VG Köln:
Urteil vom 12. Dezember 2012
Aktenzeichen: 21 K 4150/09

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen, soweit die Klägerin und die Beklagte den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.

Die Klage im Übrigen ist zulässig, jedoch nicht begründet.

I. Der mit dem Hauptantrag angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 03. März 2009 in der Fassung der Berichtigung vom 01. September 2009 ist nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig und unterliegt deshalb nicht der Aufhebung. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin in Ziffer 1. dieses Beschlusses zu Recht angeordnet, dass in Bereichen, in welchen die durchschnittliche Entfernung des Hauptverteilers von den einzelnen Teilnehmeranschlusseinheiten so groß ist, dass eine Realisierung von DSL-Anschlüssen mit einer Bandbreite von mindestens 1 Mbit/s für den Download und 128 kbit/s für den Upload am Hauptverteiler nicht möglich ist, der Beigeladenen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung an einem näher als dem Hauptverteiler an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, nämlich einem von der Klägerin neu zu errichtenden Schaltverteiler auf dem Hauptkabel zwischen Hauptverteiler und nachfolgendem Kabelverzweiger, zu gewähren ist.

Diese Regelung findet eine tragfähige Rechtsgrundlage in § 25 Telekommunikationsgesetz in der hier noch maßgebenden, im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung geltenden Fassung des Art. 2 Nr. 35 des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) - TKG a.F. -.

Der Erlass einer Zugangsanordnung der hier in Rede stehenden Art bedarf nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. u.a. des Vorliegens der nach dem Telekommunikationsgesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung. Diese Voraussetzungen für eine Zugangsverpflichtung sind hier gegeben. Denn die der Klägerin durch bestandskräftige Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075/R) auferlegte Verpflichtung, "anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL)" zu gewähren, ist durch bestandskräftige und im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses weiterhin wirksam gewesene Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2007 beibehalten worden. Dabei kann auf sich beruhen, ob die in § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. enthaltene Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens "der erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung" schon aufgrund einer insoweit bestehenden Tatbestandswirkung der Regulierungsverfügung als erfüllt anzusehen ist oder ob die Vorschrift eine eigenständige Feststellung des Fortbestandes der den Erlass der in der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsverpflichtung rechtfertigenden Verhältnisse erfordert. Denn weder macht die Klägerin geltend, dass im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Zugangsanordnung eine Veränderung der der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten war, noch bestehen in dieser Hinsicht irgendwelche Anhaltspunkte, zumal die Zugangsverpflichtung aus der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 durch die nachfolgende Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 (BK 3g-09/085) wiederum beibehalten worden ist.

Die im angegriffenen Beschluss angeordnete Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss mittels eines neu zu errichtenden Schaltverteilers auf dem Hauptkabel zwischen Hauptverteiler und nachfolgenden Kabelverzweigern ist von der der Klägerin in Ziffer 1.1.1 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegten Zugangsverpflichtung umfasst.

Diese Zugangsverpflichtung, die auf die Gewährung des "Zugang(s) zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL)" gerichtet ist, beschränkt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf eine Zugangsgewährung an den im Klammerzusatz bezeichneten Punkten. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin insoweit darauf, dass es sich bei der Aufzählung von Zugangspunkten in dem besagten Klammerzusatz um eine abschließende Definition des "näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt(es)" handele, weil dieser Aufzählung ein ihre bloße Beispielhaftigkeit kennzeichnender Begriff ("insbesondere", "z.B.") nicht beigefügt ist. Der Auffassung der Klägerin wäre nur dann beizutreten, wenn es eine grammatische Regel oder zumindest ein gefestigtes Sprachverständnis des Inhalts gäbe, dass einem Klammerzusatz, der innerhalb eines Satzes einer abstrakten Beschreibung oder Bezeichnung nachgestellt ist und eine enumerative Konkretisierung des zuvor abstrakt Umschrieben enthält, stets die Bedeutung einer abschließenden Definition zukäme. Das ist indessen nicht der Fall, weil es sowohl aus grammatikalischer Sicht als auch nach allgemeinen Sprachgepflogenheiten ohne weiteres möglich ist, die in Klammern gesetzte Aufzählung von Zugangspunkten in Ziffer 1.1.1 des Tenors des Beschlusses vom 27. Juni 2007 als beispielhaft und nicht abschließend aufzufassen. Allerdings ist das von der Klägerin vertretene Verständnis der auferlegten Zugangsverpflichtung auch nicht von vorn herein ausgeschlossen, weil es ebenfalls gängiger (schrift)sprachlicher Praxis - zumal im Rechtswesen - entspricht, in einem Klammerzusatz etwas zuvor abstrakt Umschriebenes als Begriff (vgl. etwa § 4 Abs. 1, § 36 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 4, § 38 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -) oder als abschließende Konkretisierung (vgl. etwa § 19 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz, § 1 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen) anzufügen.

