Landgericht Köln:
Urteil vom 29. September 2004
Aktenzeichen: 28 O (Kart) 216/04

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen ein angebliches Vorhaben der Beklagten, auf dem Markt für Kindergeldverwaltungssoftware als Anbieter von Software und aller damit in Zusammenhang stehender Dienstleistungen tätig zu werden und durch Ausnutzung ihrer (angeblich) marktbeherrschenden Stellung dem Kläger dessen eigene Marktteilnahme unmöglich zu machen.

Die Beklagte setzt als Gesetz-, Verordnungs und Erlassgeber die Rahmenbedingungen, die von den zur Zeit 16-17.000 Familienkassen in Deutschland bei der Berechnung des Kindergeldes beachtet werden müssen. Die Kindergeldberechnung ist als Familienleistungsausgleich in den §§ 31, 62-78 EStG geregelt. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Gesetzes über die Finanzverwaltung (FVG) stellt die Bundesagentur für Arbeit dem Bundesamt für Finanzen zur Durchführung der Aufgaben des Familienleistungsausgleichs ihre Dienststellen als Familienkassen zur Verfügung (vgl. auch § 6 AO). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 Satz 10 FVG gelten zudem alle Familienkassen - also z.B. auch solche anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts - als Bundesfinanzbehörden, soweit sie den Familienleistungsausgleich durchführen. Sie unterliegen insoweit der Fachaufsicht des Bundesamtes für Finanzen. Im Rahmen der Fachaufsicht gibt das Bundesamt zahlreiche für die Familienkassen verbindliche Vorgaben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K6 zur Klageschrift, Bl. 115 ff. d.A. verwiesen.

Die Beklagte verwendet im Bundesamt für Finanzen das Kindergeldfestsetzungsprogramm "KING". Dieses hat seinen Ursprung in einer Organisationsuntersuchung vom 7.9.1999. Geprüft wurden damals Einsparpotentiale bei einer Zentralisierung des Familienleistungsausgleichs auf eine zentrale Bundesfamilienkasse. Im Oktober 1999 wurde eine Projektgruppe eingerichtet, in der alsbald Einigkeit darüber erzielt wurde, dass zur Erreichung einer größeren Verwaltungseffezienz eine Softwareeigenentwicklung geboten war. Bis zum 28.4.2000 wurde die erste fachliche Analyse und Entscheidung zur Eigenentwicklung der Software "KING" beendet, bis dato wurde noch das ältere Programm "KIDICAP" - ein einfaches Bezügerechnungsprogramm - benutzt. Am 12.7.2000 wurde als Starttermin für die Einrichtung einer zentralen Bundesfamilienkasse der 1.1.2001 festgelegt; zum gleichen Datum sollte "KING" vorliegen.

Bereits am 23.10.2000 war "KING" zu 95% fertig. Am 8.12.2000 war Produktionsbeginn; Stammdaten wurden aus "KIDICAP" in "KING" überspielt. Nach einigen Nachbesserungen erfolgte am 18.12.2000 ein erster Festsetzungslauf mit "KING"; im Anschluss wurden Arbeiten an der Software hinsichtlich der Details des steuerlichen Festsetzungsverfahrens und der Bescheiderteilung bis zum 1.5.2001 vorgenommen. "KING" läuft seit Dezember 2000 im Bundesamt für die Verwaltung von mittlerweile 30.000 Berechtigten. Die Beklagte hat dort zwei Mitarbeiter für die Betreuung vorgesehen; "KING" wird fortlaufend an die jeweils aktuelle Gesetzeslage etc. angepasst. Ferner wurden bisher vier "Testversionen" an Rechenzentren anderer großer Familienkassen abgegeben und laufen dort in der täglichen Praxis. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Software insoweit das Stadium einer lauffähigen Vorführversion verlassen hat oder nicht. "KING" kann jedenfalls aber aus technischen Gründen unstreitig nur von den ca. 500 großen Familienkassen effizient eingesetzt werden, die mehr als 5000 Berechtigte betreuen.

An diese Familienkassen würde die Beklagte das Programm auch abgeben, sofern Bedarf angemeldet wird. "KING" ermöglicht die umfassende Durchführung des vollständigen Festsetzungsverfahrens im Rahmen des Familienleistungsausgleichs. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 9 ff. der Klageerwiderung (= Bl. 167 ff. d.A.) verwiesen. In die Entwicklungsarbeiten zu "KING" war die Software AG eingebunden, wobei der genaue Umfang von deren Beteiligung umstritten ist. Die Federführung lag jedenfalls bei der behördeninternen Projektgruppe; sämtliche Urheber- und Nutzungsrechte an "KING" stehen zumindest heute allein der Beklagten zu.

Der Kläger betreibt unter der Bezeichnung "F, " ein Unternehmen mit Sitz in N. Früher war er Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Firma Q GmbH. Die Q entwickelte ebenfalls ein Kindergeldberechnungsprogramm namens "KIGA" zum Einsatz bei Familienkassen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Programmbeschreibungen in Anlage K 2 - 5, Bl. 26 - 114 d.A. verwiesen. Während der Entwicklung des Programms suchte die Q im Juli 2002 Kontakt zum Bundesamt für Finanzen. Die Q erhoffte sich davon verbesserte Absatzchancen für ihr Produkt, erleichterten Zugang zu den einzelnen Familienkassen und eine Optimierung der eigenen Software. Angedacht war von Seiten der Q ferner eine Art "Zertifizierung" des Produktes. Nach vorangehenden Telefonaten wurde die Q zu einer Präsentation ihrer Software nach Bonn am 1.8.2002 eingeladen. Der genaue Hergang des Gesprächs ist umstritten. Am 29.10.2002 fand eine weitere Besprechung statt, bei der ein Langzeittest von "KIGA" am 7.11.2002 durch Zuverfügungstellung eines Laptops vereinbart wurde. Am 6.11.2002 sagte das Bundesamt dies aber aufgrund wettbewerbsrechtlicher Bedenken ab.

Im März 2003 wurde "KING" von der Beklagten auf der CeBIT 2003 in Hannover vorgestellt, was man vorher bereits u.a. im Internet angekündigt hatte. Ausgestellt wurde in einer Ausstellungshalle nur für den öffentlichen Dienst neben anderen Bundesministerien, die Eigenentwicklungen als "Leistungsschau" für die interessierte Öffentlichkeit präsentierten. Zeitgleich scheiterte die Vermarktung von "KIGA"; keine Familienkasse wollte die Software erwerben. Bereits am 28.1.2003 hatte die PFB Insolvenzantrag gestellt. Der Kläger beschloss, die Vermarktung weiterzubetreiben und ließ sich im Rahmen einer Vereinbarung vom 5.2.2004 mit dem Insolvenzverwalter der Q sämtliche Nutzungsrechte an "KIGA" übertragen. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf Anlage K 10 (Bl. 124 ff. d.A.) verwiesen.

