Landgericht Essen:
Urteil vom 21. November 2005
Aktenzeichen: 44 O 161/04

Werbung für Lebensmittel

Tenor

Den Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer untersagt, im geschäftlichen Verkehr

1.

für das Mittel „O Probiotic-6“ in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und dem Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die Anwendung bei der Krankheit Morbus-Krohn beziehen, insbesondere zu werben:

„(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu Probiotic-6.

(Beklagter) Ja, gerne, Frau U!

(Zuschauerin) Das wollt ich gerne meiner Freundin

schenken.

(Beklagter) Ja.

(Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (€).

(Beklagter) Mm.

(Zuschauerin) Ich, ich denk mal, das könnte unter-

stützend sein oder€

(Beklagter) Wenn Sie die Sendung ja öfters schau-

en, Frau U, dann wissen Sie,

daß wir ja keine gesundheitsför-

dernden,

(Zuschauerin) Das weiß ich schon.

(Beklagter) Genau.

(Zuschauerin) Ich, ich denk aber, das ist unter-

stützend.

(Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich

Ihnen jetzt nichts zu sagen.

(Zuschauerin) Aha!

(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja das

ist das Recht in Deutschland;

(Zuschauerin) Ja, ich weiß schon.

(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal sagen,

Frau U, ich würd’s Ihrer

Feundin schenken.

(Zuschauerin) Na, seh’n S’e!

(Beklagter) Ja.

(Zuschauerin) Na, seh’n S’e! Bin ich doch auf ´nen

richtigen Trip.

(Beklagter) Sowieso! So kommen S’e mir auch rü-

ber. Sie haben ja; Ni!; richtig Elan

und Power.

(Zuschauerin) Ja, ja, ja.

(Beklagter) Genau.

(Moderatorin) Frau U, ich wünsche Ihnen ´nen

schönen Abend.

(Zuschauerin) Es ist doch schön, wenn man keinen

Arzt braucht.

(Moderatorin) Das ist klar.

(Beklagter) Klar.“

2.

für das Mittel „O Spirulina Calzium“ in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und dem Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die Linderung von Osteoporose beziehen, insbesondere wie folgt zu werben:

„(Moderatorin) Guten Abend und herzlich willkommen,

Frau U!

(Zuschauerin) Ja, guten Abend.

(Beklagter) Guten Abend, Frau U!

(Zuschauerin) im Studio!

(Beklagter) Guten Abend!

(Zuschauerin) Man is’ ja immer richtig fasziniert

von den Dingen, die da über die Kap-

seln und Spiruletten und alles ge-

sagt wird.

(Beklagter) Das ist schön.

(Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze das schon

zwei Jahre,

(Beklagter) Ja.

(Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit

Calzium,

(Beklagter) Ah, ja, Spirulina Calzium.

(Zuschauerin) weil ich

(Beklagter) Mm.

(Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin.

Ich hab’ Osteoporose.

(Beklagter) Mm.

(Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm.

(Beklagter) Mm.

(Zuschauerin) Und da hab’ drei Jahre lang gebum-

melt, und hab’ nicht die Knochen-

dichtemessung durchführen lassen;

(Beklagter) Mm.

(Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger

gedroht,

(Beklagter) Ja.

(Zuschauerin) mußte dann aber eingestehen, daß es

sich nicht verschlechtert hat.

(Beklagter) Mm.

(Zuschauerin) Und das schreib’ ich diesen Kapseln

zu.

(Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl

auch dabei, nicht Frau U€“

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicher-

heitsleistung von 23.000,00 €.

