungsfrist ist nicht durch die Streitverkündung im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB). Zwar richtet sich die Hemmung der Verjährung von Ansprüchen, die am 15. Dezember 2004 noch nicht verjährt waren, nach neuem Recht (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die Streitverkündungsschrift wurde den Beklagten zu 1 jedoch erst am 12. Juli 2006 und damit nach Ablauf der Primärverjährung zugestellt.

f) Die Verjährungsfrist gegenüber den Beklagten zu 1 ist nicht durch Verhandlungen der Parteien gehemmt worden (§ 203 BGB). Durch Schreiben vom 24. November 2006 teilte die Beklagte zu 1 zwar mit, dass sie ihren Haftpflichtversicherer eingeschaltet habe. Zu dieser Zeit war die Verjährungsfrist aber bereits abgelaufen.

B. Der Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten zu 2 (§ 280 Abs. 1 BGB) ist überwiegend begründet.

1.a) Auch der Beklagte zu 2 hat seine anwaltlichen Informations-, Belehrungs- und Beratungspflichten gegenüber den Klägern schuldhaft verletzt, weil er in zweiter Instanz des Vorprozesses - ebenso wie erstinstanzlich die Beklagte zu 1 - entscheidungserhebliche Tatsachen nicht vorgetragen hat. Denn auch der Beklagte zu 2 hätte den Sachverhalt im Rahmen des Berufungsmandats aufklären und daraufhin vortragen müssen, dass die Aktien der T nicht verkörpert waren und/oder durch Abtretung übertragen worden sind. Insoweit gelten die Ausführungen unter A. zur Pflichtverletzung durch die Beklagte zu 1 entsprechend für den Beklagten zu 2.

Der Beklagte zu 2 war damit betraut, die Kläger über die Aussichten ihres Rechtsmittels zu beraten. Das setzt voraus, dass er die Erfolgsaussichten seinerseits zunächst sorgfältig prüft. Auch der Beklagte zu 2 hat nicht im Blick gehabt, dass die Kläger im Vorprozess zu Unrecht vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wurden. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte zu 2 den von Rechtsanwalt Y gefertigten Aktenvermerk von 21. August 2002 erhalten hat. Der Beklagte zu 2 hätte sich den Aktienkaufvertrag - als grundlegende Vertragsurkunde - in eigener Verantwortung vorlegen lassen müssen. Daraus hätte sich ihm erschlossen, dass die Veräußerung der Aktien durch Abtretung vollzogen worden war. Der Zurechungszusammenhang ist nicht durch einen etwaigen Gerichtsfehler unterbrochen worden; auch insoweit gelten die obigen Ausführungen unter A. entsprechend.

Der Beklagte zu 2 macht ohne Erfolg geltend, dass neues Parteivorbringen zur Passivlegitimation der Regresskläger in zweiter Instanz des Vorprozesses gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen gewesen wäre. Der Verkauf der Aktien an "U" aufgrund des Kaufvertrags vom 19. August 1999 war unstreitig. Das folgt bereits aus dem Urteil des Landgerichts Dortmund vom 19. Juni 2002 (LGU 5). Der Beklagte zu 2 hätte in zweiter Instanz des Vorprozesses nur noch vortragen müssen, dass gutgläubiger "lastenfreier" Erwerb durch "U" nicht in Betracht kam, weil der Aktienkauf durch Abtretung vollzogen worden war. Das hatten die Parteien des Aktienkaufvertrags unter § 9 des Vertragswerks vereinbart. Es ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen (§ 287 Abs. 1 ZPO), dass der Insolvenzverwalter der T - mit Rücksicht auf seine prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 2 ZPO) - den Inhalt des schriftlichen Kaufvertrags über die Aktien der T nicht bestritten hätte. Neuer Tatsachenvortrag zur fehlenden Passivlegitimation der Mandanten wäre so in der zweiten Instanz des Vorprozess unstreitig geblieben. Unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, sind unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen (BGH, Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen vom 23. Juni 2008, BGHZ 177, 212; Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, NJW 2009, 685; siehe bereits BGHZ 161, 138).

b) Weitere eigenständige Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 liegen nicht vor. Die Erwägungen im Hinblick auf Rechtsanwalt Y gelten auch für den Beklagten zu 2.

Insbesondere musste auch der Beklagte zu 2 unter den hier gegebenen Umständen nicht für die Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Wirtschaftsprüfer C sorgen. Er hat keine Akteneinsicht in die Gerichtsakten genommen und musste dies - auch im Rahmen des Berufungsmandats - nicht. Dies werfen die Kläger dem Beklagten zu 2 auch nicht vor.