Auch der Kläger konnte in der Folgezeit die Software nicht absetzen. Am 7.5.2003 forderte er die Beklagte zur Stellungnahme auf und warf ihr marktmissbräuchliches Verhalten gegenüber "KIGA" durch eine eigene Vermarktung von "KING" vor. Nachdem die Beklagte am 2.6.2003 erwidert hatte, der Kläger sei ihr unbekannt, erfolgte am 11.6.2003 eine Klarstellung hinsichtlich seiner Beziehung zur Q. Nachdem eine vom Kläger gesetzte Frist fruchtlos verstrichen war, schrieb dieser die Beklagte am 21.7.2003 nochmals an. Sie antwortete am 17.7.2003 unter Verweis darauf, dass "KING" schon seit 2000 in der Entwicklung sei. Man wies jegliche Vermarktungsabsichten von sich. Damit begnügte sich der Kläger zunächst. Doch auch in der Folgezeit konnte er "KIGA" nicht absetzen. In zeitlichem Zusammenhang dazu versandte die Beklagte eine CD-Rom, "Lernkultur" an größere Familienkassen. Dabei handelt es sich um eine interne (und als Testversion zunächst kostenfreie) Schulungs-CD der Bundesfinanzakademie für die Familienkassen.

Der Kläger behauptet, die Beklagte erzeuge durch die komplizierte Verfahrensgestaltung selbst die Nachfrage nach einer den eigenen Vorgaben gerecht werdenden Software. Diesen Markt beherrsche sie vollends. Sie wolle die Nachfrage für die Software und damit verbundene Dienstleistungen (etwa Installation/fortlaufende Wartung & Hotlines) mit Gewinnerzielungsabsicht - oder zumindest entgeltlich zur Refinanzierung ihrer erheblichen eigenen Investitionen - befriedigen, obwohl sie wisse, dass der Kläger ein marktfähiges Produkt besitze. Durch die CEBIT 2003 (bzw. bereits die Ankündigung eines CEBIT-Auftritts) sei sie erstmals auf den Markt getreten. Das Bundesamt wolle Outsourcing in großem Stil für alle Familienkassen betreiben und mache dem Kläger damit den eigenen Marktzutritt unmöglich. Die CD-Rom "Lernkultur" stelle den Beginn der Vermarktung dar. Zudem würden sämtliche Familienkassen - etwa durch Newsletter - über geplante Weiterentwicklungen informiert, weswegen die Kaufabsichten gegenüber dem Kläger entfielen - was die Beklagte auch beabsichtige, habe es auch unstreitig keine entsprechenden Weisungen gegeben.

Das Programm "KIGA" sei bis zur Marktreife entwickelt, neu und einzigartig. Das Programm bilde das Festsetzungsverfahren (wie "KING") in wesentlichen Teilen ab und könne Verwaltungsvorgänge daher ebenso gut optimieren. Gegenüber "KING" habe es den Vorteil, dass es sich um eine integrierte Softwarelösung ohne fehleranfällige Schnittstellen, mit modernen JAVA-Applets und besserer Netzwerkfähigkeit handele. Das Programm sei fehlerfrei, wegen der Einzelheiten wird auf S. 10 ff. der Replik (= Bl. 267 ff. d.A.) verwiesen. Potentiell sei es daher an alle 16.000. Familienkassen zu vertreiben - würde die Beklagte dies nicht durch ihr Verhalten vereiteln.

Der Kläger behauptet, man habe die Q bei dem Treffen in Bonn im Glauben gelassen, sie könne "KIGA" alsbald absetzen. In Wahrheit habe man - worüber man den Kläger nicht aufgeklärt habe - "KING" parallel weiter fortentwickelt, welches damals ein nur für den "internen Eigenbedarf" geeignetes und "KIGA" weit unterlegenes Programm gewesen sei. Dabei seien zur Weiterentwicklung von "KING" zahlreiche Ideen von "KIGA" übernommen worden. Der Kläger behauptet weiter, es habe erhebliche Verkaufsbemühungen der Q sowie von ihm selbst gegeben, wegen der Einzelheiten wird auf die Liste der von der Q angesprochenen Stadtverwaltungen sowie 49 an Familienkassen versandten Anschreiben auf Bl. 279 ff. d.A. verwiesen. Die teils erfolgversprechenden Vertragsanbahnungen seien allein aufgrund des Auftritts der Beklagten auf der CEBIT (bzw. dessen Ankündigung) gescheitert. Deshalb sei die Q in Insolvenz gefallen.

Zumindest eröffne die Beklagte der an der Programmierung maßgeblich beteiligten T AG unzulässigerweise einen riesigen Markt, obwohl nicht einmal ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden habe.

Der Kläger ist der Ansicht, aufgrund des Vertrages mit dem Insolvenzverwalter alle Rechte von der PFB erlangt zu haben und diese daher gegenüber der Beklagten durchsetzen zu können. Die Beklagte habe sich wegen § 130 GWB an das Kartellrecht zu halten und könne sich dem nicht unter Verweis auf ihre Fachaufsicht o.ä. entziehen. Die Beklagte trete zum einen auf dem Beschaffungsmarkt auf, wenn sie Familienkassen zum Erwerb von "KING" motiviere, und zum anderen auf Angebotsseite, wenn sie "KING" anbiete. Keinesfalls handele es sich nur um eine rein verwaltungsinterne Maßnahme, da die Beklagte ebenso wie die Träger der einzelnen Familienkassen eine eigene Rechtspersönlichkeit hat. § 5 FVG ändere dies nicht, insoweit sei das Verhältnis der einzelnen Familienkassen vergleichbar mit demjenigen zwischen Haupt- und Subunternehmer. Zudem würden auch die "Kieler Beschlüsse", die die Weitergabe von Software innerhalb der Verwaltung regeln, auf Gegenseitigkeit beruhen und damit eine unternehmerische Tätigkeit im weiten Sinne beeinhalten.

Die Beklagte nehme ferner eine beherrschende Stellung i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB auf dem Beschaffungsmarkt für Kindergeldsoftware ein, da sie ohne nennenswerte Wettbewerber sei. Kraft ihrer hoheitlichen Stellung und ihrer Fachaufsichtsrechte sei sie "faktischer Monopolist" und könne dies durch Weisungen, Produktempfehlungen o.ä. leicht ausbauen. Ferner sei sie dadurch im Vorteil, dass sie selbst Änderungen im Verwaltungsvorgang anordne und schneller umsetzen könne als jeder private Konkurrent. Dem Kläger gegenüber erfolge so ein Missbrauch i.S.d. § 19 Abs. 1 GWB bzw. eine unbillige Behinderung i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB, da einziges Argument zugunsten der Beklagten für eine "Marktabschottung" allenfalls eine nur und allein durch "KING" erreichbare Organisationsverbesserung sein könnte. Gerade daran fehle es aber, weil "KIGA" ebenso gut geeignet sei und nicht von der Einführung einer einheitlichen Software-Plattform die Rede sein könne, weil "KING" eben nicht an alle Kassen abgegeben werden könne und müsse. Zwingende Gründe der Verwaltungsorganisation (wie etwa eine gebotene umfassende Vereinheitlichung) könnten daher das Vorgehen der Beklagten nicht rechtfertigen, weil der Software-Einsatz von "KING" zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nicht "erforderlich" ist, sondern den Kassen unstreitig freisteht.

