Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 28. Juni 2013
Aktenzeichen: 13 A 1839/12

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 28.06.2013, Az.: 13 A 1839/12)

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Juli 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 250.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Telekommunikationsunternehmen, betrieb unter anderem unter der Rufnummer 1... einen Auskunfts- und Weitervermittlungsdienst; die Auskunftsdienste-Rufnummer war in ihrem Netz geschaltet. Durch Bescheid vom 20. Dezember 2010 ordnete die Bundesnetzagentur, gestützt auf § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG, die Abschaltung der Auskunftsrufnummer für die Dauer 36 Monaten an (Ziff. 1.). Ferner forderte sie die Klägerin auf, bis zum 4. Januar 2011 die Abschaltung mitzuteilen (Ziff. 2.), untersagte die Portierung der Rufnummer zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Zuteilungsnehmer (Ziff. 3), verpflichtete die Klägerin, bereits gezahlte Entgelte zu erstatten (Ziff. 4 Satz 1) sowie noch nicht gezahlte Entgelte nicht einzuziehen (Ziff. 4 Satz 2), und drohte für den Fall des Verstoßes gegen die Anordnungen zu 1. bis 4. ein Zwangsgeld in Höhe von je 1.000,- Euro an (Ziff. 5). Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin habe die Rufnummer in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig genutzt. Sie habe zunächst die erforderliche Preisansage vor der Weitervermittlung unterlassen. Nachdem dies von der Bundesnetzagentur aufgrund von Beschwerden und daraufhin durchgeführten Prüfanrufen beanstandet worden sei, habe sie eine Preisansage geschaltet, die den gesetzlichen Anforderungen in mehrfacher Hinsicht nicht genüge. Die Klägerin habe zudem die Rufnummer ohne die erforderliche Preisangabe beworben. Die Anordnung der Abschaltung erfolge nach pflichtgemäßem Ermessen. Sie sei verhältnismäßig, insbesondere stelle die Abschaltung nach derzeitiger Sachlage die einzig wirkungsvolle Möglichkeit dar, um den rechtswidrigen Gebrauch der Rufnummer nachhaltig zu beseitigen. Der Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieb in beiden Instanzen im Wesentlichen erfolglos - er hatte nur bezüglich der Nebenentscheidung Ziff. 4 Satz 1 Erfolg. (VG Köln, Beschluss vom 11. Februar 2011 - 1 L 1908/10 -; OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2011 - 13 B 236/11 -, juris). Die anschließend erhobene Verfassungsbeschwerde nahm das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung an (Beschluss vom 24. August 2011 ‑ 1 BvR 1611/11 -, NVwZ 2012, 104). Mit Widerspruchsbescheid vom 27. September 2011 hob die Bundesnetzagentur Ziff. 4 Satz 1 auf und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Die daraufhin erhobene Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 12. Juli 2012 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen auf die vorgenannten Beschlüsse Bezug genommen. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zuzulassen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Aus den im Zulassungsverfahren fristgerecht dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Die Klägerin meint, die erstinstanzliche Entscheidung sei bereits deshalb fehlerhaft, weil das Verwaltungsgericht sich im Wesentlichen darauf beschränkt habe, die bisherigen Entscheidungen im Eilverfahren zu zitieren, und damit den unterschiedlichen Prüfungsmaßstab von Eil- und Hauptsacheverfahren nicht berücksichtigt habe. Dem ist nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht und der Senat haben im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht aufgrund einer allgemeinen, von den Erfolgsaussichten der Hauptsache gelösten Interessenabwägung entschieden. Grundlage der Beschlüsse war vielmehr eine eingehende Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 20. Dezember 2010. Für eine im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren geringere Prüfdichte ist insoweit nichts ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. August 2011 steht der Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Eilbeschluss ebenfalls nicht entgegen. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit nur gerügt, das Verwaltungsgericht habe lediglich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache geprüft und - insofern allerdings in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise - verneint, aber keine darüber hinausgehende, durch Art. 12 Abs. 1 GG gebotene Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls vorgenommen (Rn. 15 des Beschlusses). Einer solchen, von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache unabhängigen Gesamtwürdigung bedarf es im Hauptsacheverfahren gerade nicht.