Der Beklagte zu 2 hat den Klägern durch Schreiben vom 16. Juli 2003 geraten, sich außergerichtlich zu vergleichen. Das war aus den oben unter A. für die Beklagte zu 1 aufgezeigten Gründen nicht pflichtwidrig. Aus denselben Gründen ist es auch dem Beklagten zu 2 nicht anzulasten, dass er den Klägern keine Nichtzulassungsbeschwerde angeraten hat.

2. Der Zurechnungszusammenhang ist nicht durch einen etwaigen Gerichtsfehler der Gerichte des Vorprozesses unterbrochen worden. Insoweit gelten die Ausführungen zur Beklagten zu 1 entsprechend für den Beklagten zu 2.

3. Durch die Verurteilung im Vorprozess ist den Klägern ein ersatzfähiger Schaden in Gestalt der an den Insolvenzverwalter zu erbringenden und erbrachten Zahlungen entstanden. Durch den außergerichtlichen Vergleich der Parteien des Vorprozesses wurde der Schaden lediglich gemindert.

Grundsätzlich besteht ein Schaden im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis bestünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 43/08, WM 2009, 1376, Tz. 18 m.w.N. ). Danach muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich bei pflichtgemäßem Verhalten des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Es geht dabei nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage (BGH, Urteile vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923, Tz. 33; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Tz. 24). Ob und in welchem Umfang ein Schaden eingetreten ist, ist durch einen rechnerischen Vergleich zu ermitteln, dessen Ergebnis einer normativen Wertung zu unterziehen ist (BGHZ 176, 109, Tz. 13, BGH, Urteile vom 15. November 2007 - IX ZR 34/04, NJW 2008, 440, Tz. 21; vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, NJW-RR 2008, 786, Tz. 13).

Zu Unrecht meint der Beklagte zu 2, die Vermögenslage der Kläger würde sich im Ergebnis nicht anders darstellen, wenn das Landgericht Dortmund die Klage des Insolvenzverwalters der T wegen fehlender Passivlegitimation durch Urteil vom 19. Juni 2002 abgewiesen hätte. Es ist nicht richtig, dass der Insolvenzverwalter der T sodann von der Alleinaktionärin "U" als Schuldnerin der Bareinlage Zahlung der Einlage verlangt und "U" im Anschluss daran mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bei den Klägern Rückgriff hätte nehmen können. Für Rückgriffs- oder Schadensersatzansprüche von "U" gegen die Kläger gab es keine durchgreifende Rechtsgrundlage.

Ansprüche aus der im Aktienkaufvertrag vereinbarten Garantie waren gemäß § 12 Abs. 3 des Aktienkauvertrags bereits mit Ablauf des 30. April 2001 verjährt.

In Betracht käme allenfalls ein Schadensersatzanspruch der Aktienkäuferin "U" gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers des Kaufgegenstands. Ein solcher Anspruch kann vertraglich nicht abbedungen werden (§ 476 BGB a.F.). Er wäre nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i. V. mit § 477 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auch erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind indes nicht gegeben. Zwar hatte der Aktienkaufvertrag einen Sachkauf zum Gegenstand (a), der Kaufgegenstand war auch fehlerhaft (b), die Kläger als Verkäufer haben der Käuferin "U" den Fehler jedoch nicht arglistig verschwiegen (c).

a) Werden sämtliche Anteile eines Unternehmens veräußert, so beurteilt sich die Haftung des Verkäufers für Mängel nach dem entsprechend anzuwendenden Bestimmungen der Sachmängelgewährleistung (zu §§ 459 ff. BGB a.F. siehe BGHZ 65, 246; 138, 195, 204; BGH, Urteile vom 2. Juli 1980 - VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408 unter II 2 a; vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163 unter II 1; vgl. auch MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 453 Rn. 23). Danach handelte es hier um einen Sach- und nicht um einen Rechtskauf, weil die Kläger und ihr Mitaktionär J die gesamten Aktien der T an "U" veräußerten.