Letztlich erfolge auch eine unzulässige "Verquickung" öffentlichrechtlicher Aufgaben mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit, es liege ein Verstoß gegen § 1 UWG wegen Machtmissbrauch oder unentgeltlicher Warenabgabe vor. Zudem werde der Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 12 GG verletzt. Eine Verletzungshandlung liege ferner darin, dass die Beklagte - was unstreitig ist - dem Kläger keinen Zugang zu den 16.000 Familienkassen etwa durch Herausgabe von Kontaktdaten verschaffe.

Der Kläger beantragt,

der Beklagte bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, Kindergeldberechnungssoftware, insbesondere das Programm "KING", selbst oder durch Dritte am Markt anzubieten und zu vertreiben sowie Dritten Dienstleistungen unter Verwendung der Software "KING" anzubieten;

hilfsweise,

der Beklagte bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, auf die ihr unterstellten Familienkassen dahingehend einzuwirken, das von ihr angebotene Programm "KING" abzunehmen bzw. bei sich einzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die Rechtswegzuständigkeit hinsichtlich des Hilfsantrages und der angeblichen Grundrechtsverletzung und ist der Ansicht, dass der Kläger aufgrund des Vertrages mit dem Insolvenzverwalter keine Rechte von der PFB erworben hat. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 29 ff. der Klageerwiderung (= Bl. 187 ff.) und 369 d.A. verwiesen. Die Beklagte behauptet ferner, nur ihren hoheitlichen Aufgaben im Rahmen der Fachaufsicht nachkommen zu wollen und daher nicht mit Gewinnerzielungsabsicht oder auch nur unternehmerisch am Markt aufzutreten. Sie schaffe sich insbesondere auch nicht selbst einen Markt, sondern führe nur die Zuständigkeitsregeln des Grundgesetzes und die ihr kraft Gesetzes obligenden Aufgaben durch. "KING" sei nur eine "elektronische Arbeitshilfe", die interessierten Familienkassen kostenlos im Rahmen der fachausichtlichen Koordinierungsbefugnisse zur Verfügung gestellt werde. Das Programm sei entwickelt worden, um bei einer etwaigen Zentralisierung des Familienleistungsausgleichs Einsparpotentiale zu schaffen und die Bearbeitung des Familienleistungsausgleichs zu vereinfachen und erkannte Fehlerquellen zu vermeiden. Die etwaige Weitergabe der Software sei auf Basis der fachaufsichtsrechtlichen Koordinierungsbefugnisse und der sog. "Kieler Beschlüsse" möglich, die seit 1968 als Vereinbarung zwischen den Gebietskörperschaften Bund, Länder und Gemeinden eine Basis für den kostenlosen Austausch von Software unter Körperschaften des öffentlichen Rechts bilden. Wegen der Einzelheiten dieser Beschlüsse wird auf S. 11 ff. der Klageerwiderung und die Anlagen (= Bl. 169 ff., 209 ff. d.A.) verwiesen. Vorgaben an die Familienkassen zum Einsatz von "KING" habe man nicht gemacht und werde man bis zu einer grundlegenden politischen Neuordnung des Familienleistungsausgleichs auch nicht machen.

Zudem behauptet die Beklagte, bei "KIGA" handele es sich um ein reines Berechnungsverfahren ähnlich des von ihr früher verwendeten "KIDICAP", so dass das Programm keinesfalls neu- und einzigartig sei. Zudem werde das Festsetzungsverfahren durch "KIGA" nicht korrekt abgebildet; das Programm sei fehlerhaft. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 8 ff. der Klageerwiderung (= Bl. 166 ff. d.A.) und S. 14 ff. Duplik (= Bl. 360 ff. d.A.) verwiesen. Daher könnten die Ziele der Verwaltungsoptimierung damit nicht erreicht werden. Keinesfalls seien auch Elemente von "KIGA" in "KING" übernommen worden; seit Anfang 2001 sei "KING" nur noch an Gesetzesänderungen etc. angepasst worden. Die vier an andere Rechnenzentren abgegebenen Versionen seien daher auch Vollversionen - was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet. Das Programm sei damit bereits 20 Monate vor dem Treffen in Bonn fertiggestellt gewesen. Dieses Treffen habe allein und ausschließlich auf Drängen der Q stattgefunden, die man dabei sogar auf inhaltliche Fehler in "KIGA" aufmerksam gemacht habe. Kaufabsichten etc. seien nicht geäußert worden, man habe zudem über "KING" informiert.

Jedenfalls stehe "KING" auch in keinem kausalen Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Niedergang der Unternehmungen des Klägers. Insbesondere habe es nie hinreichende Verkaufsbemühungen der Q oder des Klägers gegeben. Verkäufe seien primär an der Ungeeignetheit von "KIGA" und fragwürdigen Verkaufsmethoden des Klägers bzw. der Q gescheitert. Da die CEBIT im März 2003 stattgefunden habe, könne sie die Insolvenz der Q im Januar rein tatsächlich nicht verursacht haben. Diese beruhe allein auf eigenen unternehmerischen Fehlentscheidungen.

Die T-AG werde ebenfalls nicht gefördert, man habe diese nur für externe Programmierleistungen unter einer Abrechnung nach Mann-Tagen hinzugezogen und selbst alle Urheber- und Nutzungsrechte an "KING" erworben. Daher vertreibe die T AG auch nicht etwa Lizenzen o.ä.: es bestünde auch keine Absicht diese oder andere Drittunternehmen im Bereich Installation und Wartung von "KING" einzusetzen und damit private Wettbewerber zu fördern.