Der hiernach nicht eindeutige Wortlaut der der Klägerin in Ziffer 1.1.1 des Tenors des Beschlusses vom 27. Juni 2007 auferlegten Zugangsverpflichtung ist deshalb auslegungsbedürftig. Maßgebend für die Ermittlung des Regelungsgehalts eines Verwaltungsakts sind die zu §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - entwickelten Regeln. Die Auslegung des Verwaltungsaktes richtet sich dabei nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörde. Maßgebend ist entsprechend der Auslegungsregel des § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Dabei sind nur solche Umstände indiziell zu berücksichtigen, die dem Empfänger bei Zugang der Willenserklärung erkennbar waren. Nicht der innere, sondern der objektiv erklärte Wille ist maßgebend, wie ihn der Empfänger verstehen kann.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht- BVerwG -, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264 = Juris (dort Rn. 52); Urteil vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, Juris (dort Rn. 27).

Nach der somit ausschlaggebenden Sicht des Empfängerhorizontes ist die in Ziffer 1.1.1 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 getroffene Regelung bei Berücksichtigung der ihrem Erlass zugrunde liegenden und der Klägerin als Adressatin erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung dahin zu verstehen, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung nicht auf die im Klammerzusatz ausdrücklich erwähnten Netzzugangspunkte beschränkt ist, sondern auch eine Zugangsverpflichtung an einem auf dem Hauptkabel zu errichtenden sog. Schaltverteiler beinhaltet.

Für diese Annahme streitet bereits der objektive Umstand, dass es der in Ziffer 1.1.1 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 enthaltenen Formulierung "am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt" nicht bedurft hätte und die Aufzählung von Hauptverteiler, Kabelverzweiger, Endverzweiger und APL ausreichend gewesen wäre, wenn die Beschlusskammer die der Klägerin auferlegte Zugangsverpflichtung auf diese Punkte der Teilnehmeranschlussleitung hätte begrenzen wollen. Die Verwendung des vorgenannten Satzteils spricht daher bereits nachhaltig dafür, dass der ihm beigefügte Klammerzusatz eine lediglich beispielhafte Aufzählung von Zugangspunkten enthält und dass sich die auferlegte Zugangsverpflichtung grundsätzlich auch auf andere als die im Klammerzusatz erwähnten Punkte der Teilnehmeranschlussleitung erstreckt. Dieses Verständnis wird bestätigt durch den der Klägerin bekannten, jedenfalls aber erkennbaren Umstand, dass in der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (Seite 19, 1. Absatz des Abschnitts 3.1.) die der Klägerin auferlegte und hier in Rede stehende Zugangsverpflichtung als "Verpflichtung, vollständig entbündelten Zugang zur TAL ... am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, nämlich insbesondere am Kabelverzweiger oder am APL, ... zu gewähren", umschrieben ist. Das den Worten "am Kabelverzweiger oder am APL" vorangestellte Adverb"insbesondere" bewirkt nach seinem Bedeutungsgehalt, dass die vorgenommene Aufzählung von Zugangspunkten nicht als abschließend, sondern als beispielhaft zu verstehen ist. Diese im Rahmen der Begründung der hier auszulegenden Ziffer 1.1.1 des Tenors des Beschlusses vom 27. Juni 2007 verwendete Formulierung, die inhaltsgleich und ebenfalls unter Verwendung des Wortes "insbesondere" bereits in der Begründung der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075/R, dort S. 8, vorletzter Absatz) enthalten war, stellt deshalb neben dem eingangs genannten Grund einen gewichtigen Gesichtspunkt für die Annahme dar, dass der besagte Klammerzusatz nicht eine abschließende Definition des "näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt(es)" beinhaltet, sondern eine bloß beispielhafte, nicht abschließende Bezeichnung von Zugangspunkten enthält, auf die sich die auferlegte Zugangsverpflichtung unter anderem erstreckt. Dies gilt umso mehr, als sich der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 nichts Tragfähiges für ein gegenteiliges Verständnis des besagten Klammerzusatzes entnehmen lässt. Vielmehr findet sich an anderer Stelle (S. 24 unten des Beschlusses) die Formulierung: "... Verpflichtung, vollständig entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen, etwa am Hauptverteiler, am Kabelverzweiger oder am Endverzweiger zu gewähren, ...". Diese Formulierung bestätigt das gefundene Auslegungsergebnis. Denn die Verwendung des Wortes "etwa" verdeutlicht wiederum, dass die Aufzählung der genannten Zugangspunkte nicht abschließend ist.

Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass im Lichte des § 157 BGB das von ihr vertretene Verständnis der ihr auferlegten Zugangsverpflichtung deshalb geboten sei, weil bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 noch nicht die Rede von einer Zugangsverpflichtung an anderen als den von der Beschlusskammer aufgeführten Punkten gewesen sei. Dabei kann dahin stehen, ob eine Erstreckung der Verpflichtung zur Zugangsgewährung an solchen anderen Punkten seinerzeit bereits ausdrücklich thematisiert worden war oder nicht. Hierauf kommt es nicht an, weil sich jedenfalls auf dem Hintergrund des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG a.F. die Frage aufdrängen musste, auf welche Weise die in dieser Vorschrift vorgesehene Nutzbarmachung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung zugunsten der Wettbewerber der Klägerin auf dem Hintergrund ermöglicht werden kann, dass für die Erbringung breitbandiger Dienste der Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler wegen der physikalischen Eigenschaften der Kupferleitung in solchen Bereichen nicht ausreicht, in denen die Strecke zwischen dem im Hauptverteiler untergebrachten DSLAM und der Anschlusseinheit in den Räumen des Teilnehmers eine bestimmte Länge überschreitet. Die der Klägerin auferlegte Verpflichtung zur Zugangsgewährung (am Hauptverteiler oder) an "einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt" ist im Lichte dieser bekannten Problematik und der Ermöglichung einer Abhilfe im Interesse der Teilnehmer zu sehen. Dass für einen solchen näheren Zugang vor allem die im Klammerzusatz ausdrücklich erwähnten Kabelverzweiger in Betracht kommen, rechtfertigt nicht die von der Klägerin offenbar gehegte Annahme, dass für die Wettbewerber der Klägerin die Möglichkeit, auf eine andere (wirtschaftlichere) Weise den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu erhalten, ausgeschlossen bleiben sollte. Selbst wenn solche alternativen Zugangsmöglichkeiten im Zeitpunkt des Ergehens der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 noch nicht konkret thematisiert worden sein sollten, musste die Klägerin doch bereits seinerzeit mit entsprechenden Zugangsnachfragen für den Fall rechnen, dass sich deren technische Realisierbarkeit herausstellen sollte. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin selbst zur Erbringung breitbandiger Dienste die Teilnehmeranschlussleitung mittels des sog. SOL-Konzepts in einer Weise erschließt, die dem hier angeordneten Zugang mittels eines neu zu errichtenden Schaltverteilers vergleichbar ist, steht der in § 157 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke dem hier gefundenen Auslegungsergebnis nicht entgegen.

Die von der Klägerin herangezogenen Vorschriften des § 3 Nr. 21 TKG a.F. und des Art. 2 Satz 2 Buchst. e) ZRL, die den Begriff des Teilnehmeranschlusses definieren, sind für die hier behandelte Auslegungsfrage unergiebig. Ihnen kann - zumal unter Berücksichtigung der Regelung des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG a.F. - entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entnommen werden, dass Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nur am bereits existierenden Hauptverteiler oder einer gleichwertigen, schon vorhandenen Einrichtung zu gewähren sei und dass solche gleichwertigen Einrichtungen nur die Kabel- und Endverzweiger seien, die ebenso wie der Hauptverteiler eine verzweigende Funktion besäßen, welche dem auf dem Hauptkabel errichteten Schaltverteiler fehle. Die Schlussfolgerung, dass aus der Definition des Teilnehmeranschlusses folge, dass nur an Einrichtungen mit Verzweigungsfunktion Zugang zu gewähren sei, trägt nicht. Der Teilnehmeranschluss ist definiert als die physische Verbindung, mit dem der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit den Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird. Danach sind Hauptverteiler, Kabelverzweiger, Endverzweiger und APL, an denen herkömmlich ein Zugang zum Teilnehmeranschluss ermöglicht wird, nicht selbst Bestandteil des Teilnehmeranschlusses. Dieser umfasst vielmehr nur die physische Verbindung (die Doppeladermetallleitung) zwischen den in § 3 Nr. 21 TKG a.F. bzw. Art. 2 Satz 2 Buchst. e) ZRL genannten Einrichtungen, nicht hingegen diese Einrichtungen selbst. Die Begriffsbestimmung des Teilnehmeranschlusses gibt auch nichts für die von der Klägerin geäußerte Annahme her, dass die auf dem Hauptkabel vorhandenen Einrichtungen verzweigende Funktion haben müssten, um als (ausschließliche) Zugangspunkte in Betracht zu kommen. Anderes folgt auch nicht aus dem in den genannten Vorschriften verwendeten Begriff der "Einrichtung". Insbesondere trägt der aus diesem Umstand gezogene Schluss der Klägerin nicht, dass der Gesetzgeber von einer Zugangsgewährungspflicht nur an existierenden, bereits "eingerichteten" Orten ausgehe. Denn die Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) ZRL umsetzende Ermächtigung des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG a.F., auf der die Zugangsverpflichtung in Ziff. 1.1.1 des Tenors des Beschlusses vom 27. Juni 2007 beruht, bezieht sich allgemein auf die Auferlegung einer Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss; eine Konkretisierung oder Begrenzung dahin, dass Zugang an bestimmten Punkten oder Abschnitten des Teilnehmeranschlusses oder dort zu gewähren ist, wo mittels vorhandener (Verzweigungs)Einrichtungen der Zugang technisch ohne neu einzurichtende Infrastruktur möglich ist, kann § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG a.F. nicht entnommen werden. All dies stützt deshalb die Annahme, dass der Erwähnung von Kabelverzweiger bzw. Endverzweiger und APL im Klammerzusatz von Ziffer 1.1.1 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 kein abschließend regelnder, sondern lediglich beispielhafter Charakter beizumessen ist. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Klägerin auch daraus, dass in der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (S. 22) ausgeführt ist, sie werde "lediglich verpflichtet, entbündelten Zugang zu ihrer vorhandenen Infrastruktur, nämlich den vorhandenen Teilnehmeranschlüssen, zu gewähren", für ihren Standpunkt, dass eine Zugangsgewährung mittels Schaltverteilers von der ihr auferlegten Zugangsverpflichtung nicht umfasst sei, nichts herleiten kann. Denn als "vorhandene Infrastruktur" sind, wie dem mit dem Wort "nämlich" eingeleiteten Satzteil zu entnehmen ist, (nur) die "vorhandenen Teilnehmeranschlüsse" gemeint und diese umfassen - wie ausgeführt - nicht die für die Zugangsgewährung notwendigen bzw. geeigneten technischen Vorrichtungen.