Gründe

I. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Die Erstbeklagte vertreibt Nahrungsergänzungsmittel. Der Zweitbeklagte war bis September 2004 Geschäftsführer der Erstbeklagten. Am 27.03.2004 warb der Zweitbeklagte in einer Werbesendung des Fernsehsenders R für die Produkte O Probiotic-6 und O Spirulina Calzium. In die Sendung wurde eine Anruferin U zweimal durchgeschaltet. Hierbei entwickelte sich im Zusammenhang mit der Werbung für das Produkt O Probiotic-6 der nachfolgende Dialog: "(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu Probiotic-6. (Beklagter) Ja, gerne, Frau U! (Zuschauerin) Das wollt ich gerne meiner Freundin schenken. (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (€). (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Ich, ich denk mal, das könnte unter- stützend sein oder€ (Beklagter) Wenn Sie die Sendung ja öfters schau- en, Frau U, dann wissen Sie, daß wir ja keine gesundheitsför- dernden, (Zuschauerin) Das weiß ich schon. (Beklagter) Genau. (Zuschauerin) Ich, ich denk aber, das ist unter- stützend. (Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich Ihnen jetzt nichts zu sagen. (Zuschauerin) Aha! (Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja das ist das Recht in Deutschland; (Zuschauerin) Ja, ich weiß schon. (Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich würd’s Ihrer Freundin schenken. (Zuschauerin) Na, seh’n S’e! (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) Na, seh’n S’e! Bin ich doch auf ´nen richtigen Trip. (Beklagter) Sowieso! So kommen S’e mir auch rü- ber. Sie haben ja; Ni!; richtig Elan und Power. (Zuschauerin) Ja, ja, ja. (Beklagter) Genau. (Moderatorin) Frau U, ich wünsche Ihnen ´nen schönen Abend. (Zuschauerin) Es ist doch schön, wenn man keinen Arzt braucht. (Moderatorin) Das ist klar. (Beklagter) Klar." Im Zusammenhang mit der Werbung für das Produkt O Spirulina Calzium ergab sich nach Anruf der nachfolgende Gesprächsverlauf: (Moderatorin) Guten Abend und herzlich willkommen, Frau U! (Zuschauerin) Ja, guten Abend. (Beklagter) Guten Abend, Frau U! (Zuschauerin) im Studio! (Beklagter) Guten Abend! (Zuschauerin) Man is’ ja immer richtig fasziniert von den Dingen, die da über die Kap- seln und Spiruletten und alles ge- sagt wird. (Beklagter) Das ist schön. (Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze das schon zwei Jahre, (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit Calzium, (Beklagter) Ah, ja, Spirulina Calzium. (Zuschauerin) weil ich (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin. Ich hab’ Osteoporose. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und da hab’ drei Jahre lang gebum- melt, und hab’ nicht die Knochen- dichtemessung durchführen lassen; (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger gedroht, (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) mußte dann aber eingestehen, daß es sich nicht verschlechtert hat. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und das schreib’ ich diesen Kapseln zu. (Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl auch dabei, nicht Frau U€" Mit Schreiben vom 16.09.2004 forderte der Kläger die Beklagten vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Werbung des Zweitbeklagten § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG verletzte und auch irreführend im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG sei. Die unzulässige Werbung ergebe sich einmal aus den eigenen Äußerungen des Zweitbeklagten. Den Beklagten müsse grundsätzlich aber auch jede Äußerung von Anrufern zugerechnet werden, weil es den Beklagten möglich und zuzumuten sei, auf Liveschaltungen mit Anrufern zu verzichten. Der Kläger beantragt, die Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr 1. für das Mittel "O Probiotic-6" in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und dem Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die Anwendung bei der Krankheit Morbus-Krohn beziehen, insbesondere zu werben: "(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu Probiotic-6. (Beklagter) Ja, gerne, Frau