Die Beklagte ist der Ansicht, soweit sie zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben Software entwickele, an untergeordnete Behörden weitergebe und diesen bei Installation o.ä. behilflich sei, handele sie im Rahmen ihrer hoheitlichen Befugnisse und werde nicht unternehmerisch tätig. Die Öffentliche Hand sei weder nach UWG noch GWB verpflichtet, ihren Bedarf nach Sachmitteln am privaten Markt zu decken. Es könne nicht angehen, dass ein Kläger einer Behörde untersagen kann, die ihr untergliederten Familienkassen innerhalb der Verwaltungshierarchie mit unentgeltlichen Arbeitsmitteln zu versorgen, während er sein Produkt mit Gewinn - zu Lasten des dann betroffenen Steuerzahlers - vermarkten wolle. Es bestünde kein Anlass, dem Kläger den Zugang zu den Familienkassen zu erleichtern, zumal diese im Bundessteuerblatt veröffentlicht werden. Mit Blick auf Art. 12 GG fehle es jedenfalls an berufsregelnder Tendenz. Mit Blick auf das GWB habe die Beklagte keine beherrschende Stellung, weil der Kläger die 15.500-16.500 kleineren Familienkassen allein bedienen könne. Schließlich sei die Klageeinreichung missbräuchlich, da der Kläger die Verdrängung von "KING" zu erreichen suche, um damit selbst eine Monopolstellung auf dem Markt als einziger privater Anbieter zu erreichen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zwar zulässig, aber sowohl mit Blick auf den Hauptantrag wie auch den im Wege zulässiger nachträglicher Eventualklagehäufung erhobenen Hilfsantrag unbegründet.

I.

1. Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig, insbesondere ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Soweit vereinzelt vertreten wird, dass die Frage nach dem "Ob" eines Marktzutritts durch die öffentliche Hand wegen § 40 VwGO ausschließlich von den Verwaltungsgerichten geprüft werden kann (vgl. Pagenkopf, GewArch 2001, 177, 184), geht dies auf Basis der neueren und zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten allein überzeugenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehl, der Marktzutrittsproblematiken wie die vorliegende als Frage der Begründetheit wettbewerbsrechtlicher Abwehrklagen behandelt hat und allein dort die Besonderheiten des öffentlichen Rechts berücksichtigt (BGH, NJW 2002, 2645 - Elektroarbeiten; BGH, NJW 2003, 586 - Altautoverwertung). Zudem ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Frage nach dem "Ob" untrennbar verwoben ist mit derjenigen nach dem "Wie" des Verhaltens der öffentlichen Hand und schon von daher eine Rechtswegeröffnung zu den ordentlichen Gerichten bestehen muss, zumal der Beklagten die Abgabe einer Software in Wettbewerb zum Kläger untersagt werden soll und dieses Begehren privatrechtlich qualifiziert werden kann (BGH, NJW 1993, 2680, 2681 - Abrechnungs-Software für Zahnärzte). Das LG Köln ist auch örtlich wie sachlich zuständig, vgl. § 18 ZPO i.V.m. Ziffer 2.1. c) der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesfinanzverwaltung vom 18.8.1995 und 21.1.2003 (GMBl. 1995, S. 935 f.; 2003, S. 402 = Bl. 23 f. d.A.).

2. Die Klage ist jedoch unbegründet. So steht dem Kläger zunächst der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nicht zu.

a) Ein Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG n.F. - etwa unter dem Gesichtspunkt der von § 4 UWG n.F. nicht erfassten und weiterhin über die Generalklausel zu lösenden Fallgruppe der einer Gefährdung des Bestands des Leistungswettbewerbs durch die öffentliche Hand (Köhler, NJW 2004, 2121, 2123) - scheidet aus. Die Beklagte handelt mit der Entwicklung des Computerprogramms "KING" und die - bisher ohnehin nur in geringem Umfang erfolgte - Weitergabe von "KING" an die Familienkassen nicht im geschäftlichen Verkehr. Es liegt daher bereits keine Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, ferner kann dem Kläger wegen § 8 Abs. 3 UWG mangels Wettbewerbsverhältnisses kein Unterlassungsanspruch zustehen.

aa) Denn ein Handeln der öffentlichen Hand im geschäftlichen Verkehr liegt - ungeachtet der rechtlichen Ausgestaltung der Leistungsbeziehung - nur vor, wenn die betreffende Tätigkeit der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks am Markt dient und sich nicht als rein amtliche bzw. hoheitliche Betätigung darstellt (st. Rspr., vgl. BGHZ 82, 375, 382 ff.; 97, 312, 333, 110, 278, 284; 121, 126, 128 ff.) Im Streitfall dient das Verhalten der Beklagten jedoch ersichtlich nicht der Förderung eines geschäftlichen Zwecks. Sie erbringt weder Leistungen gegenüber einem privaten Abnehmer noch unterstützt sie einen privatrechtlich handelnden Konkurrenten des Klägers (insbesondere nicht die T AG). Vielmehr beschränkt sie sich auf im Kern hoheitliches Handeln, nämlich die Erfüllung gesetzlicher Aufgaben. Die Beklagte nimmt nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG durch das Bundesamt für Finanzen die Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach Maßgabe der §§ 31, 62 bis 78 des EstG wahr. Die Bundesagentur für Arbeit stellt dem Bundesamt für Finanzen zur Durchführung dieser Aufgaben ihre Dienststellen als Familienkassen (§ 6 Abs. 2 Nr. 6, 386 Abs. 1 S. 2 AO) zur Verfügung; das Bundesamt übt ferner nach der gesetzlichen Ausgangslage die Fachaufsicht über die Familienkassen aus. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 a.E. FVG "gelten" dabei kraft Gesetzes alle Familienkassen als Bundesfinanzbehörden, soweit sie den Familienleistungsausgleich durchführen. Die Fachaufsicht des Bundesamtes bezieht sich dann zunächst auf die Auslegung des materiellen Rechts und des Verfahrensrechts. Sie wird aber auch durch Dienstanweisungen, Erarbeitung von Vordrucken, Erarbeitung von Schulungs- und Arbeitshilfen, durch Informationsaustausch, die Durchführung von Geschäftsprüfungen und Weisungen im Einzelfall ausgeübt (Schmieszek, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO - FGO, Loseblatt, § 5 Rn. 112; Tipke, in: Tipke/Kruse, AO, Loseblatt, § 5 FVG Rn. 12). Ist die Beklagte bei der Erfüllung ihrer Aufgaben auf sachliche Mittel - wie etwa ein Computerprogramm zur Bearbeitung der Kindergeldfragen - mehr oder weniger angewiesen, so kann sie derartige Mittel (soweit vorhanden) auf dem Markt von privaten Anbietern in fertigem Zustand erwerben. Ihr steht es aber - wie das OLG Karlsruhe in seinem Urteil vom 28. 4. 1999 - 6 U 6/99 zur unentgeltlichen Abgabe von Software durch öffentliche Rentenversicherungsträger (NJWE-WettbR 2000, 6 f.) zutreffend herausgearbeitet hat - andererseits auch durchaus frei, ein von eigenen Mitarbeitern (sei es unter Zuhilfenahme externen Sachverstandes) im eigenen Hause entwickeltes Programm einzusetzen. Weder aus Vorschriften des öffentlichen Rechts noch aus dem UWG lässt sich eine Verpflichtung der hoheitlich tätigen Verwaltung ableiten, ihren Bedarf an Sachmitteln allein auf dem privaten Markt zu decken. Entschließt die Behörde sich zum Einsatz eines unter der Federführung der Behörde selbst entwickelten Programms, fehlt es folglich an jeder relevanten Außenwirkung und damit an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr. Vielmehr findet ein Geschäft "am Markt" aufgrund der Tatsache einer reinen Eigenversorgung gerade nicht statt.