Die mit dem angefochtenen Beschluss vom 03. März 2009 ausgesprochene Anordnung der Zugangsgewährung mittels neu zu errichtenden Schaltverteilers ist auch im Übrigen von der der Klägerin in Ziffer 1.1.1 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegten Zugangsverpflichtung gedeckt. Auch insoweit liegen im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. die erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vor. Insbesondere bedeutet die angeordnete Zugangsgewährung entgegen der Auffassung der Klägerin keine - wegen Fehlens einer entsprechenden regulatorischen Auferlegungsentscheidung bzw. wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage für eine solche Auferlegungsentscheidung - unzulässige Netzauf- bzw. Netzausbauverpflichtung. Dabei bedarf es keiner Klärung, ob - und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen - das Gesetz es gestattet, der Klägerin als markbeherrschendem Unternehmen eine Verpflichtung zum Kapazitätsausbau unmittelbar durch Regulierungsverfügung aufzuerlegen oder mittelbar dadurch zu bewirken, dass ihr eine Zugangsverpflichtung zum Teilnehmeranschluss trotz nicht vorhandener Kapazität auferlegt wird. Denn um einen solchen Fall geht es hier nicht. Die infolge der streitigen Anordnung vorzunehmende Errichtung von Schaltverteilern zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss betrifft - wie sich bereits aus den obigen Ausführungen ergibt - nicht das Netz der Klägerin als solches, und es ist insbesondere ein Ausbau der Kapazität der Teilnehmeranschlüsse mit der streitigen Zugangsanordnung weder unmittelbar noch mittelbar verbunden. Der angeordnete Zugang ermöglicht es vielmehr, das vorhandene, grundsätzlich nutzbare Frequenzspektrum der Teilnehmeranschlussleitung in denjenigen hochfrequenten Bereichen in Anspruch zu nehmen, die bei einer Einspeisung des DSL-Signals am Hauptverteiler in den von der Anordnung erfassten Fällen wegen der physikalischen Eigenschaften der Doppeladermetallleitung nicht nutzbar sind. Es geht daher um die Ausschöpfung vorhandener, bisher ungenutzter Kapazität, nicht um den Aufbau neuer bzw. den erweiternden Ausbau vorhandener Netzkapazitäten.

Die mit dem angeordneten Zugang verbundene Neuerrichtung von Schaltverteilern, die die Schaffung von Schnittstellen zwischen den Netzen der Klägerin und der Beigeladenen bezweckt, ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die der Klägerin regulatorisch auferlegte Zugangsverpflichtung nicht die Herstellung bisher nicht vorhandener Netzelemente umfasste. Die der Klägerin auferlegte Zugangsverpflichtung ist - wie oben ausgeführt - nicht auf bestimmte Punkte des Teilnehmeranschlusses beschränkt, sondern besteht außer am Hauptverteiler auch an näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkten. Dass es sich bei diesen Punkten um bereits bestehende Zugangseinrichtungen handelt, gibt die auferlegte Zugangsverpflichtung nicht vor. Die Anordnungsbefugnis der Bundesnetzagentur erstreckt sich nach § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. auf alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung. Damit kann sie grundsätzlich all das zum Gegenstand einer Anordnung machen, was im Rahmen einer Zugangsvereinbarung zwischen den Vertragspartnern üblicherweise geregelt wird.

