Kammergericht:
Beschluss vom 2. März 2011
Aktenzeichen: 5 W 21/11

Ist ein Verfügungsanspruch zwar nicht glaubhaft gemacht, wohl aber schlüssig dargelegt, so kann der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Regelfall nicht ohne Anhörung der Gegenpartei (normalerweise also erst nach mündlicher Verhandlung) zurückgewiesen werden, da das tatsächliche Vorliegen einer behaupteten anspruchsbegründeten Voraussetzung überhaupt nur im Bestreitensfalle glaubhaft gemacht werden muss.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 10. Januar 2011 gegen die Teilzurückweisung ihres Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschluss der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 21. Dezember 2010 - 15 O 678/10 € wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 8.375,- €.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässig, aber nicht begründet.

Der Antragstellerin steht weder der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch,

der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr im Reisebereich selbst oder durch Dritte Reisen mit Aufenthalt in einem bestimmten Hotel mittels Werbebanner unter Verwendung von Fotos eines Swimmingpools, insbesondere wie in der Beschwerdeschrift im Antrag zu 2. wiedergegeben, zu bewerben, wenn bei Klick auf die zur Weiterleitung vorgesehene Fläche des Werbebanners (vorstehend auf€Buchen>€) ein Hotel angeboten wird, das über keinen Swimmingpool verfügt,

noch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch,

der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr im Reisebereich selbst oder durch Dritte mittels Werbebanner unter Verwendung von Fotos eines Swimmingpools Reisen mit Aufenthalt in Hotels, die über keinen Swimmingpool verfügen, zu bewerben, insbesondere wie in der Beschwerdeschrift im Antrag zu 2. wiedergegeben.

1.

6Allerdings ist die vom Landgericht für die Zurückweisung des vorstehenden Haupt- und Hilfsantrages angeführte Begründung nicht tragfähig, soweit sie sich auf eine unzureichende Glaubhaftmachung des Vortrages der Antragstellerin stützt. Im einstweiligen Verfahren kann ein Antrag wegen mangelnder Glaubhaftmachung im Regelfall erst nach mündlicher Verhandlung zurückgewiesen werden. Denn einer Glaubhaftmachung gemäß § 920 Abs. 2 ZPO bedürfen die anspruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen grundsätzlich nur insoweit, als sie von der Gegenpartei bestritten werden (Hess in jurisPK UWG, 2. Aufl., § 12 RdNr. 116). Mithin kann ein Antrag aus Beweislastgründen erst nach Anhörung der Gegenpartei zurückgewiesen werden (Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vor § 916 RdNr. 6a m.w.N.). Eine Anhörung der Antragsgegnerin hatte vorliegend vor Erlass des angefochtenen Beschlusses nicht stattgefunden.

2.

Im Beschwerdeverfahren sind der Antragstellerin indes mit dem Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vom 25. Januar 2011 Abschriften des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 24. Januar 2011 übersandt worden. In diesem hatte die Antragsgegnerin bestritten, dass das im Werbebanner gezeigte Hotel €V.€, zwischenzeitlich umbenannt in €A. P.€, nicht über einen Swimmingpool verfügen würde; bestritten wurde auch, dass das Hotel €A.€, welches nach Darstellung der Antragstellerin beim Anklicken des auf dem Werbebanner befindlichen Buttons €Buchen€ am 12. Oktober 2010 gezeigt wurde, nicht über einen Swimmingpool verfügen würde. Nunmehr oblag es der Antragstellerin, ihr gegenteiliges Vorbringen zur Verfügbarkeit eines Swimmingpools glaubhaft zu machen. Sie hat seither über die bereits dem Landgericht bekannten Glaubhaftmachungsmittel hinaus nichts weiter zur Glaubhaftmachung ihrer bestrittenen Behauptungen in das Verfahren eingeführt.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass den Gästen des von der Antragsgegnerin beworbenen Hotels€V.€, nunmehr €A. P.€, der in der Werbung abgebildete Pool nicht zur Verfügung stehen würde. Die als Anlage ASt 7 zur Antragsschrift vorgelegte und von ihrem Umfang her knappe Hotelbeschreibung enthält zwar keinen Hinweis auf einen Pool. Sie enthält aber auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben würde. Bei der eidesstattlichen Versicherung des R. P. vom 7. Januar 2011 handelt es sich nicht um die Wiedergabe von Erkenntnissen aus eigener Anschauung, sondern um die Wiedergabe von Informationen nicht benannter Dritter bzw. um Informationen aus nicht benannten Quellen (€nach den mir vorliegenden Informationen€), die schon deshalb nicht zur Glaubhaftmachung geeignet ist.

Selbst wenn der verfahrensgegenständliche Hauptantrag hinsichtlich einer Irreführung durch Zeigen eines anderen Hotels ohne Swimmingpool beim Anklicken des Buttons €Buchen€ nicht bereits vom Tenor zu 3 der einstweiligen Verfügung vom 21. Dezember 2010 umfasst wäre, wäre hinsichtlich des Hotels €A.€ gleichfalls allein durch die Vorlage einer nicht zwangsläufig erschöpfenden Hotelbeschreibung (Ast 7) nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden, dass ein Pool nicht verfügbar sei.

3.

Es kann nach alledem nicht vom Vorliegen der seitens der Antragstellerin geltend gemachten, durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründeten Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 UWG) ausgegangen werden.

Im Übrigen ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Werbung der Antragsgegnerin nicht schon dann gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG irreführend ist, wenn sich der abgebildete Pool nicht auf dem Hotelgrundstück befindet. Eine durch die Abbildung des Pools vermittelte Erwartung, als Hotelgast Zugang zu diesem Pool zu haben, kann grundsätzlich auch dann zutreffen, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, die Anlage eines Nachbarhotels nutzen zu können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über den Wert der Beschwerde auf § 3 ZPO.






KG:
Beschluss v. 02.03.2011
Az: 5 W 21/11


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