Abgesehen davon wäre ein falscher Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur dann relevant, wenn sich aus seiner Anwendung ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils ergäben. Das ist hier auch mit dem weiteren Vorbringen nicht dargetan.

Entgegen der Auffassung der Klägerin weist die Abschaltungsanordnung keine Ermessensfehler auf. Die Behörde hat nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG im Regelfall die Abschaltung anzuordnen ("soll"). Ein atypischer Fall ist hier nicht gegeben. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 18. Mai 2011 Bezug genommen, die durch das Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt werden. Entgegen der Darstellung der Klägerin ergibt sich das Atypische hier nicht aus den Folgen der Abschaltungsanordnung. Eine Rufnummernabschaltung wirkt sich regelmäßig erheblich in der von der Klägerin angeführten Weise auf die Berufsfreiheit aus. Sie ist eine Regelung der Berufswahl oder jedenfalls eine ihr nahekommende Berufsausübungsregelung,

BVerfG, Beschluss vom 24. August 2011 - 1 BvR 1611/11 -, a. a. O., Rn. 12,

allerdings zum Schutz der Verbraucher gerechtfertigt. Hier tritt hinzu, dass die Klägerin sich noch auf anderen Geschäftsfeldern im Bereich der Telekommunikation betätigt und eine Existenzgefährdung auch im Zulassungsverfahren nicht substantiiert vorgetragen wird. Dass es hier nicht um eine Mehrwertdiensterufnummer geht und sich insoweit die Folgen der Abschaltungsanordnung wegen eines unterschiedlichen Investitionsaufwandes und der geringen Rufnummernverfügbarkeit für Auskunftsdienste unterscheiden mögen, begründet ebenfalls keinen atypischen Fall. Wie der Senat im Eilverfahren bereits entschieden hat, ist die Befugnisnorm des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG auch anwendbar, wenn ein anderer Fall der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer vorliegt.

Die Abschaltungsverfügung ist auch mit Blick auf die gerügte Festlegung der Abschaltungsdauer von 36 Monaten nicht unverhältnismäßig. Der Senat hat hierzu im o. g. Beschluss im Eilverfahren ausgeführt:

"Auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist hier ein Absehen von der regelhaften Abschaltung der Rufnummer nicht geboten. Die Abschaltungsverfügung ist zur Beseitigung des Verstoßes gegen § 66b Abs. 3 TKG (in Verbindung mit § 66l TKG) nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich und angemessen. Die Antragstellerin beanstandet zwar, dass die von der Bundesnetzagentur verfügte Abschaltungsdauer von 36 Monaten unangemessen lang und, dies macht sie der Sache nach geltend, willkürlich lang sei. Indes sieht § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG eine Befristung für die Abschaltung überhaupt nicht vor."

Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im vorliegenden Verfahren fest. Der Wortlaut des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ist insoweit eindeutig. Aus der - hier ohnehin nicht anwendbaren - Generalklausel des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG lässt sich ebenfalls keine Notwendigkeit einer Befristung ableiten. Weitere systematische Überlegungen bestätigen dieses Ergebnis. Adressat der Maßnahme nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ist der Netzbetreiber - der hier mit dem Anbieter des Auskunfts- und Weitervermittlungsdienstes identisch ist. Die Vorschrift folgt § 67 Abs. 1 Satz 4 TKG, der zur Rufnummernentziehung gegenüber dem Nummerninhaber ermächtigt und bei dem der Gesetzgeber ebenfalls von einer dauerhaften Maßnahme ausgegangen ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Abschaltungsanordnung nicht ein Minus gegenüber der Entziehung, sondern aufgrund des anderen Adressaten ein aliud.