Vgl. Hölscher in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 62 zu § 25; Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., 2006, Rn. 48 zu § 25; Kühling/ Neumann in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, Rn. 39 zu § 25; Scherer in: Arndt/Fetzer/Scherer, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2008, Rn. 19 zu § 25; Heun in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikatinsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil H, Rn. 592, 594.

Dazu gehören namentlich die technischen Bedingungen und Vorgaben, mittels derer der zu gewährende Zugang verwirklicht wird. Denn nach der Gesetzesbegründung zu dem mit § 25 Abs. 5 TKG a.F. inhaltlich übereinstimmenden § 23 Abs. 5 des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes,

vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 09. Januar 2004, BT-DrS. 15/2316, S. 66,

können die in Absatz 5 genannten Bedingungen u.a. die Bestandteile einer Vereinbarung über besondere Netzzugänge einschließlich der Zusammenschaltung zum Gegenstand haben, die in der Anlage zur früheren Netzzugangsverordnung aufgeführt sind. Dort sind unter Buchst. d) als Bestandteile einer Vereinbarung ausdrücklich die Standorte der Anschlusspunkte bezeichnet. Zudem ist geklärt, dass § 37 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG1996 -, die Vorgängerbestimmung des § 25 TKG a.F., nicht nur zur Anordnung der physischen und logischen Verbindung von Telekommunikationsnetzen ermächtigte, sondern auch zur Festlegung technischer Bedingungen der Zusammenschaltung.

BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 -, Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 19).

Weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte des § 25 TKG a.F. bieten einen Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber den Umfang der der Bundesnetzagentur in § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. verliehenen Anordnungsbefugnis gegenüber der Reichweite der Vorgängerbestimmung des § 37 TKG1996 hat einschränken wollen.

Ist hiernach davon auszugehen, dass § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG a.F. die Anordnung von Zugangsvarianten erlaubt, die Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung zweier Netzbetreiber sein können, spricht nichts Durchgreifendes dagegen, von dieser Anordnungsbefugnis auch solche technischen Zugangsformen als umfasst anzusehen, die- wie die vorliegende - grundsätzlich realisierbar sind, über deren vertragliche Einräumung eine Einigung mit dem zugangsgewährungsverpflichteten Unternehmen jedoch nicht zustande gekommen ist.

Gegenüber der angefochtenen Zugangsanordnung kann schließlich auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass mit ihr die Erbringung einer zugangsbezogenen Leistung aufgegeben werde, die weiter reiche als eine Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung vorhandener Einrichtungen nach § 21 Abs. 3 Nr. 4, 2. Alt. TKG a.F. und die deshalb nur im Rahmen einer Regulierungsverfügung hätte ergehen dürfen. Diesem Einwand liegt die Annahme der Klägerin zugrunde, dass mit der streitigen Anordnung eine Verpflichtung zur Errichtung von Schaltverteilern zur ausschließlichen Nutzung durch die Beigeladene begründet werde. Ob bei unterstellter Richtigkeit dieser Annahme die Schlussfolgerung gerechtfertigt ist, dass damit über das hinausgegangen werde, was der Klägerin im Hinblick auf die gemeinsame Nutzung von Einrichtungen und Leitungen nach Maßgabe von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG a.F. nur im Rahmen einer Regulierungsverfügung auferlegt werden könne, kann dahinstehen. Denn die dieser Schlussfolgerung zugrunde liegende Annahme der Klägerin ist bereits unzutreffend. Der angefochtene Beschluss begründet nämlich gerade nicht eine ausschließliche Nutzungsmöglichkeit für die Beigeladene. Er enthält keine Regelung, die der Beigeladenen ein exklusives Zugangsrecht an einem neu errichteten Schaltverteiler zuerkennt. Zudem verdeutlicht Ziffer 7. des Beschlusstenors, der sich zur Kostenaufteilung im Falle einer Mitnutzung des Schaltverteilers durch die Klägerin oder andere Netzbetreiber verhält, dass von einer Ausschließlichkeit des angeordneten Zugangs nicht ausgegangen wird. Auch die Klägerin selbst geht in ihrem Antrag auf Anordnung von Entgelten für die Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss mittels Schaltverteilers von einer möglichen gemeinsamen Nutzung dieser Einrichtung durch andere Wettbewerber als die Beigeladene und durch sie selbst aus (vgl. Ziffer 4.1 der von der Klägerin zum Entgeltantrag vorgelegten Preislisten).

Gegenüber der Rechtmäßigkeit der Regelungen in den Ziffern 2. bis 11. des angefochtenen Beschlusses vom 03. März 2009 hat die Klägerin nichts vorgebracht. Umstände, die zu begründeten Zweifeln an der Rechtmäßigkeit dieser Regelungen Anlass bieten könnten, sind auch nicht erkennbar.