bb) Nichts anderes gilt, wenn das Bundesamt die im eigenen Haus entwickelte Software nachgeordneten Familienkassen überlässt, die rechtlich selbständigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts (Länder, Gemeinden, Anstalten etc.) zuzuordnen sind. Ob man mit dem OLG Karlsruhe (a.a.O., S. 7) dabei so weit gehen kann, dass ein bloß arbeitsteiliges Zusammenarbeiten als "Funktionseinheit" schon für die Annahme fehlender Außenwirkung genügt, kann offen bleiben. Ausweislich § 5 Abs. 1 Nr. 11 a.E. FVG verlieren die Familienkassen bei der Bearbeitung des Familienlastenausgleichs im Wege gesetzlicher Fiktion (ähnlich wie in einem Fall einer Organleihe) ihre Selbständigkeit und werden ipso iure zu Bundesfinanzbehörden. Damit fehlt es jedenfalls in diesem Bereich an der Außenwirkung. Werden Familienkassen daher als Unterbehörden des Bundesamtes tätig und stellt das Bundesamt diesen Sachmittel im Form "elektronischer Arbeitsmittel" zur Verfügung, die eine Bearbeitung der Aufgaben unterstützen, handeln alle Beteiligten im Rahmen der ordnungsgemäßen Erfüllung der ihr nach dem Gesetz obliegenden hoheitlichen und ureigenen Aufgaben. Dass die Familienkassen ansonsten rechtlich selbständigen Trägern angehören, ist dann ohne Belang, da sie die Software jedenflls nur im Rahmen der Kindergeldberechnung benutzen und "insoweit" kraft Gesetzes der Beklagten zugerechnet werden.

Zu Gunsten des Klägers lässt sich dann nicht berücksichtigen, dass die Kindergeldberechnung ein komplexes Geschehen ist und es sich um ein "Massengeschäft" handelt, welches eine weitgehend standardisierte Abwicklung erforderlich macht. Keinesfalls schafft sich die Beklagte hier selbst einen Markt für "KING". Richtig ist zwar, dass die Familienkassen jedenfalls teilweise darauf angewiesen sein dürften, dass ihnen entsprechende Software zur Verfügung steht. Zur Bearbeitung aller Anträge per Hand wird es an den erforderlichen Ressourchen fehlen. Wenn sie aber dann im Rahmen fachaufsichtsbehördlicher Hilfe mit Software ausgestattet werden, handeln alle Beteiligten ersichtlich in Erfüllung gesetzlicher Vorgaben, indem sie den mit der Sachbearbeitung befassten Stellen die für ihr Handeln erforderlichen Sachmittel zur Verfügung stellen. Darin liegt keine Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr, sondern ein originärer Bestandteil der verwaltungsinternen Aufgabenerledigung im Rahmen des in § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG vorgesehenen arbeitsteiligen Zusammenwirkens.

cc) Ebenfalls nicht einwenden kann der Kläger, die Beklagte fördere eigene wirtschaftlichen Interessen oder solche der Familienkassen, indem sie Einsparungen ermöglicht. Dieser Gesichtspunkt wäre nur von Bedeutung, wenn die Beklagte insoweit im geschäftlichen Verkehr handeln würden oder Einfluss auf den freien Wettbewerb nimmt. Daran fehlt es jedoch bei Leistungen, die lediglich im Rahmen einer von Vorschriften des öffentlichen Rechts geprägten Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Verwaltungsträgern erbracht werden. Der Familienleistungsausgleich ist und bleibt als solches eine rein hoheitliche Aufgabe und hat keinen Marktbezug; allein ihm dient jedoch die Weitergabe der Software.

Dass - als Reflex des verwaltungsinternen Handelns - die Absatzchancen eines privaten Anbieters beeinträchtigt werden, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Das Wettbewerbsrecht legt der öffentlichen Hand nicht die Verpflichtung auf, sich die für die Erledigung ihrer hoheitlichen Aufgaben erforderlichen sachlichen Mittel - wie z.B. Computerprogramme - auf dem Markt von privaten Anbietern zu verschaffen (OLG Karlsruhe a.a.O.). Den Schranken des Wettbewerbsrechts unterliegt sie nur, wo sie selbst als Anbieter oder Nachfrager auf dem Markt auftritt oder durch ihr Verhalten den Wettbewerb zwischen Privaten beeinflusst. Im Streitfall geht es demgegenüber gerade darum, dass Hoheitsträger bewusst von einem Auftreten auf dem Markt absehen und ihre Softwarebedürfnisse selbst befriedigen. Ein derartiger Verzicht ist aber auch dann kein Handeln im geschäftlichen Verkehr, wenn er zu Einbußen bei bisherigen Lieferanten führt. Von daher spielt es keine Rolle, dass eine enge Verflechtung einer hoheitlichen Aufgabe mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit oft Bedenken begegnet (BGH, NJW 2003, 752 ff - Schilderprägebetrieb): Auch dafür ist eben sachlogisch zunächst eine wirtschaftliche Betätigung erforderlich, an der es gerade fehlt.

dd) Soweit der Kläger demgegenüber behauptet hat, die Beklagte trete selbst auf den Markt und erbringe Leistungen nicht kostenlos, hat er den gegenteiligen substantiierten Vortrag der Beklagten nicht mehr hinreichend bestritten und letztlich in vielen Punkten im Laufe des Verfahrens auch unstreitig gestellt. So dürfte mittlerweile zwischen den Parteien nicht mehr umstritten sein, dass der Auftritt auf der CEBIT in einer Ausstellungshalle allein für den öffentlichen Dienst erfolge und deshalb im Kern eher informatorischer Natur war. Feststehen dürfte auch, dass die außerhalb der versandten Testversionen entgeltlich vertriebene CD-Rom "Lernkultur" nichts mit der Software "KING" zu tun hat. Letztlich kommt es aber darauf nicht an, denn für Vermarktungsabsichten der Beklagten ist vorliegend unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt etwas ersichtlich. Es ist vielmehr nach Auffassung der Kammer nach den Gesamtumständen und dem oben gerade Gesagten davon auszugehen, dass die Beklagte gerade keinen geschäftlichen Marktauftritt plant - nicht zuletzt auch deshalb, weil die Kommerzialisierung der Behördentätigkeit im Widerspruch zur Grundstruktur der öffentlichen Verwaltung stehen würde (Kieler Beschlüsse, Bl. 212. d.A.). Ihr geht es allein um die Aufgabenerfüllung.