b) Ein Fehler im Sinne von § 463 Satz 2 BGB a.F. liegt vor, wenn der tatsächliche Zustand der Kaufsache von dem Zustand abweicht, den die Vertragsparteien bei Abschluss des Kaufvertrags gemeinsam vorausgesetzt haben, gegebenenfalls auch stillschweigend (zur damals maßgeblichen Rechtslage siehe Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., 2002, § 463 Rn. 11 i. V. mit § 459 Rn. 8). In dem Aktienkaufvertrag war unter § 10 Abs. 1 Nr. 1.3 Satz 1 Halbs. 1 vereinbart: "Die Aktien sind voll eingezahlt". Als Erwerberin der Unternehmensbeteiligung durfte die Aktienerwerberin "U" damit grundsätzlich erwarten (§§ 133, 157 BGB), dass die Kapitalerhöhung der T auch zu Verfügung steht und die Mittel den Klägern nicht schon knapp drei Wochen nach ihrer Aufbringung wieder ausbezahlt worden waren. Abweichend davon war der Aktienerwerb jedoch mit einem Anspruch auf Entrichtung einer Bareinlage behaftet.

c) Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme haben die Kläger der Käuferin "U" beim Abschluss des Aktienkaufvertrags den vorgenannten Fehler nicht arglistig verschwiegen.

aa) Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt (oder für möglich hält). Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, Tz. 8; Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989 unter II 2 b). Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006, aaO, Tz. 9; Urteil vom 7. März 2003, aaO). Das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, bei denen es an einer betrügerischen Absicht fehlt, die vielmehr auf bedingten Vorsatz - im Sinne eines (bloßen) "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" - reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (BGHZ 109, 327, 333; 117, 363, 368; BGH, Urteil vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549 unter II 2 b m.w.N.). Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 117, 260, 263).

Die Darlegungs- und Beweislast für den Arglisttatbestand trägt der Käufer (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 unter III; Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZR 247/03, NJW 2004, 1167 unter II 1 a aa; Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., 2002, § 463 Rn. 28). Im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs von "U" gegen die Kläger wäre demgemäß "U" beweisbelastet. Deren Stellung nehmen im Regressprozess die beklagten Rechtsanwälte ein, denn die für den Vorprozess geltenden Regeln über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast sind - mit gewissen Erleichterungen für den Geschädigten - auch für den Anwaltshaftungsprozess zu beachten (st. Rspr., BGHZ 163, 223, 227; BGH, Urteil vom 24. März 1988 - IX ZR 114/97, NJW 1988, 3013 unter II 2). Der in Anspruch genommene Anwalt übernimmt die Rolle des Gegners seines (früheren) Mandanten (Fahrendorf aaO, Rn. 853).

bb) Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen haben die Beklagten Arglist der Kläger nicht bewiesen. Es mag sein, dass den Klägern bewusst war, dass die Kapitalerhöhung Ende 1998 rechtlich möglicherweise nicht unproblematisch war. Der Kläger zu 2 hat bei seiner Anhörung durch das Landgericht Duisburg erklärt (Bl. 87 der betreffenden Beiakte): "Ich wusste, dass die Darlehen Ende des Jahres 1998 zurückgezahlt werden müssen und wusste auch, dass dies im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung problematisch sein kann". Es steht jedoch nicht fest, dass die Kläger wussten oder auch nur damit rechneten und billigend in Kauf nahmen, dass die Käuferin "U" den Fehler nicht kennt. Der Zeuge H hat bekundet, dass die Kapitalerhöhung bei der T einerseits und die Darlehensrückzahlung von T an die Kläger andererseits offen erörtert wurden. Zudem ist insbesondere auch die T zur Vorbereitung des Aktienverkaufs an "U" einer umfassenden Due-Diligence-Prüfung unterzogen worden, die die Wirtschaftsprüfergesellschaft B GmbH vornahm. Das haben die Zeugen H und C im Senatstermin übereinstimmend ausgesagt. Das Prüfungsergebnis war nach den Bekundungen des Zeugen H Grundlage des Kaufentschlusses von "U". Im Rahmen dieser Prüfung trat der Zeitablauf der Kapitalerhöhung einerseits und der Darlehensrückzahlung andererseits zutage. Dies hat insbesondere der Zeuge C bekundet. Schon von daher steht nicht fest, dass die Kläger damit rechneten, dass "U" die Umstände, die zur Annahme einer verdeckten Sacheinlage führten, nicht kannte. Im Gegenteil durften die Kläger annehmen, dass "U" auch den dafür maßgeblichen Zeitablauf kannte. Bereits vor diesem Hintergrund ist der Arglisttatbestand nicht bewiesen.

