Oberlandesgericht Bamberg:
Urteil vom 22. Januar 2014
Aktenzeichen: 3 U 191/13

1. Bei der Aufzeichnung und Auswertung einer Fernsehsendung und deren Überprüfung auf Wettbewerbsverstöße entspricht eine Bearbeitungszeit von 22 Tagen noch einem "ordnungsgemäßen Geschäftsgang".2. Ob eine Werbung "krankheitsbezogen" i.S.d. § 12 Abs.1 Nr.1 LFGB ist, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck der Werbeaussagen. Wird danach eine Linderung oder Beseitigung von Beschwerden in Aussicht gestellt, liegt eine - unzulässige - krankheitsbezogene Werbung vor.3. In der Werbung für ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke i.S.d. §§ 1 Abs. 4a; 14b DiätV ("bilanzierte Diät") ist ein Hinweis darauf, dass das Mittel bei bestimmten Erkrankungen hilft, auch unter Berücksichtigung von § 21 DiätV unzulässig.

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 05.09.2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im Tenor unter Ziffer I. am Ende wie folgt heißen muss:

"jeweils wenn dies geschieht wie in der Werbesendung vom 28.05.2013, deren Niederschrift wiedergegeben ist in der dem Urteil beigefügten Anlage A1".

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

Gründe

A.

Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) begehrt von der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) die Unterlassung von Werbeaussagen.

Die Beklagte stellt Produkte für den Gesundheitssektor her und vertreibt diese, u. a. auch das Mittel "A." zur Behandlung von Heuschnupfen. Sie warb in einer Fernsehsendung am 28.05.2013 für dieses Produkt u. a. mit den im Verfügungsantrag bezeichneten Aussagen. Das Produkt wird auf der Umverpackung und in der Gebrauchsanweisung (vgl. Anl. A 9, Bl. 89e, 89f d. A.) als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (ergänzende bilanzierte Diät) bezeichnet. Es wird in Kapselform in einer Empfehlung von zwei Kapseln täglich eingenommen. Die Kapseln enthalten Protein, Kohlenhydrate, Fett, Astragalusextrakt, Citrusbioflavonoide, Hesperidin, Quercetin, Vitamin C und Zink.

Der Kläger, der vorträgt vom Inhalt der Werbesendung erstmals am 19.06.2013 Kenntnis erlangt zu haben, mahnte die Beklagte am 03.07.2013 ab (Anl. A 2). Die Beklagte gab die geforderte Unterlassungserklärung nicht ab. Am 18.07.2013 beantragte der Kläger daraufhin den Erlass der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung.

Er ist der Ansicht, dass die beanstandeten Werbeaussagen wettbewerbswidrig seien. Er stützt seinen Anspruch in erster Linie darauf, dass das streitgegenständliche Präparat die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke nach § 1 Abs. 4a, § 14b DiätV nicht erfülle und deshalb nicht als solches beworben werden dürfe. Die Beklagte habe insbesondere den ihr obliegenden Wirksamkeitsnachweis für das Mittel nicht erbracht. Die einzige dazu vorgelegte Veröffentlichung über eine kroatische Studie sei auf das vorliegende Mittel nicht übertragbar. Sie sei mit dem Mittel "L." durchgeführt worden, welches anders zusammengesetzt sei als das Vorliegende. Es sei zudem unklar, in welcher Dosis der Hauptwirkstoff Astragalus darin enthalten sei. Die Werbung verstoße zudem gegen das Verbot krankheitsbezogener Werbung im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB. Die Kennzeichnungsvorschriften des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 DiätV stünden dem nicht entgegen.

Der Kläger hat beantragt, der Beklagten bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr das Produkt "A. 90 Kapseln zur Behandlung von Heuschnupfen" mit der Aussage zu bewerben:

1. "Allergien werden immer häufiger ... Wir haben jetzt die Pollenallergie ... Manche sind auf Hausstaub und Tierhaare allergisch ... Das nenn man alles unter dem Sammelbegriff "allergischer Schnupfen" ... Und jetzt geht darum, wie kann man die Allergiebeschwerden verbessern, reduzieren€ Und da gibt es eine Wurzel aus der Mongolei, die seit 4.000 Jahren eingesetzt wird. Das ist die Astragaluswurzel, Membranaceus nennt sie sich. Seit über 4.000 Jahren von Naturheilern eingesetzt ... Die leitet - quasi - die Immunantwort des Immunsystems um und reduziert dadurch allergische Beschwerden. Das ist die Unterstützung, die A. bietet mit zwei Kapseln am Tag",