II. Mit dem hilfsweise verfolgten Begehren, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 15. Juni 2009 - BK 3c-09/032 - aufzuheben, soweit für Leistungen gemäß Ziffer 1.1.2 des Beschlusstenors eine Preisobergrenze bei der aufwandsabhängigen Abrechnung angeordnet wird, kann die Klägerin ebenfalls nicht durchdringen.

Die Preisobergrenze von 51,12 Euro, deren Beachtung die Bundesnetzagentur bei dem "gem. Preisliste `Montage nach Aufwand´ der Deutschen Telekom, Stand 01.01.2008," angeordneten Entgelt für die Leistung "Ermittlung und Bereitstellung der nachgefragten Informationen" vorgegeben hat, kann nicht isolierter Gegenstand der hilfsweise erhobenen Anfechtungsklage sein. Eine solche isolierte Anfechtbarkeit setzt die rechtliche Teilbarkeit der unter Ziffer 1.1.2 des Beschlusstenors getroffenen Regelung voraus. Daran fehlt es. Eine Regelung ist teilbar, wenn ihre einzelnen Bestandteile nicht dergestalt in einem untrennbaren inneren Zusammenhang miteinander stehen, dass die Regelung auch bei Wegfall des angefochtenen Teils ohne Änderung ihres Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann.

Vgl. zur Teilbarkeit von Verwaltungsakten: BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 22) m.w.N. .

Nach diesem Maßstab ist die Regelung in Ziffer 1.1.2 des Tenors des Beschlusses vom 15. Juni 2009 nicht teilbar. Eine isolierte Aufhebung der streitigen Preisobergrenze hätte nämlich zur Folge, dass die dann verbleibende Entgeltanordnung keine sinnvolle und rechtmäßige Regelung mehr beinhalten würde.

Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG a.F. gelten die §§ 27 bis 38 TKG a.F. hinsichtlich der festzulegenden Entgelte für angeordnete Zugangsleistungen. Die Entgelte für den hier in Rede stehende Zugang zum Teilnehmeranschluss unterliegen nach den bestandskräftigen Regulierungsverfügungen vom 20. April 2005 und 27. Juni 2007 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG a.F.. Nach den Vorgaben dieser Bestimmung ist es aus Rechtsgründen ausgeschlossen, die Leistung "Ermittlung und Bereitstellung der nachgefragten Informationen" als rein aufwandsabhängiges Entgelt (ohne Preisobergrenze) zu genehmigen mit der Folge, dass auch die Anordnung eines solchen Entgelts nach § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG a.F. nicht rechtmäßig erfolgen kann.

Ein beantragtes Entgelt ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. genehmigungsfähig, wenn es die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Die Überprüfung anhand des in diesen Bestimmungen vorgegebenen Effizienzmaßstabes findet gemäß § 32 Nr. 1 TKG a.F. auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung statt; ein Fall des § 32 Nr. 2 TKG a.F. liegt hier nicht vor. Demnach ist in Bezug auf jedes einzelne im Anordnungsantrag bezeichnete Entgelt zu prüfen, ob dieses den materiellen Anforderungen des § 31 TKG a.F. entspricht, also im Sinne dieser Vorschrift für die Leistungsbereitstellung notwendig ist. Einer solchen Prüfung, die nach der Gesetzessystematik im Vorhinein zu erfolgen hat, ist ein Entgelt grundsätzlich nur zugänglich, soweit es für bestimmte Leistungen oder bestimmte Leistungspositionen vorab einheitlich - d.h. standardisiert - kalkuliert wurde. Von dem hiernach bestehenden Grundsatz des Vorrangs standardisierter Entgelte kann allerdings eine Ausnahme zugunsten aufwandsbezogener Entgelte gerechtfertigt sein, wenn und soweit eine einheitliche standardisierte Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender Erfahrungen oder von Fall zu Fall stark unterschiedlicher Produktionsprozesse nicht möglich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 17 ff.).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hinsichtlich der hier erörterten Leistung "Ermittlung und Bereitstellung der nachgefragten Informationen" nicht vor. Die Bundesnetzagentur hat es ausweislich der Begründung des Beschlusses vom 15. Juni 2009 hinsichtlich der hier in Rede stehende Leistung für nicht grundsätzlich ausgeschlossen erachtet, ein pauschales Entgelt festzulegen (S. 16 unten des Beschlusses). Hierzu hat sie im Einzelnen ausgeführt (S. 18 des Beschlusses unter Ziffer 4.1.3.2), dass die bei der Informationsbereitstellung anfallenden Tätigkeiten grundsätzlich Routinearbeiten darstellten; die Recherche von Netzdaten in informationstechnischen Systemen und ihre Bereitstellung seien für die Klägerin eine häufig anfallende Tätigkeit. Die Informationsbeschaffung bezüglich der Schaltverteiler beinhalte im Vergleich zu Abfragen bei anderen Produkten keine grundlegend anderen Prozessschritte, auch wenn es sich nicht um völlig übereinstimmende Datenabfragen handele. Deshalb könnten die betreffenden Arbeiten grundsätzlich auch über ein pauschales Entgelt abgegolten werden.