Hinzu kommt, dass die Kapitalerhöhung in der Due-Diligence-Prüfung nicht beanstandet worden ist, auch nicht in dem rechtlichen Due-Diligence-Bericht. Zudem gab es eine weitere, ebenfalls beanstandungsfreie Prüfung, nämlich die Prüfung des Zwischenabschlusses der T zum 31. Juli 1999. Dabei handelte sich nach Aussage des Zeugen C um eine Gemeinschaftsprüfung durch ihn als Wirtschaftsprüfer von T und den damaligen Wirtschaftsprüfer X der "U". Auch bei dieser Prüfung ist die Kapitalerhöhung nicht beanstandet worden.

d) Der Vernehmung des Zeugen X bedurfte es schon deshalb nicht, weil dieser nicht von den beweisbelasteten Beklagten, sondern von den Klägern lediglich gegenbeweislich benannt worden ist. Es kommt daher nicht auf die Frage an, ob und gegebenenfalls in welcher Weise er von seiner Verschwiegenheitspflicht (§ 43 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer - Wirtschaftsprüferordnung), auf die er sich schriftlich berufen hat, entbunden werden kann, nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der "U" abgeschlossen ist.

e) Vor diesem Hintergrund ist den Klägern durch die Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden entstanden. Danach kommt es auf die von der Berufung aufgeworfene Frage nicht an, ob schon aufgrund der Streitverkündungswirkung in dem Folgeprozess der Kläger gegen C vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf feststeht, dass sie durch die Pflichtverletzung der beklagten Anwälte einen Schaden erlitten haben (§ 74 Abs. 3, § 68 ZPO; vgl. BGHZ 85, 252, 256; 157, 97, 99, wonach sich die Interventionswirkung nur auf wirkliche Feststellungen bezieht).

f) Da ein Anspruch von "U" gegen die Kläger aus § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht bestand, bedarf es keiner Ausführungen dazu, ob den Klägern insoweit aufrechenbare Gegenansprüche gegen "U" zustanden.

4. a) Ohne die Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 hätte im Vorprozess der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm das Urteil des Landgerichts Dortmund richtigerweise abgeändert und die Klage des Insolvenzverwalters abgewiesen. Die Kläger hatten dann nicht 105.000 € (Kläger zu 1) bzw. 135.000 € (Kläger zu 2) an den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt L entrichtet.

b) Ferner hätten die Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten einen Teil der Prozesskosten des Vorprozesses nicht entrichten müssen. Zwar hätten sie bei pflichtgemäßem Tatsachenvorbringen des Beklagten zu 2 in zweiter Instanz obsiegt. Die Prozesskosten der zweiten Instanz des Vorprozesses wären den Klägern allerdings auch ohne die Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 nicht erspart geblieben (§ 97 Abs. 2 ZPO). Wenn der Beklagte zu 2 im Berufungsverfahren erstmals den tatsächlichen Umstand vorgetragen hätte, dass die Aktien der T nicht verkörpert waren, wäre dies ein in zweiter Instanz zwar zulässiges (siehe oben B 1 a), aber dennoch neues tatsächliches Vorbringen gewesen. Dieses hätten die Kläger bereits im ersten Rechtszug geltend machen können. Dass es dazu nicht kam, hat nicht der Beklagte zu 2 zu verantworten, sondern die Beklagte zu 1; Im Hinblick auf die Beklagte zu 1 ist freilich - wie ausgeführt - Regressverjährung eingetreten.

c) Einschließlich der Hauptsumme und aller Prozesskosten des Vorprozesses hatte der Kläger zu 1 insgesamt 116.308,08 € (105.000 € plus 11.308,08 €) zu entrichten, der Kläger zu 2 insgesamt 147.255,19 € (135.000 € plus 12.255,19 €). Die Forderungsberechnung der Kläger haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Aufgrund der Forderungsabtretung des Klägers zu 1 an den Kläger zu 2 hätte der Beklagte zu 2 daher grundsätzlich 263.563,27 € Schadensersatz zu leisten.