Dass die Kieler Beschlüsse auf einer gewissen "Gegenseitigkeit" beruhen, ist - anders als der Kläger meint - ebenfalls kein Argument für ein Auftreten auf dem Markt, da die Gegenseitigkeit dabei nicht strikt kaufmännisch, sondern allein politisch geprüft wird (vgl. dahingehend die Handreichung zur Anwendung der Kieler Beschlüsse vom 28.10.2002 auf S. 3 = Bl. 231 d.A.). Eine unternehmerische Zielsetzung wird damit ebenfalls ganz ersichtlich nicht verfolgt. Dass die Beklagte sich im Schreiben vom 17.7.2003 (Bl. 140 d.A.) dazu eingelassen hat, sie sei an einer "Zentralisierung" der Kindergeldbearbeitung im öffentlichen Bereich interessiert, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Dabei handelt es sich allein um eine effizientere Verwaltungsgestaltung, nicht aber um eine Maßnahme mit Marktbezug. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, ihm durch Aufrechterhaltung möglichst uneffektiver und fein zergliederter Verwaltungsuntergliederungen dauerhaft einen lukrativen Absatzmarkt für ihn selbst als offenbar einzigen privaten Anbieter von Kindergeldsoftware zu schaffen und zu Lasten des Steuerzahlers dann weiter zu sichern.

ee) Auch liegt schließlich kein Eingriff in den Wettbewerb zwischen Privaten vor. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall einer behördeneninternen Weitergabe eigener Arbeitsmittel zentral von der vom Kläger immer wieder argumentativ herangezogenen Entscheidung des BGH v. 8.7.1993 (I ZR 174/91, NJW 1993, 2680 - Abrechnungs-Software für Zahnärzte). Dort stellte die geplante kostenlose Weitergabe der von der Kassenzahnärztlichen Vereinigung durch Beauftragung eines Softwareherstellers hergestellten Abrechnungssoftware an die rechtlich selbständigen Ärzte ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar, weil damit ein massiver Verdrängungswettbewerb gegenüber Anbietern vergleichbarer Software auf dem privaten Markt verbunden war. Gerade an einer bewussten Förderung des Wettbewerbs auf dem privaten Markt fehlt es beim vorliegend zu beurteilenden Austausch von Eingenentwicklungen zwischen Hoheitsträgern, die aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften bei der Erledigung bestimmter Aufgaben zusammenwirken.

Soweit der Kläger mit Blick auf die o.a. BGH-Entscheidung einwendet, eine Software-Weitergabe sei von ihm allenfalls dann hinzunehmen, wenn zur hoheitlichen Aufgabenerfüllung - anders als im vorliegenden Fall - eine zwingend einheitliche Softwareverwendung erforderlich sei, so dass ein Unterlassungsanspruch bestehe, wenn die Softwareverwendung - wie hier - den Empfängern freistehe, geht das ebenfalls fehl. Der BGH hat zwar ähnlich argumentiert, doch betraf die Entscheidung nur die Vergabe an private Ärzte, denen es in der Tat freistehen muss, welche Software sie benutzen. Hier geht es um die Ermöglichung effektiver Verwaltungsarbeit innerhalb der Verwaltungshierarchie. Zudem war die Besonderheit des vom BGH entschiedenen Falles, dass die kassenärztliche Vereinigung von ihrem Aufgabenbereich her mit der eigentlichen Abrechnung nicht betraut war und schon von daher die Verteilung von Abrechnungssoftware durch sie erheblichen Bedenken begegnen musste - was die Beklagte auf S. 10 f. ihres Schriftsatzes vom 6.9.2004 (= Bl. 412 f. d.A.) mit Recht betont. Dies ist im Rahmen der hier einschlägigen Fachaufsicht zweifellos anders zu beurteilen. Zudem erscheint es auch kaum geboten, darauf abzustellen, dass eine einheitliche Softwareverwendung "zwingend erforderlich" ist. Zwingend erforderlich ist nämlich letztlich wenig, jede Behörde könnte - mit entsprechendem Aufwand - die Bezüge auch per Hand auf Papier ausrechnen lassen. "KING" erleichtert als "elektronische Arbeitshilfe" die Arbeit nur für Behörden mit einer großen Anzahl von zu verwaltenden Berechtigten. Das Programm fördert damit jedenfalls die hoheitliche Aufgabenerfüllung erheblich - was im Rahmen der hier zu beurteilenden Frage genügen muss. Wäre die Argumentation des Klägers richtig, könnte in letzter Konsequenz auch jede behördeninterne Weitergabe von selbsthergestellten Formularen (etwa von Richtern erstellte Verfügungsvorlagen für die Dezernatsarbeit) verboten werden, weil man diese Vorlagen ebenso gut von Privaten erwerben könnte.

ff) Steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch schon nach dem Vorgenannten nicht zu, handelt die Beklagte ferner auch nicht i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG "mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern". Bei einem hoheitlichen Handeln der öffentlichen Hand kann nicht ohne weiteres vom Bestehen einer Wettbewerbsabsicht ausgegangen werden (BGH, NJW 1993, 2680, 2682 - Abrechnungs-Software für Zahnärzte). Hoheitliches Handeln dient lediglich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, wenn - wie hier - keine konkrete Zielsetzung des Handelns in einer Beteiligung am Wettbewerb vorliegt. Im Streitfall handelte die Beklagte ersichtlich nicht in der Absicht, sich in irgendeiner Weise am Wettbewerb zu beteiligen, sondern allein mit dem Ziel, die Bearbeitung des Kindergeldes zu erleichtern und zu vereinheitlichen. Die Tätigkeit, die gefördert werden soll, obliegt sämtlichen Beteiligten als hoheitliche Aufgabe. Auf einen Eingriff in das Marktgeschehen durch Begünstigung eines oder mehrerer privater Anbieter - insbesondere der T AG - wird verzichtet. Dass die T AG sich selbst mit dem Projekt als "Reference case" brüstet, ist der Beklagten nicht zuzurechnen (und im Übrigen auch unbedenklich). Es ist ferner nicht ersichtlich, dass die Software "KING" (insbesondere erst recht nicht unentgeltlich) an private Abnehmer etc. abgegeben wird und dadurch eine Marktstörung eintritt. Vielmehr beschränkt die Beklagte sich allein auf die Weitergabe der selbst entwickelten Software an ihr im Rahmen der Fachaufsicht unterstellte Verwaltungsstellen. Anhaltspunkte dafür, dass es ihr dabei gezielt (= final) auf die Ausschaltung des Kläger ankommt, sind nicht ersichtlich. Eine rein faktische Benachteiligung des Kläger tritt dann aber hinter die in erster Linie von der Beklagten verfolgten Zwecke zurück. Dies gilt umso mehr, als es wettbewerbsrechtlich sogar unbedenklich sein kann, wenn die öffentliche Hand aufgrund eines engen Zusammenhangs zwischen ihrer hoheitlichen Aufgabenerfüllung sogar unmittelbar im Wege von "Hilfstätigkeiten" am Markt tätig wird (vgl. BGH, GRUR 1974, 733, 735 - Schilderverkauf; BGH, GRUR 2003, 167 - Kommunaler Schilderprägebetrieb). Ist dabei der öffentlichen Hand nur verwehrt, über das sachlich Gebotene und verfassungsrechtlich Zulässige hinaus in den Bereich der privaten beruflichen Betätigung Dritter zu deren Nachteil einzugreifen (BGH, NJW 1982, 2117 - Brillen-Selbstabgabestellen), bestehen bei der vorliegenden rein verwaltungsinterenen Abgabe von Software erst recht keine Bedenken.