U! (Zuschauerin) Das wollt ich gerne meiner Freundin schenken. (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (€). (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Ich, ich denk mal, das könnte unter- stützend sein oder€ (Beklagter) Wenn Sie die Sendung ja öfters schau- en, Frau U, dann wissen Sie, daß wir ja keine gesundheitsför- dernden, (Zuschauerin) Das weiß ich schon. (Beklagter) Genau. (Zuschauerin) Ich, ich denk aber, das ist unter- stützend. (Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich Ihnen jetzt nichts zu sagen. (Zuschauerin) Aha! (Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja das ist das Recht in Deutschland; (Zuschauerin) Ja, ich weiß schon. (Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich würd’s Ihrer Freundin schenken. (Zuschauerin) Na, seh’n S’e! (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) Na, seh’n S’e! Bin ich doch auf ´nen richtigen Trip. (Beklagter) Sowieso! So kommen S’e mir auch rü- ber. Sie haben ja; Ni!; richtig Elan und Power. (Zuschauerin) Ja, ja, ja. (Beklagter) Genau. (Moderatorin) Frau U, ich wünsche Ihnen ´nen schönen Abend. (Zuschauerin) Es ist doch schön, wenn man keinen Arzt braucht. (Moderatorin) Das ist klar. (Beklagter) Klar." 2. für das Mittel "O Spirulina Calzium" in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und dem Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die Linderung von Osteoporose beziehen, insbesondere wie folgt zu werben: "(Moderatorin) Guten Abend und herzlich willkommen, Frau U! (Zuschauerin) Ja, guten Abend. (Beklagter) Guten Abend, Frau U! (Zuschauerin) im Studio! (Beklagter) Guten Abend! (Zuschauerin) Man is’ ja immer richtig fasziniert von den Dingen, die da über die Kap- seln und Spiruletten und alles ge- sagt wird. (Beklagter) Das ist schön. (Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze das schon zwei Jahre, (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit Calzium, (Beklagter) Ah, ja, Spirulina Calzium. (Zuschauerin) weil ich (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin. Ich hab’ Osteoporose. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und da hab’ drei Jahre lang gebum- melt, und hab’ nicht die Knochen- dichtemessung durchführen lassen; (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger gedroht, (Beklagter) Ja. (Zuschauerin) mußte dann aber eingestehen, daß es sich nicht verschlechtert hat. (Beklagter) Mm. (Zuschauerin) Und das schreib’ ich diesen Kapseln zu. (Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl auch dabei, nicht Frau U€" Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei nicht klagebefugt. Es fehle ihm an den rechtlichen Kenntnissen, Wettbewerbsverstöße eigenständig zu verfolgen. Ob und in welcher Weise ein Wettbewerbsverstoß verfolgt werde, werde alleine von den Rechtsanwälten C entschieden, die auf das Verhalten des Klägers maßgeblichen Einfluss hätten. Dem Kläger gehe es darum, den Rechtsanwälten C möglichst vorteilhafte Einnahmen zu verschaffen. Auch verlange der Kläger überhöhte Abmahnkosten ein. Das Verhalten des Klägers sei auch rechtsmissbräuchlich. Hierzu behaupten die Beklagten, es gebe eine Absprache zwischen einem Mitglied des klagenden Verbandes und dem ersten Vorsitzenden des Klägers, dass die Erstbeklagte möglichst umfangreich mit Wettbewerbsklagen überzogen werden solle, um dem Konkurrenten auf diese Weise Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Gemäß dieser Abrede habe der Kläger die Beklagten in den letzten Jahren in 60 Fällen abgemahnt. Das Verhalten des Klägers sei auch deshalb als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, weil die Frage, ob und in welchem Umfang Äußerungen von Anrufern den Beklagten zugerechnet werden müssten, auch eine in den Verfahren 44 O 104/04 und 41 O 119/04 (Landgericht Essen) thematisierte Problematik sei. Der Kläger habe daher abwarten können, wie diese Prozesse letztinstanzlich entschieden würden. Den Beklagten seien Äußerungen der Fernsehzuschauer nicht zuzurechnen. Die Beklagten hätten keinen Einfluss auf die