Diese Einschätzung der Bundesnetzagentur gibt keinen Anlass zur Beanstandung. Von der Beigeladenen und verschiedenen am Verwaltungsverfahren beteiligten Wettbewerbern der Klägerin ist übereinstimmend auf die Vergleichbarkeit der Prozesse der Informationsbeschaffung hingewiesen worden, wie sie namentlich zwischen dem seinerzeit bereits etablierten Zugang zum Teilnehmeranschluss mittels Kabelverzweigerkollokation und dem Zugang mittels Schaltverteiler gegeben sei. Die Beigeladene hat darüber hinaus substantiiert auf die von der Klägerin vorgehaltenen elektronischen Dokumentationssysteme hingewiesen, aufgrund derer jedenfalls der überwiegende Teil der von den Zugangsnachfragern erbetenen Informationen in standardisierten Abfrageverfahren gewonnen werden kann. Die Klägerin selbst hatte zudem bereits während des Verfahrens über den Beschluss vom 03. März 2009 in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 19. November 2008, bestätigt mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Dezember 2008, erklärt, dass sie selbst in einer zweistelligen Anzahl von Fällen SOL-Standorte eingerichtet habe. Dass für die Projektierung dieser Standorte im Wesentlichen die gleichen Informationen wie für die Einrichtung von Schaltverteilern zu beschaffen waren, ist naheliegend und von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden. All das lässt die Annahme der Bundesnetzagentur plausibel erscheinen, dass der Klägerin eine hinreichend breite Erfahrungsgrundlage zur Bemessung des Zeitaufwandes der für die Bereitstellung der nachgefragten Informationen durchzuführenden Prozesse zur Verfügung stand. Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Klägerin vermag diese Annahme nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Der von ihr vorgetragene Umstand, dass auf insgesamt vier verschiedene informationstechnische Systeme zurückgegriffen werden müsse, um die nachgefragten Informationen zusammenzustellen, ist schon im Ansatz nicht geeignet, eine pauschalierende Ermittlung der benötigten Prozesszeiten auszuschließen. Entsprechendes gilt auch für die Beschaffung der nach Angaben der Klägerin in den Dokumentationssystemen nicht niedergelegten Informationen (z.B. Ermittlung der Hauptkabellängen zwischen Hauptverteiler und erstem Kabelverzweiger und zwischen den einzelnen Kabelverzweigern). Gründe, aus denen insoweit eine Pauschalierung des Zeitaufwandes schlechterdings ausgeschlossen sein sollte, sind nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt. Auch der von der Klägern hervorgehobene Umstand, dass die Anzahl der in den einzelnen Anschlussbereichen verlegten Hauptkabel sowie die Anzahl der von den einzelnen Hauptkabeln ihrerseits versorgten Kabelverzweiger erheblich voneinander abweichen können, mit der Folge, dass der Ermittlungsaufwand je nach nachgefragtem Anschlussbereich erhebliche Unterschiede aufweisen könne, lässt die Einschätzung der Bundesnetzagentur, dass der für die betreffenden Prozesse erforderliche Aufwand standardisiert ermittelt und durch ein Pauschalentgelt abgegolten werden kann, nicht als verfehlt erscheinen. Zum einen erstreckt sich die Informationsbeschaffung, wie sich aus der unter dem 01. September 2009 erfolgten Klarstellung der Bundesnetzagentur zu ihrem Beschluss vom 03. März 2009 ergibt, nicht auf (regelmäßig mehrere Hauptkabel aufweisende) Anschlussbereiche im Sinne des durch einen Hauptverteiler versorgten Gebiets, sondern auf Bereiche, in denen wegen der Länge des (einzelnen) dort befindlichen Hauptkabels die in Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses vom 03. März 2009 genannten Übertragungsraten nicht erreicht werden, so dass die Informationsbeschaffung und -bereitstellung in aller Regel jeweils nur bezüglich eines einzigen Hauptkabels erforderlich ist. Zum anderen kann Varianzen bei den Längen der jeweiligen Hauptkabel und der jeweiligen Anzahl der an sie angeschlossenen Kabelverzweiger, sofern diese sich als so bedeutsam erweisen sollten, dass eine einheitliche standardisierte Festlegung des Umfangs der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten nicht mehr sachgerecht erscheint, durch die Bildung von Fallgruppen begegnet werden, die eine - etwa nach den Kriterien der Länge des von der Nachfrage betroffenen Hauptkabels und/oder der Anzahl der von diesem erschlossenen Kabelverzweiger - abgestufte, unangemessene nivellierende Effekte vermeidende Standardisierung ermöglicht.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, a.a.O., Rn. 21.