gg) Scheiden damit wettbewerbsrechtliche Ansprüche des Klägers aus, kann offen bleiben, ob dieser alle Rechte an "KIGA" samt etwaiger Abwehransprüche wirksam vom Insolvenzverwalter der Q übertragen bekommen hat oder nicht.

b) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus §§ 33, 19, 20 GWB. Zwar könnten allein die von der Beklagten vorgelegten "Kieler Beschlüsse" mangels normativem Charakter die Anwendbarkeit des GWB nicht hindern. Ob und wie die öffentliche Hand den Vorschriften des Kartellrechts unterliegt, wenn sie unternehmerisch als Anbieter oder Nachfrager am Wirtschaftsleben beteiligt (BGHZ 36, 91 ff.; Bechtold, GWB, 3, Aufl. 2002, § 130 Rn. 4), kann aber dahin stehen. Richtig ist zwar, dass § 130 GWB von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des GWB auf den wirtschaftenden Staat ausgeht. Richtig ist auch, dass es auf die Organisations- und Rechtsform dabei ebenso wenig ankommt (BGHZ 36, 91 ff.; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl 2001, § 130 Rn. 29 ff.) wie auf die rechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehung oder die Gewinnerzielungsabsicht (Bechtold, GWB, 3, Aufl. 2002, § 19 Rn. 2; Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 1 Rn. 57). Indes ist auch für die Anwendung des GWB maßgeblich, dass der Staat und seine Unternehmungen auf dem fraglichen Markt Leistungen neben anderen Marktteilnehmern anbieten oder nachfragen, so dass eben Wettbewerbsbeziehungen entstehen, in denen dann auch die privaten Konkurrenten durch das GWB geschützt werden können (Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl 2001, § 130 Rn. 13 m.w.N.). Insofern ist es zu eng, allein "fürsorgliche Leistungen" des Staates aus dem Anwendungsbereich auszuklammern (so aber wohl Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl 2001, § 1 Rn. 59); auszuklammern sind vielmehr alle Handlungen ohne Marktbezug. Die Beklagte ist - wie bereits herausgestellt - vorliegend nicht unternehmerisch tätig worden. Insoweit stellt sich das Abgrenzungsproblem gleichermaßen für UWG und GWB und ist für beide Gesetze ähnlich zu beantworten (dahingehend Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl 2001, § 130 Rn. 9, 13; Immenga, NJW 1995, 1921).

Dass das GWB große Bedeutung hat, wenn es um die Beschaffung von Sachmitteln durch den Staat (vgl. etwa für die Vergabe von Abschleppaufträgen OLG Düsseldorf, WuW/E OLGE 2421 ff.; WuW/E 4391; BGH, NJW 1977, 628; für Rüstungsgüter OLG Frankfurt, WuW/E, 3134; für Löschfahrzeuge OLG Koblenz, WuW/E Verg. 184, 185) oder aber die Abgabe von Sachmitteln an Dritte geht, welche die Mittel sonst hätten am freien Markt erwerben müssen (zur Abgabe von Heil- und Hilfsmitteln GemS, BGHZ 102, 280 ff.) ist ebenso bedeutungslos wie die Tatsache, dass § 19 GWB gerade dort von Bedeutung ist, wenn die öffentliche Hand ihre Nachfragemacht ausübt (Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl 2001, § 130 Rn. 60 ff.; Leo, in: Henneberger/Schwartz, GemeinschaftsKomm, GWB, 5. Aufl, 4. Lfg. 2001, § 19 Rn. 217 ff.). Anders als in diesen Fällen, wo der freie Wettbewerb gefährdet ist, würde in der vorliegenden Konstellation des GWB geradezu dazu umfunktioniert, einen Markt zu eröffnen, den es wegen Deckung des Eigenbedarfs durch behördeninterne Maßnahmen sonst nicht geben würde. Daher ist das GWB nur anwendbar, wenn die öffentliche Hand eine Leistung um der Gegenleistung anbietet "im Rahmen eines marktwirtschaftlichen Leistungsaustausches" (Leo, in: Henneberger/Schwartz, GemeinschaftsKomm, GWB, 5. Aufl, 4. Lfg. 2001, § 19 Rn. 221) - woran es hier mit Blick auf alle in Betracht kommenden Märkte fehlt: Die Beklagte ist - anders als der Kläger meint - weder als Anbieter von Software auf den Markt für Kindergeldverwaltungssoftware getreten - weil sie die Software ihren Untergliederungen nur kostenlos zur Verfügung stellt - noch hat sie als Nachfrager am Markt Software erworben - weil sie eben nur externe Programmiertätigkeiten "zugekauft" hat und keinesfalls über Weisungen o.ä. den Ankauf von Software durch die Familienkassen bewusst steuert. Dass es solche Weisungen gegeben hat, hat insbesondere auch der Kläger nicht behauptet, sondern nur die "Möglichkeit" solcher Weisungen im Rahmen seiner Argumentation für eine beherrschende Marktstellung herangezogen.