Davon sind, wie oben ausgeführt, die Kosten der Berufungsinstanz des Vorprozesses in Abzug zu bringen. Diese sind mit 12.389,56 € zu beziffern. Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 2. Juli 2009 (GA 392 f.) darauf hingewiesen, wie die zweitinstanzlichen Kosten des Vorprozesses zu bestimmen sind (Gerichtskosten des Klägers zu 1: 3.859,65 €; außergerichtliche Kosten des Klägers zu 1: 2.227,51 €; Gerichtskosten des Klägers zu 2: 3.859,65 €; außergerichtliche Kosten des Klägers zu 2: 2.442,75 €). Die Kläger haben die Gerichtskosten im Regressprozess nicht spezifiziert; der Senat hat sich an der Kostenaufstellung der Kläger im Folgeprozess gegen C orientiert (Seiten 12 ff. der Klageschrift zum Landgericht Duisburg); darauf hat der Senat die Parteien durch Beschluss vom 2. Juli 2009 ebenfalls hingewiesen.

Es verbleibt ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 251.173,71 € (263.563,27 € minus 12.389,56 €).

d) Für die Kosten des von den Klägern angestrengten Folgeprozesses zum Landgericht Duisburg/Oberlandesgericht Düsseldorf gegen den Wirtschaftsprüfer C hat der Beklagte zu 2, wie er bereits in erster Instanz zutreffend geltend gemacht hat (Schriftsatz vom 12. Juni 2007, a.E.), nicht einzustehen. Dies betrifft im Hinblick auf den Kläger zu 1 einen Zahlungsantrag in Höhe von 12.637,02 €, im Hinblick auf den Kläger zu 2) 15.710,66 € sowie den für beide Kläger gestellten Freistellungsantrag in Höhe von 6.530 € und 6.096 €.

aa) Diese Kosten sind dem Beklagten zu 2 nicht zuzurechnen. Sie sind entstanden, indem die Kläger mit dem Entschluss, Schadensersatzklage gegen C zu erheben, eine eigenständige Disposition getroffen haben. Wurde die Handlung des (früheren) Mandanten durch die Pflichtverletzung des Anwalts geradezu herausgefordert oder bestand für sie ein rechtfertigender Anlass, bleibt der Zurechnungszusammenhang mit dem Verhalten des Anwalts zwar bestehen (Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1018). Der erforderliche haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang fehlt jedoch, wenn der Geschädigte selbst in völlig unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und damit eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt (BGH, Urteile vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117 unter II 3 b bb (1); vom 14. Juli 1994 - IX ZR 204/93, NJW 1994, 2822 unter II 1; Beschluss vom 18. Juni 2009 - IX ZR 5/07, juris, Tz. 3).

Nach diesen Grundsätzen ist dem Beklagten zu 2 die Entscheidung der Kläger, einen Folgeprozess gegen C zu führen, nicht zuzurechnen. Es gab keinen nachvollziehbaren Anlass, C wegen der verdeckten Sacheinlage in Anspruch zu nehmen. Das steht aufgrund des Ergebnisses der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme fest. Zwar haben die Kläger bereits im Vorprozess geltend gemacht, dass C ihnen Vorgaben für den Zeitplan der Kapitalerhöhung und der Darlehensrückzahlung gemacht habe; für diese Sachdarstellung sind indes allein die Kläger verantwortlich, nicht die sie vertretenden Anwälte. Der Senat glaubt den Klägern nicht. Denn der Zeuge C hat glaubhaft bekundet, dass er im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung nicht für die T bzw. für die Kläger tätig geworden ist. Seine Aussage war erkennbar von Sachlichkeit getragen. Der Zeuge war auch persönlich glaubwürdig, denn er hat, wie bereits oben gewürdigt, auch bedeutsame Umstände bekundet, die sich zugunsten der Kläger auswirken.

bb) Für den Kostenschaden aufgrund des verlorenen Prozesses gegen C hat auch die Beklagte zu 1 nicht einzustehen. Die Klageerhebung gegen C beruhte - wie im Senatstermin vom 26. November 2009 erörtert worden ist - auf den Angaben der Kläger gegenüber Rechtsanwalt Y. Diesen Angaben seiner Mandanten durfte Rechtsanwalt Y vertrauen. Es ist ihm nicht anzulasten, dass sie das Verhalten C unzutreffend dargestellt haben.

5. Der Beklagte zu 2 erhebt ohne Erfolg die Einrede der Verjährung. Die Verjährungsfrist war bei Klageeinreichung am 2. März 2007 noch nicht abgelaufen.