Gestaltung der Fernsehsendung und das Aussageverhalten von Anrufern. Auch werde im Rahmen der Werbesendungen mehrfach eine Schrifttafel eingeblendet, aus der sich ergebe, dass die Äußerungen der Anrufer nicht zugleich die Auffassung der Werbenden wiedergäben. Dem Zweitbeklagten könne schließlich nicht vorgehalten werden, dass er beanstandete Äußerungen von Anrufern inhaltlich bekräftigt habe. III. Die Akte 44 O 2/05 (Landgericht Essen) wurde beigezogen. Die Zeugin M hat eine schriftliche Zeugenaussage vom 19.10.2005 abgegeben, zu deren Einzelheiten auf Bl. 143 bis 148 d. A. verwiesen wird. Entscheidungsgründe: I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Wie aufgrund einer Vielzahl von Verfahren gerichtsbekannt ist, gehören dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Unternehmen an, die Waren verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und deren wettbewerblichen Interessen der Kläger satzungsgemäß wahrt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erfüllt der Kläger die rechtlichen Voraussetzungen, die zur Bejahung einer Prozessführungsbefugnis und Klagebefugnis gegeben sein müssen: 1. Nach dem aus der Satzung des Klägers ersichtlichen Verbandszweck werden die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gekennzeichneten Ziele verfolgt. Dies ist von indizieller Bedeutung (vgl.: Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 23. Auflage § 8 Rn. 3.34). 2. Der Kläger ist auch in der Lage, das Satzungsziel zu verfolgen. Wie der Kläger unwidersprochen zur personellen Besetzung vorgetragen hat, sind für ihn 3 ganztagsbeschäftigte Bürokräfte tätig, ferner 6 freie Mitarbeiter. Er verfügt über ein eigenes Büro, von dem aus die Volkswirtin M ganztägig als Geschäftsführerin die Aufgaben des Klägers wahrnimmt. Der Kläger hat eine eigene Geschäftsstelle. Dass diese nur eine Nebenstelle einer Anwaltskanzlei sei, wird von den Beklagten nicht vorgetragen. Bei einer solchen sachlichen und personellen Ausstattung kann der Kläger seinen satzungsgemäßen Aufgaben nachkommen, so dass diese Ausstattung nicht gegen eine Prozessführungsbefugnis des Klägers spricht (vgl.: BGH, 05.06.1997 - I ZR 69/95 - GRUR 1998, 489; Bergmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, Kommentar zum UWG § 8 Rn. 295). 3. Den Beklagten ist auch nicht darin zuzustimmen, dass es dem Kläger an einer hinreichenden Fachkompetenz zur Wahrnehmung des Satzungszweckes fehle. Zwar ist den Beklagten im Ausgangspunkt darin zu folgen, dass ein mit der Wahrung des Wettbewerbsrechts befasster Verein zumindest über einen Mitarbeiter verfügen muss, der über rechtliche Grundkenntnisse verfügt. Dies bedeutet indessen nicht, dass ein solcher Mitarbeiter auch eine juristische Ausbildung haben muss. Es genügen vielmehr ausreichende berufsspezifische Kenntnisse (vgl.: Bergmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a. a. O. § 8 Rn. 294). Der erste Vorsitzende des Klägers ist unbestritten langjährig als Kaufmann tätig. Die Geschäftsführerin M des Klägers befasst sich unbestritten seit 24 Jahren als Volkswirtin mit Wettbewerbsverletzungen. Eine ausreichende Fachkompetenz ist dann zu bejahen. Den Beklagten wird nicht darin zugestimmt, dass gegen die notwendige Fachkompetenz spreche, wenn in erheblichem Umfange Rechtsanwälte mit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen beauftragt würden. Die Kammer teilt die Auffassung des Bundesgerichtshofes, dass es einem Wettbewerbsverband grundsätzlich freisteht, auch Rechtsanwälte mit der Interessenwahrnehmung zu beauftragen (vgl.: BGH, 26.05.1994 - I ZR 85/92 - BGHZ 126, 145; 11.04.1991 - I ZR 82/90 - GRUR 1991, 684). Soweit der Bundesgerichtshof in den vorgenannten Entscheidungen weiter ausgeführt hat, der Wettbewerbsverein könne sich "im Einzelfall" eines Rechtsanwaltes bedienen, ist dies nicht mit den Beklagten dahin zu verstehen, dass die Beauftragung von Rechtsanwälten quantitativ beschränkt und eine Ausnahme sein muss. Das Hervorheben einer "einzelfallbezogenen Mandatierung" ist vielmehr als Abgrenzung zur pauschalen Übertragung der Tätigkeiten auf Rechtsanwälte zu bewerten, welche die Klagebefugnis entfallen ließe. Die Verfolgung von Wettbewerbsverletzungen soll nicht Vorwand sein, Anwälten Einnahmen zu verschaffen (vgl.: Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 23. Auflage § 8 Rn. 3.34). Eine pauschale Übertragung von Aufgaben wäre ein signifikantes Anzeichen für eine solche nur formal bestehende Kontrolltätigkeit des Vereins. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger für Beratungs- und Prozesstätigkeit im Jahr 2004 190.040,00 € ausgegeben hat oder in diesem Betrag auch Kosten enthalten sind, die für gegnerische Anwälte in verlorenen Prozessen aufzuwenden waren. Für letzteres spricht die schriftliche Bekundung der Zeugin M vom 19.10.2005. Nimmt der Kläger, wovon die Kammer aufgrund der Parteivernehmung des ersten Vorsitzenden des Klägers vom 19.10.2005 in den Verfahren 44 O 2/05, 44 O 6/04, 44 O 17/05 und 44 O 85/05 (Landgericht Essen) ausgeht, keine pauschale Übertragung von Streitigkeiten an die Rechtsanwälte C vor, sondern entscheidet er von Fall zu Fall, ob und welche Streitigkeiten den Rechtsanwälten zur weiteren Bearbeitung übertragen werden, ist es für die Klagebefugnis auch nicht von Bedeutung, ob der Kläger die Erstbeklagte betreffende Streitigkeiten "nahezu ausnahmslos" in die Bearbeitung durch Rechtsanwälte übergeben hat. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Werbung für Nahrungsergänzungsmittel ist wegen der speziellen Rechtsmaterie der LMBG, AMG und HWG oftmals schwierig zu beurteilen, so dass es sachgerecht ist, die Prüfung solcher Wettbewerbsverstöße in die Hand von Anwälten zu geben, die sich mit dieser speziellen Rechtsmaterie besonders befassen. Die Kammer sieht daher auch in einer grundsätzlichen Entscheidung des klagenden Vereins, solche Rechtsfragen durch versierte Rechtsanwälte klären zu lassen, keinen Grund, dem klagenden Verein die Klagebefugnis insgesamt zu versagen. Hiervon ausgehend ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Erledigung der ihnen übertragenen Aufgabe eigene Angestellte einsetzen, die sich dann Werbesendungen des Senders R ansehen und in Protokollen zusammenfassen, um den mandatierten Verfahrensbevollmächtigten des Klägers die Prüfungsarbeit zu erleichtern. Dass der Kläger auch im Bereich des Wettbewerbsstreites über beworbene Nahrungsergänzungsmittel Teilaufgaben selbst erledigt, belegt die gerichtsbekannte Tatsache, dass er einfache Abmahnschreiben eigenständig versendet und zur Abgabe strafbewehrter Unterlassungserklärungen auffordert (vgl.: Bergmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig a. a. O. § 8 Rn. 294). 4. Wie zwischen den Parteien außer Streit steht, verfolgt der klagende Verein seinen satzungsmäßigen Hauptzweck durch weitere Aktivitäten. Er hält Mitgliederversammlungen ab und gibt langjährig ein Fachblatt "N" mit wettbewerbsbedeutsamen Entscheidungen heraus (vgl.: BGH, 26.05.1994 - I ZR 85/92 - BGHZ 126, 145). 5. Nach dem Vorgenannten wäre eine Klagebefugnis nur dann zu verneinen, wenn der Kläger zur Wahrnehmung seiner Aufgaben keine ausreichende finanzielle Ausstattung hätte. Hierbei ist nicht zu beanstanden, dass der klagende Verein einen Teil seiner Einnahmen auch aus Abmahnpauschalen bezieht (vgl.: BGH, 05.06.1997 - I ZR 69/95 - GRUR 1998, 489). Bedenklich wäre lediglich, wenn die Gesamtsumme der Abmahnpauschalen in einem krassen Missverhältnis zu sonstigen Einnahmen stünde oder deutlich überhöht wäre. Hiervon ist aufgrund der schriftlichen Zeugenaussage der Zeugin M vom 19.10.2005 indessen nicht auszugehen. Die Zeugin hat unter Bezugnahme auf die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2004 glaubhaft belegt, dass sich die Einnahmen des Klägers zu einem wesentlichen Teil auch aus Mitgliedsbeiträgen und Verkaufserlösen der Zeitschrift N ergeben. Der Kläger hat ferner erhebliche Einnahmen durch Aufnahmegebühren und Zinserträge. Von einem krassen Missverhältnis lässt sich daher nicht ausgehen. In diesem Zusammenhang bewertet das Gericht nicht als entscheidend, dass der Kläger in der