Ob die dauerhafte Abschaltung unter Berücksichtigung des Art. 12 Abs. 1 GG generell verfassungsgemäß ist, weil die Berufsfreiheit bei rechtswidrigem geschäftlichen Handeln weniger schutzbedürftig ist als die vorrangigen Verbraucherschutzinteressen, oder ob im Einzelfall eine verfassungskonforme Auslegung mit dem Ergebnis einer Befristung geboten sein kann, kann hier offenbleiben. Die Bundesnetzagentur hat die Dauer beschränkt. Die Maßnahme ist auch erforderlich. Angesichts der von der Klägerin nicht in Abrede gestellten Verstöße gegen das Telekommunikationsgesetz und ihres Verhaltens während des Verwaltungsverfahrens - sie nahm das Anhörungsschreiben der Bundesnetzagentur vom 27. Oktober 2010 zum Anlass, eine überlange Preisansage zu schalten - erscheinen die angebotene sanktionsbewehrte Selbstverpflichtung, eine Zwangsgeldandrohung oder eine kurzzeitige Abschaltung schon nicht in gleicher Weise geeignet, die Beachtung der gesetzlichen Vorgaben und damit den Verbraucherschutz sicherzustellen. Im Hinblick auf die zu schützenden Verbraucherinteressen ist die Abschaltungsanordnung für die Dauer von 36 Monaten auch nicht unangemessen. Das Vorbringen, telekommunikationsrechtliche Vorschriften seien nicht bei der Auskunftserteilung, sondern allein im Zusammenhang mit der zugleich angebotenen Weitervermittlung verletzt worden, erfordert keine andere Bewertung der Zweck-Mittel-Relation. Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur ihre Verfügung auch auf die fehlende Preisangabe bei der Bewerbung der Auskunftsdiensterufnummer im Internet gestützt. Zur Vereinbarkeit der Abschaltungsanordnung mit der Berufsfreiheit nimmt der Senat auf seine Ausführungen im Eilbeschwerdebeschluss sowie auf Rn. 15 des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. August 2011 Bezug. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich; die von der Klägerin angeführten Fälle sind nach den überzeugenden Ausführungen der Beklagten nicht mit dem vorliegenden vergleichbar.

Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erforderten; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist - wie oben ausgeführt - nicht der Fall.

Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Der Frage, ob § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG als Regelfall eine unbefristete Abschaltung vorsieht, kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Sie lässt sich nach den obigen Ausführungen ohne Weiteres bejahen. Ferner ist sie nicht entscheidungserheblich, weil hier eine befristete Abschaltung verfügt worden ist. Die weitere Frage, ob § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG aufgrund des Eingriffs in die Berufsfreiheit der Klägerin verfassungskonform auszulegen ist, ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung, weil sie einen Einzelfall betrifft.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Die Festsetzung eines Streitwerts von 250.000 Euro für eine Abschaltungsanordnung entspricht der Streitwertpraxis des Senats.

Vgl. etwa Beschlüsse vom 26. Mai 2011 - 13 B 476/11 -, juris, vom 25. Mai 2011 - 13 B 339/11 -, NVwZ-RR 2011, 645, und vom 5. August 2010 - 13 B 883/10 -, juris.

Konkrete Anhaltspunkte für ein geringeres wirtschaftliches Interesse der Klägerin an der Nutzung der Rufnummer sind nicht ersichtlich. Eine niedrigere Streitwertbemessung ist nicht deshalb geboten, weil "die wirtschaftliche Bedeutung des gegenständlichen Verfahrens kontinuierlich abnimmt", wie die Klägerin geltend macht. Der Streitwert im vorliegenden Verfahren bestimmt sich nach der sich aus den Anträgen der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache (§ 52 Abs. 1 GKG, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG), wobei für die Wertberechnung der Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Zulassung der Berufung maßgeblich ist (§ 40 GKG). Die Klägerin begehrt auch im Rechtsmittelverfahren die Aufhebung der Abschaltungsanordnung. Maßgeblich ist damit das wirtschaftliche Interesse an der Nutzung der Rufnummer. Dass dies am 1. August 2012, dem Eingang des Zulassungsantrags, geringer zu bewerten sein soll als bei Erhebung der Klage am 21. Oktober 2011, und warum sich der Streitwert in dieser Instanz auf 50.000 Euro statt wie im Klageverfahren auf 250.000 Euro belaufen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Dass die Klägerin, was sie insoweit allein geltend macht, die Tätigkeit nicht unmittelbar wieder aufnehmen könnte, sondern erst vorbereitende Schritte ergreifen müsste, gilt in gleicher Weise für das Monate nach der Abschaltung begonnene Klageverfahren. Dies war auch der Grund dafür, dass die Klägerin ihr finanzielles Interesse in der Klagebegründung vom 9. Dezember 2011 mit 250.000 Euro angegeben hat, was zu einer Halbierung des Streitwerts im Klageverfahren im Vergleich zum Eilverfahren geführt hat.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 28.06.2013
Az: 13 A 1839/12