2. "Astragalus ist auch ein reines Naturprodukt, auch vegetarische Kapsel ... Es ist reine Astragalus membranaceus. Das heißt Sternenmilch und wird zur Unterstützung gegen Pollen und Allergiebeschwerden eingesetzt",

3. "Und nun mein Favorit, die A.-Kapseln. Was habe ich nur alles gegen Heuschnupfen ausprobiert. Nichts hat geholfen. Mit A. hatte ich bereits nach wenigen Tagen die ersten Erfolge",

4. "Es gibt wirklich auch Studien natürlich zu diesem Inhaltsstoff",

5. "Es gibt ne medizinische Studie zu Astragalus Membranaceus aus der Mongolei. Ein Wunderwerk, um gegen die allergischen Beschwerden zu unterstützen",

jeweils wenn dies geschieht, wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung wie beantragt mit Endurteil vom 05.09.2013 erlassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Verfügungsgrund vorliege, weil die Beklagte die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt habe. Die vom Kläger bezeichnete Mitarbeiterin sei lediglich für die Aufzeichnung der Sendungen zuständig, nicht aber für die Ermittlung bzw. Verfolgung von Wettbewerbsverstößen, so dass es auf ihre Kenntnisnahme nicht ankomme. Der Kläger habe keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht. Der Antrag vom 18.07.2013 halte sich daher jedenfalls innerhalb der Monatsfrist.

Der Verfügungsanspruch ergebe sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 1 Abs. 4a, 2 Abs. 1, 14b Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 Satz 2 DiätV. Die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis der Wirksamkeit des Mittels nicht geführt. Es sei eine randomisierte placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung zu fordern. Der Nachweis der Wirksamkeit müsse für die gesamte Beschaffenheit des Produkts, also nicht nur für die einzelnen Bestandteile geführt werden und auch etwaige Wechselwirkungen der einzelnen Bestandteile umfassen. Der Kläger habe substantiiert dargelegt, dass die von der Beklagten vorgelegte Studie keine hinreichende wissenschaftliche Absicherung darstelle. Die in englischer Sprache verfasste Zusammenfassung der Studie reiche nicht aus. Es handele sich danach um eine in Kroatien an einem Nahrungsergänzungsmittel namens L. durchgeführte Studie. Ob das darin untersuchte Mittel dem Vorliegenden entspreche, sei nicht erkennbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 12.09.2013 zugestellte Urteil am 14.10.2013, einem Montag, Berufung eingelegt, die sie am 12.11.2013 begründet hat. Sie macht geltend, dass schon kein Verfügungsgrund bestanden habe. Der Kläger müsse sich die Kenntnis seiner Mitarbeiterin schon nach seinem eigenen Sachvortrag zurechnen lassen. Es gehe zudem nicht an, dass der Kläger wahllos Sendungen aufnehme, diese sodann "in eine Schublade packe", um sie dann nach und nach abzuarbeiten. Diese Vorgehensweise widerspreche dem Prinzip der Eilbedürftigkeit.

Das Landgericht habe die Beweislast für die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Mittels zu Unrecht der Beklagten auferlegt. Es sei zudem fehlerhaft davon ausgegangen, dass die von der Beklagten vorgelegten wissenschaftlichen Daten nicht ausreichend seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 12.11.2013 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 05.09.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Aschaffenburg den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ergänzt seinen Sachvortrag zur Frage der Wirksamkeit des Mittels der Beklagten. Auf die Berufungserwiderung vom 10.12.2013 wird verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zutreffend im Wege der einstweiligen Verfügung zur Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen verurteilt.

I.

Der Verfügungsgrund ist zu bejahen, so dass der Antrag des Klägers zulässig ist.

Für den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch greift die tatsächliche Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG ein, die die Beklagte nicht widerlegt hat.

Die Vermutung ist allerdings widerlegt, wenn der Antragsteller mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 UWG Rdn. 3.15). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall:

1. Die Berufung weist zwar mit Recht darauf hin, dass der Kläger nach seinem eigenen Sachvortrag in der Antragsschrift am 19.06.2013 vom Inhalt der am 28.05.2013 ausgestrahlten Werbesendung durch seine Mitarbeiterin Kenntnis genommen hat. Er hat die Beklagte jedoch bereits am 03.07.2013 abgemahnt und am 18.07.2013 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt, mithin binnen eines Monats nach Kenntniserlangung. Dies ist jedenfalls ausreichend (Köhler/Bornkamm a. a. O. § 12 UWG Rdn. 3.15b; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 54 Rdn. 25).