Vergangenheit eine Abmahnpauschale von 220,00 DM gefordert hat, diese inzwischen aber reduzierte. Sie sieht in dem früheren möglicherweise fehlerhaften Berechnungsverhalten keinen Anhaltspunkt für ein Interesse des Klägers, sich auf diese Weise finanzielle Vorteile zu verschaffen, auf welche er keinen Anspruch hat. Der Kläger hat hierzu vielmehr plausibel dargelegt, er sei nunmehr bei der Verteilung der Kosten zu einem anderen Verteilungsschlüssel übergegangen. Entstandene Kosten würden nicht mehr einzelfallbezogen zur Abrechnungsbasis gemacht, sondern auf die Gesamtheit der beanstandeten Fälle umgelegt. II. Der Kläger kann von dem Zweitbeklagten gemäß den §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11, 3 UWG i. V. m. § 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG sowie § 12 I Nr. 4 LFGB Unterlassung der im Urteilstenor bezeichneten Werbeaussage verlangen. Aus gleichem Grunde ist das Unterlassungsbegehren gegen die Erstbeklagte gerechtfertigt, die für das wettbewerbswidrige Verhalten ihres damaligen Geschäftsführers einzustehen hat (§ 8 Abs. 2 UWG). 1. Die Regelungen des § 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG und des § 12 I Nr. 4 LFGB dienen dem Verbraucherschutz. Der Verbraucher ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG Marktteilnehmer im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG mit der Folge, dass eine Verletzung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG sowie des § 12 I Nr. 4 LFGB die Vermutung der Unlauterkeit des Handelns begründet. Der § 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG bzw. § 12 I Nr. 4 LFGB verbieten in der Werbung für Lebensmittel Äußerungen Dritter, soweit sie sich auf die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten beziehen sowie Hinweise auf derartige Äußerungen. Der § 18 Abs. 1 LMBG bzw. § 12 I Nr. 4 LFGB stellen hierbei nicht darauf ab, welcher Zweck mit einem solchen Werbeverhalten verfolgt wird. Wird in der Werbung für Lebensmittel unzulässig mit krankheitsbezogenen Äußerungen geworben, ist dies rechtlich auch dann zu beanstanden, wenn der Werbende mit solchen Werbeaussagen nur den Verkauf Dritter - hier des Fernsehsenders R - fördern will, um der Erstbeklagten auf diese Weise mittelbare Vorteile zu verschaffen. 2. Allerdings ist dem Zweitbeklagten eine Wettbewerbsverletzung nur dann vorzuwerfen, wenn ihm gegen § 18 Abs. 1 Nr. 4 LMBG bzw. § 12 I Nr. 4 LFGB verstoßende Äußerungen auch zugerechnet werden können. Die Beweisaufnahme in den Verfahren 44 O 2/05, 44 O 6/05, 44 O 17/05 und 44 O 85/05 (Landgericht Essen) vom 19.10.2005 hat hierzu erbracht, dass dem Zweitbeklagten - entgegen der Einschätzung des Klägers - nicht sämtliche Äußerungen von Beteiligten zugerechnet werden können, die sich im Zuge einer Werbesendung des Fernsehsenders R ergeben. Entgegen der Darstellung des Klägers haben die Beklagten keine Möglichkeit, die Gestaltung der Fernsehsendung zu beeinflussen. Wie die für die Gestaltung der Fernsehsendung maßgeblich verantwortliche Zeugin C bekundet hat, lasse der Fernsehsender R solche Einflussnahmen seiner Lieferanten nicht zu und entscheidet über die Art der Präsentation eigenständig, ohne mit den Lieferanten hierüber Rücksprache zu nehmen oder diesen ein Mitspracherecht einzuräumen. Die Kammer zieht hieraus den Schluss, dass wettbewerbswidrige Äußerungen von Anrufern Unterlassungsansprüche gegen die Beklagten nur dann begründen, wenn der Zweitbeklagte solche Äußerungen ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten als richtig erscheinen lässt und sich daher aus Sicht der Zuschauer zu eigen macht oder nicht in gebotener Weise auf den Anrufer einwirkt, um ihn von wettbewerbswidriger Werbung abzuhalten. Dies führt in dem zu beurteilenden Fall aber zu keinem für die Beklagten günstigeren Ergebnis: Die Anruferin U äußerte zum Produkt Probiotic-6 zunächst, dass dieses bei der Krankheit Morbus-Krohn wohl unterstützend wirke. Der Zweitbeklagte entgegnete hierzu zunächst zulässig, dazu dürfe er ihr nichts sagen, weil gesundheitsfördernde Aussagen nicht