Der von dem Beklagten zu 2 als Berufungsanwalt verursachte Schaden trat mit Verkündung des Berufungsurteils im Vorprozess am 7. August 2003 ein (§ 51b Alt. 1 BRAO a.F.). Primärverjährung wäre mit Ablauf des 7. August 2006 eingetreten. Sie wurde allerdings durch die Zustellung der Streitverkündungsschrift am 11. Juli 2006 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB). Die Streitverkündung genügte den Zulässigkeitsanforderungen der Zivilprozessordnung (§§ 72, 73 ZPO), insbesondere dem Erfordernis, den geltend gemachten Rückgriffsanspruch hinreichend zu individualisieren (vgl. BGHZ 175, 1, Tz. 28; Palandt/ Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rn. 21); letzteres stellt der Beklagte zu 2 zu Recht auch nicht in Abrede.

Der Streitverkündungswirkung steht nicht entgegen, dass die Streitverkündungsschrift dem Beklagten zu 2 erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf vom 31. Mai 2006 am 11. Juli 2006 zugestellt worden ist. Die Interventionswirkung zu Lasten des Streitverkündeten ist zwar nur gerechtfertigt, wenn er die Möglichkeit hatte, den Prozess sachgerecht zu führen. Die Bindungswirkung nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO tritt nicht ein, soweit der Streitverkündete gehindert war, auf den Verlauf des Vorprozesses Einfluss zu nehmen (BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 29/05, NJW-RR 2006, 1312, Tz. 13; Zöller/Vollkommer, aaO, § 68 Rn. 5, 11, § 74 Rn. 6, jew. m.w.N.). Diese Möglichkeit war dem Beklagten zu 2 aber eröffnet, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf eine Frist zur Stellungnahme bis zum 26. Juli 2006 eingeräumt hatte. Der Beklagte zu 2 hat die ihm eingeräumte Möglichkeit nicht wahrgenommen.

Das den Klägern am 4. August 2006 zugestellte Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf wurde mit Ablauf des 4. September 2006 rechtskräftig (§ 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB lief am 4. März 2007 ab. Hinzuzurechnen ist noch die Zeit vom 11. Juli 2006 bis zum 7. August 2006 (26 Tage).

Die Kläger haben bereits am 2. März 2007 Klage eingereicht. Dies war rechtzeitig, denn die Klage wurde "demnächst" zugestellt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO). Das Landgericht Bochum hat den Gerichtskostenvorschuss am 4. April 2007 eingefordert (GA 13/14). Die Kläger haben den Vorschuss am 11. April 2007 entrichtet. Die Klage wurde dem Beklagten zu 2 daraufhin am 24. April 2007 zugestellt.

6. Ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) ist den Klägern nicht zur Last zu legen, auch nicht deshalb, weil der im Jahr 2000 unternommene Versuch, die verdeckte Sacheinlage zu "heilen", nicht gelungen ist. Das machen die Beklagten auch nicht geltend. Es können keine Feststellungen dazu getroffen werden, ob dies von den T - und damit auch von den Klägern - oder von "U" zu verantworten ist. Tatsachen, die einen hinreichenden Schluss auf ein Mitverschulden der Kläger gestatten, haben die Beklagten nicht vorgetragen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2 trifft die Kläger auch nicht deshalb ein Mitverschulden, weil der Kläger zu 1 nach Abschluss der ersten Instanz des Vorprozesses von sich aus gegenüber Rechtsanwalt Y Zweifel an der Passivlegitimation der Regresskläger im Vorprozess äußerte und diese Zweifel später nicht gegenüber dem Beklagten zu 2 oder in der mündlichen Berufungsverhandlung des Vorprozesses wiederholte. Ein haftpflichtiger Rechtsanwalt kann dem Mandanten kein Mitverschulden vorwerfen, soweit der Rechtsberater - wie hier - den entstandenen Schaden nach dem Vertragsinhalt, vor allem im rechtlichen Bereich, selbst zu verhindern hatte (Zugehör, aaO, Rn. 1234 m.w.N.).

7. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Für einen Zinsbeginn bereits am 21. August 2003 haben die Kläger nichts vorgetragen.

C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Zwar haben die Kläger beantragt, die Revision zuzulassen; einen Revisionsgrund haben sie jedoch nicht aufgezeigt, ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Das gilt auch für den Beklagten zu 2; der Senat geht mit dem Beklagten zu 2 rechtlich davon aus, dass der Schuldner einer Sacheinlage zahlungspflichtig bleibt (siehe oben A 1 a bb (2)). Dieser Gesichtspunkt greift hier jedoch aus tatsächlichen Gründen nicht ein, weil keine Sach-, sondern eine Bareinlage gewollt war.






OLG Hamm:
Urteil v. 26.11.2009
Az: I-28 U 27/08


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