Scheidet bereits deshalb ein Anspruch aus, wären daneben auch die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 19, 20 GWB nicht erfüllt. Dies wird man zwar nicht bereits damit begründen können, dass der sachlich relevante Markt von 16-17.000 Familienkassen durch die Verbindungen zwischen Bundesamt und den 500 größten Kassen nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Insoweit würde man ggf. noch davon ausgehen können, dass die 500 großen Kassen einen eigenen sachlich relevanten Markt für das Angebot umfangreicher und aufwendiger Softwaregestaltungen darstellen könnten. Doch stellt ein Bemühen um eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung durch Zuverfügungstellung eigener Software jedenfalls kein "missbräuchliches Ausnutzen" und keine "unbillige Behinderung" i.S.d. §§ 19, 20 GWB dar. Auch einem privaten Unternehmen - sei es noch so marktbeherrschend - würde man wohl kaum ohne weiteres über das Kartellrecht das Zur-Verfügungstellen hausintern entwickelter Arbeitsmittel an seine unselbständigen Untergliederungen verbieten wollen und so das GWB dazu umzufunktionen, das Unternehmen zu zwingen, Software bei Dritten einzukaufen, die es genauso gut selbst herstellen kann. Dieser Ansatz deckt sich auch damit, dass bei der Marktanteilsberechnung im Rahmen des § 19 GWB der sog. Eigenverbrauch gerade nicht ins das Marktvolumen eingerechnet wird (BGH, GRUR 1978, 439 - Kfz-Kupplungen; Leo, in: Henneberger/Schwartz, GemeinschaftsKomm, GWB, 5. Aufl, 4. Lfg. 2001, § 19 Rn. 323 ff.): Wer nur Eigenfertigung betreibt und nicht auf dem freien Markt auftritt, ist kein Wettbewerber und missbraucht mithin auch keine Marktmacht. Wer sich selbst versorgen kann, ist dann aber - anders als der Kläger meint - auch kein faktischer Monopolist, sondern schlichtweg autark.

Soweit der Kläger u.a. auch auf das Verhältnis von Haupt- und Subunternehmer verweist, ist das im Kern sicherlich für die Fachaufsicht bildlich nachvollziehbar. Wenn "KING" den Familienkassen zur Verfügung gestellt wird, wird man dieses Bild aber mit einem Hauptunternehmer vergleichen müssen, der seinem Subunternehmen zur schnelleren und besseren Erreichung des gemeinsamen Ziels einen Kran oder Bagger leiht. Auch dies wäre bei verständiger Würdigung kaum ein kartellrelevanter Sachverhalt.

c) Dem Kläger steht schließlich auch kein grundrechtlicher Unterlassungsanspruch zu - über den die Kammer im Rahmen des § 17 Abs. 2 GVG mitzuentscheiden hatte. Allgemein anerkannt ist, dass die Berufsausübungsfreiheit auch die sog. Wettbewerbsfreiheit schützt, also die Freiheit, durch eigene Leistung seinen Geschäftsumfang und seine Erwerbsmöglichkeiten zu erweitern. Systemimmanent ist insoweit, dass Art. 12 Abs. 1 GG jedoch nicht davor schützt, dass sich der Geschäftsumfang und zukünftige Erwerbschancen durch Hinzutreten Dritter verschlechtern. Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte geht mit Recht davon aus, dass ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit selbst bei Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb nicht vorliegt. Die Eingriffsschwelle ist erst überschritten, wenn durch die monopolartige Teilnahme private Konkurrenz unmöglich gemacht oder sonst in unerträglichem Maße bzw. unzumutbar eingeschränkt werde (BVerwGE 39, 329, 336 f.; BverwG, NJW 1978, 1539 f.; NJW 1995, 2938, 2939; VGH Kassel, NVwZ 1996, 816, 817; VGH Mannheim, NJW 1985, 251, 253; NJW 1995, 274; OVG Münster, NVwZ 1986, 1045, 1046; NVwZ 2003, 1520, 1523 f.; siehe auch Grupp, ZHR 140 [1976], S. 367 ff., 389 f., der darauf abstellt, ob abgrenzbare Gruppen von Privatunternehmen durch wettbewerbliche Maßnahmen von Staatsunternehmen vom Markt verdrängt werden, die eine Erwerbstätigkeit für Private nicht mehr sinnvoll erscheinen lassen). Diese hohe - und hier ersichtlich nicht erreichte - Schwelle muss erst recht gelten, wenn es wie hier nicht zu einer Marktteilnahme im eigentlichen Sinne kommt. Dass die Q in Insolvenz gefallen ist, rechtfertigt aus sicht der Kammer ebenfalls keine andere Beurteilung. Hier hat der Kläger angesichts des substantiierten Vortrages schon letztlich kaum hinreichend deutlich gemacht, wie die Insolvenz des Unternehmens im Januar kausal auf den CEBIT-Auftritt der Beklagten zurückzuführen sein soll. Dass allein die Ankündigung im Internet kausal gewesen sein soll, erscheint nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Vieles deutet darauf hin, dass die Insolvenz primär auf eigene unternehmerische Fehlentscheidungen zurückzuführen ist. Dies mag aber dahinstehen, denn Abwehrabsprüche aus Grundrechten sind höchstpersönlicher Natur und von der pauschalen Abtretung der Rechte der PFB an den Kläger schon nach dem Wortlaut von § 3 Nr. 1 der Vereinbarung (Bl. 126 d.A.) nicht umfasst. Zudem dürfte der Kläger Art. 12 GG missverstehen Das Grundrecht gewährt ihm keinen Anspruch gegen die Beklagte darauf, dass diese ihm einen Absatzmarkt für sein Produkt garantiert und offen hält. Genau dies ist aber das Ziel seines Begehrens.

Schließlich stehen dem Kläger auch keine Ansprüche aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG zu. Die durch Art. 14 GG gewährleistete Eigentumsfreiheit schützt nicht die Erwerbschancen eines Unternehmers (VGH München BayVBl. 1976, 628, 630).

d) Ernsthafte Hinweise darauf, dass Elemente von "KIGA" in "KING" übernommen wurden, sind nicht ersichtlich. Etwaige urheber- oder wettbewerbsrechtliche Ansprüche in dieser Hinsicht wurden vom Kläger wohl deshalb nicht geltend gemacht. Soweit der Kläger beiläufig eine unterbliebene Ausschreibung nach § 98 GWB gegenüber der Software AG rügt, hat dies keine Bedeutung. Selbst wenn dies zuträfe, würde dies die Software "KING" nicht so "bemakeln", dass diese nicht vertrieben werden dürfte.

3.) Auch der Hilfsantrag verspricht keinen Erfolg. Die von der Beklagten erhobene Rechtswegrüge greift zwar auch insoweit nicht. Man würde der Beklagten zwar in der Tat in die Fachaufsicht hineinreden, doch genügt dies allein für eine Rechtswegeröffnung zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 VwGO nicht. Nach dem Klägervortrag- welcher für die Rechtswegfrage zugrunde zulegen ist - geht es ihm um einen faktischen "Boykottaufruf" gegen "KIGA" und damit um eine wettbewerbsrechtliche und privatrechtliche Streitigkeit. In der Sache ist der Antrag aber schon nach dem bisher Gesagten aber ebenfalls unbegründet, so dass dahinstehen kann, ob überhaupt eine konkrete Erstbegehungsgefahr für ein derartiges Verhalten der Beklagten besteht.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 S. 1 und 2 ZPO.

Streitwert: 150.000 EUR






LG Köln:
Urteil v. 29.09.2004
Az: 28 O (Kart) 216/04


Link zum Urteil:
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