zugelassen seien. Die Anruferin U bestätigte nunmehr, dass sie von einem solchen Verbot schon gehört habe. Ist das Aussageverhalten des Zweitbeklagten bis zu diesem Punkt als unbedenklich zu bewerten, ist ihm aus Sicht der Kammer vorzuhalten, dass er nunmehr seinerseits gegenüber der Anruferin äußerte: "Aber ich kann Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich würd’s Ihrer Freundin schenken". Die Anruferin erwiderte darauf: "Na sehen Sie, bin ich doch auf dem richtigen Trip". Sie machte damit deutlich, dass sie die Äußerung des Beklagten als versteckte Bestätigung dafür wertete, dass bei Morbus-Krohn mit einer Unterstützungswirkung gerechnet werden könnte. Das wurde vom Erstbeklagten nun aufgegriffen und fortgeführt: "Sowieso - so kommen Sie mir auch rüber". In einer solchen Erklärung sieht ein relevanter Teil des Fernsehpublikums eine nunmehr durch den Zweitbeklagten erfolgende Bestätigung, dass die Anruferin die gesundheitsförderlichen Wirkungen des Produktes bei der Krankheit Morbus-Krohn richtig erkannt habe. Diesen Eindruck hat der Zweitbeklagte sodann noch verstärkt. Auf die Erklärung der Anruferin, dass es doch schön sei, wenn man keinen Arzt brauche, bekräftige der Zweitbeklagte: "Das ist klar". Ein bedeutsamer Teil des durch die Werbesendung angesprochenen Zuschauerkreises könnte dies als Bekräftigung deuten, durch das Konsumieren des Produktes Probiotic-6 erübrige sich wegen dessen gesundheitsförderlicher Wirkungen ein Arztbesuch. Hinsichtlich des Produktes Spirulina Calzium äußerte sich die Zuschauerin U dahin, dass sie an Osteoporose leide, ihr Arzt aber festgestellt habe, dass sich der Zustand nicht verschlechtert habe. Hierdurch stellte sie für den unbefangenen Zuschauer einen gedanklichen Bezug zwischen der Stabilisierung ihres Gesundheitszustandes und der von ihr bekundeten Einnahme von Spirulina Calzium her. Dem Zweitbeklagten ist vorzuhalten, dass er gegen derartige gesundheitsbezogene Äußerungen nicht mit dem Ziel eingeschritten ist, diese zu unterbinden, sondern mit einem Brummlaut "Mm" reagierte, den ein nicht unerheblicher Teil der Zuschauer als Zustimmung auslegen konnte. Die konkrete Darlegung der Anruferin U, sie führe den stabilisierenden Effekt auf die Einnahme von Spirulina Calzium zurück, führte zu der Äußerung des Zweitbeklagten: "Klar, es geht um das Wohlgefühl auch dabei, nicht Frau U€". Der Hinweis, dass es "auch" um das Wohlgefühl gehe, war geeignet, bei einem relevanten Teil der Zuschauer zu der Vorstellung zu führen, bei Einnahme von Spirulina Calzium würden beide Wirkungen erzielt, nämlich einerseits eine Linderung der Osteoporose erreicht und andererseits ein Wohlgefühl erzeugt. 3. Die periodischen Einblendungen von Schrifttafeln mit dem Hinweis, dass Äußerungen der Zuschauer nicht zugleich die Meinung der Werbenden wiedergäben, war nicht geeignet, solche Fehlvorstellungen zu verhindern oder nachträglich auszuräumen. Einerseits ist nicht gesichert, ob die durch die Werbung angesprochenen Zuschauer zum Zeitpunkt des Dialoges bereits festgestellt und noch erinnerbar hatten, was auf den Schrifttafeln zu lesen war. Gerade bei Dauerwerbesendungen muss damit gerechnet werden, dass ein erheblicher Teil der Zuschauer das Fernsehgeschehen nur begleitend zu sonstigen Tätigkeiten verfolgt oder nur Teile der Gesamtsendung ansieht und solche Einblendungen daher nicht zur Kenntnis nimmt. Andererseits wird ein Zuschauer, der zuvor von der Schrifteinblendung Kenntnis genommen hat, die konkrete Bestätigung gesundheitsförderlicher Wirkungen auch so interpretieren, dass in diesem konkreten Fall die Meinung der Anruferin nun doch identisch mit der Auffassung der Werbenden sei und er wird die Schrifteinblendung dann als für diesen Fall nicht maßgeblich bewerten. 