Die hiernach nicht zu beanstandende Annahme, dass ein die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitendes Entgelt für die hier in Rede stehende Leistung als Pauschalbetrag abgebildet werden kann, wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass die Bundesnetzagentur dieses Entgelt für die an den hier streitbefangenen Zeitraum anschließenden Zeiträume (ab 01. April 2010) nicht mehr als aufwandsbezogenes Entgelt, sondern jeweils in der Gestalt von Pauschalbeträgen angeordnet hat (bestandskräftige Beschlüsse vom 12. Mai 2010 - BK 3a-10-004 -, ABl. BNetzA 2010, 1890, und vom 05. Mai 2011 - BK 3a-11-004 -, ABl. BNetzA 2011, 1671).

Neben diese Gesichtspunkte, die der Rechtmäßigkeit eines rein aufwandsbezogenen Entgelts und damit einer isolierten Anfechtbarkeit der in Ziffer 1.1.2 des Tenors des Beschlusses vom 15. Juni 2009 vorgesehenen Preisobergrenze entgegenstehen, tritt ein weiterer Grund, aus dem die streitige Entgeltanordnung bei Wegfall dieser Preisobergrenze im Sinne des für die Beurteilung ihrer Teilbarkeit anzulegenden Maßstabes ohne Änderung ihres Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise nicht bestehen bleiben kann. Die festgelegte Preisobergrenze ist nämlich, wie sich aus der Begründung des angefochtenen Beschlusses (S. 16/17) ergibt, notwendige und unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass die Bundesnetzagentur ein aufwandsbezogenes Entgelt für die hier in Rede stehende Leistung überhaupt für anordnungsfähig erachtet hat. Denn nach Auffassung der Bundesnetzagentur bietet die Beachtung der vorgesehenen Preisobergrenze zum einen die Gewähr dafür, dass das angeordnete aufwandsbezogene Entgelt dem von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. vorgegebenen Erfordernis genügt, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht zu überschreiten. Zum anderen hat die Bundesnetzagentur in der Beschlussbegründung deutlich gemacht, dass durch die Festlegung einer Entgeltobergrenze gewährleistet werden solle, dass für die Beigeladene und andere Wettbewerber der Klägerin eine weiter gehende Planungssicherheit hergestellt wird als bei einem bloßen, ohne ergänzende Vorgaben angeordneten Entgelt nach Aufwand. Von der Einhaltung des gesetzlich vorgegebenen Entgeltmaßstabes und von der Gewährleistung von Planungssicherheit hat die Bundesnetzagentur somit ihre Entscheidung, ob ein aufwandsbezogenes Entgelt angeordnet werden kann, abhängig gemacht und aus ihrer Sicht konnte diesen Ziele nur mit der Festlegung einer Entgeltobergrenze Geltung verschafft werden. Die angeordnete Obergrenze erweist sich als conditio sine qua non für die Anordnung eines aufwandsbezogenen Entgelts. Die isolierte Aufhebung dieser Obergrenze bedeutete deshalb nach der erkennbaren Konzeption der streitigen Anordnungsentscheidung deren inhaltliche Änderung mit der Folge, dass eine Teilbarkeit nicht angenommen werden kann.

III. Auch mit dem äußerst hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 15. Juni 2009 zu verpflichten, rückwirkend ab dem 03. März 2009 für die Leistung gemäß Ziffer 1.1.2 des Beschlusstenors ein Entgelt gemäß "Preisliste nach Aufwand" der Klägerin auf dem Stand vom 01. Januar 2008 ohne Beachtung einer Preisobergrenze zu genehmigen, bleibt die Klage ohne Erfolg. Aus den vorstehenden Ausführungen zu II. folgt, dass wegen des grundsätzlichen Vorranges pauschalierter Entgelte die Anordnung eines aufwandsbezogenen Entgeltes für die besagte Leistung nicht beansprucht werden kann. Eine Verpflichtung der Beklagten zum Erlass einer Entgeltanordnung in dem von der Klägerin begehrten Sinne scheidet deshalb aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Soweit die Klägerin und die Beklagte den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, entspricht es der Billigkeit im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Klägerin mit den Verfahrenskosten zu belasten. Kostenpflichtig ist nach dem anzulegenden Billigkeitsmaßstab in der Regel derjenige Beteiligte, der bei Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes voraussichtlich unterlegen wäre, hätte sich der Rechtsstreit nicht erledigt. Hiernach entspricht es der Billigkeit, der Klägerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Denn die gegen die in Ziffer 1.4.2 des Tenors des Beschlusses vom 15. Juni 2009 festgelegte Preisobergrenze gerichtete Klage wäre wegen des grundsätzlichen Vorrangs standardisierter Entgelte voraussichtlich ohne Erfolg geblieben. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil es der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, diese Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich durch ihren Klageabweisungsantrag einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.






VG Köln:
Urteil v. 12.12.2012
Az: 21 K 4150/09


Link zum Urteil:
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