4. Angesichts des hohen Stellenwertes des Gesundheitsschutzes ergibt die im Rahmen des § 3 UWG vorzunehmende Gesamtabwägung aller berührten Belange, dass die beanstandete Wettbewerbshandlung unlauter ist. Es sind keine schützenswerten Interessen erkennbar, unter Verletzung des § 18 Abs. Nr. 4 LMBG bzw. des § 12 I Nr. 4 LFGB zu werben. III. Das Unterlassungsbegehren ist schließlich nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG: 1. Die Beweisaufnahme hat nicht erbracht, dass das prozessuale Verhalten des Klägers von sachfremden Motiven geleitet ist. Die Behauptung der Beklagten, es habe eine Absprache mit einem Vereinsmitglied C gegeben, der Erstbeklagten durch zahlreiche Prozesse Wettbewerbsnachteile zuzufügen, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der erste Vorsitzende des Klägers hat bei seiner Parteivernehmung vom 19.10.2005 hierzu überzeugend bekundet, mit ihm seien derartige Absprachen nicht getroffen worden. Er gehe auch davon aus, dass es solche Absprachen nicht mit der Geschäftsführerin M gegeben habe. Diese hätte ihn in solchem Falle sicher informiert, dass ein derartiges Ansinnen an den Kläger gerichtet worden sei. Gespräche solchen Inhaltes habe er mit der Geschäftsführerin M aber nicht geführt. Die Kammer geht aufgrund dieser Bekundungen davon aus, dass die Beklagten solche Absprachen mit Mitkonkurrenten nur "ins Blaue hinein" vermuten, weil ihnen nicht plausibel ist, warum der Kläger mit ihnen im gegebenen Umfang Prozesse führt. 2. Ein Rechtsmissbrauch lässt sich nicht aus dem Umstand herleiten, dass ähnliche Rechtsfragen bereits in anderen Verfahren thematisiert worden sind. Der Kläger muss nicht hinnehmen, dass die Beklagten für ihre Produkte über einen längeren Zeitraum in unzulässiger Weise werben, weil eine ähnliche Rechtsfrage Gegenstand eines anderen Prozesses ist. Die rechtskräftige Entscheidung eines solchen Prozesses hätte nämlich keine Bindungswirkung für den laufenden Prozess. Der Kläger durfte angesichts des bisherigen Werbeverhaltens der Beklagten auch nicht erwarten, dass sich die Beklagten in ihrer Werbung dann ohne Weiteres an den einzelfallbezogenen rechtlichen Würdigungen des Berufungsgerichtes ohne weiteren Vollstreckungstitel orientieren werden. 3. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ergibt sich weiter nicht aus der Tatsache, dass der Kläger in den letzten Jahren mit den Beklagten zahlreiche auf Unterlassung ausgerichtete Prozesse geführt hat. Die Zahl der Abmahnungen und Prozesse korrespondiert nämlich mit der Vielzahl selbständiger Wettbewerbsverletzungen der Beklagten. Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, weitere Wettbewerbsverletzungen abzumahnen, nur weil in der Vergangenheit schon vielfach berechtigte Unterlassungsbegehren geäußert worden sind. Zwar wäre es als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, wenn eine einheitliche Verletzungshandlung künstlich aufgespalten würde, um ihre Verfolgung in einer Vielzahl von Prozessen zu ermöglichen (vgl.: OLG München, 18.12.1997 - 29 U 3017/97 - NJWE - Wettbewerbsrecht 1998, 211). Von einer solchen künstlichen Aufspaltung des Prozesses lässt sich im gegebenen Fall indessen nicht ausgehen. 4. Auch aus der Vergleichsvereinbarung der Parteien in einem anderen Prozess, eine 5-stellige Summe an den Kläger zu zahlen, wenn dieser bereit sei, einer Aufbrauchfrist zuzustimmen, lässt sich nicht entnehmen, dass das prozessuale Verhalten im zu entscheidenden Prozess rechtsmissbräuchlich ist. Dies wäre in Erwägung zu ziehen, wenn es einer ständigen Übung des Klägers entspräche, Unterlassungstitel mit dem Ziel zu erwirken, den Unterlassungsschuldner dann zu größeren Zahlungen zu veranlassen. Eine solche Übung des Klägers wird von den Beklagten jedoch nicht vorgetragen. Nahm der Kläger auch im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten von einer möglichen Vollstreckung gegen Zahlung von 8.000 € in einen Prozesskostenfonds Abstand, kann eine solche Vergleichsbereitschaft nicht dahin ausgedeutet werden, er wolle den Beklagten aus sachfremden Erwägungen Nachteile zufügen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.






LG Essen:
Urteil v. 21.11.2005
Az: 44 O 161/04


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/4704cd1dec55/LG-Essen_Urteil_vom_21-November-2005_Az_44-O-161-04


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