2. Es ist auch nicht anzunehmen, dass der Kläger es grob fahrlässig unterlassen hat, zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis zu nehmen.

Es begründet zunächst keine grobe Fahrlässigkeit, dass er die Sendung nicht sofort bei ihrer Ausstrahlung am 28.05.2013 zur Kenntnis genommen hat, weil er keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht hat (Köhler/Bornkamm a. a. O. § 12 UWG Rdn. 3.15a m. w. N.).

Der Senat sieht es auch nicht als grob fahrlässig an, dass der Kläger die am 28.05.2013 aufgezeichnete Sendung erst am 19.06.2013 ausgewertet hat. Zwar ist er gehalten, die von ihm zum Zwecke der Überprüfung auf Wettbewerbsverstöße aufgezeichneten Sendungen zeitnah auszuwerten. Jedoch ist ein Zeitraum von nur gut drei Wochen zwischen der Ausstrahlung der Sendung und deren Auswertung unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Die umfangreiche Werbesendung in Form eines Gesprächs zwischen zwei Beteiligten musste, wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung vom 19.06.2013 (Anl. A 1) ergibt, Wort für Wort sorgfältig erfasst und niedergeschrieben werden. Angesichts dessen und der weiteren Tatsache, dass der Kläger eine Vielzahl derartiger Werbesendungen überprüft, entspricht die im vorliegenden Fall gegebene Zeitdauer einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang. Von einem grob fahrlässigen Kennenmüssen des Klägers vor dem 19.06.2013 kann daher nicht ausgegangen werden.

II.

Es kann offen bleiben, ob das streitgegenständliche Mittel die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke im Sinne der §§ 1 Abs. 4a, 14b DiätV erfüllt. Selbst wenn man dies unterstellt, besteht ein Unterlassungsanspruch des Klägers aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG, weil die streitgegenständliche Werbung gegen das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB verstößt.

1. Bei dem Verbot der krankheitsbezogenen Werbung nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urt. v.02.10.2008 - I ZR 220/05, GRUR 2008, 1118 Tz. 25 - M.-Kapseln).

2. Die beanstandete Werbung enthält Aussagen, die sich auf die Beseitigung bzw. Linderung von Krankheiten beziehen.

Maßgebend für die Beurteilung der Werbeaussagen ist deren Gesamteindruck. Sie erfolgen im Rahmen einer Werbesendung im Fernsehen in Form eines Dialogs zwischen zwei Sprechern. In der ersten beanstandeten Aussage gleich zu Beginn der eigentlichen Produktpräsentation wird die krankheitslindernde Wirkung des Mittels herausgestellt. Es geht um Allergien und das damit verbundene Krankheitsbild ("allergischer Schnupfen") und die Frage, wie man dieses Krankheitsbild "verbessern, reduzieren", mithin lindern kann, wofür die in dem Produkt als Hauptbestandteil enthaltene Astragaluswurzel empfohlen wird. Es wird sodann deren Wirkungsweise auf das Immunsystem erläutert und dadurch eine Reduzierung der allergischen Beschwerden in Aussicht gestellt. Dies - das heißt die Reduzierung der Beschwerden - wird als die "Unterstützung" bezeichnet, die das Mittel bei Einnahme von täglich zwei Kapseln biete.

Der zentrale Punkt der Linderung bzw. Beseitigung der Allergiebeschwerden wird - sprachlich variierend - auch in den nachfolgenden vom Kläger beanstandeten Aussagen wiederholt. Sie beziehen sich nach ihrem Kontext stets wieder auf die Aussage, wonach das Mittel allergische Beschwerden verbessert bzw. gegen sie hilft und in diesem Sinne unterstützend wirkt. Dies gilt auch für die Aussagen 4. und 5., worin Studien bzw. eine Studie zum Inhaltsstoff Astragalus behandelt werden. Auch diese Aussagen bezieht ein Zuschauer der Sendung im Kontext auf die zuvor beschriebene beschwerdelindernde Wirkung, die sogar durch Studien nachgewiesen wird.

Zusammenfassend wird in den beanstandeten Werbeaussagen eine Linderung bzw. Beseitigung von allergischen Beschwerden in Aussicht gestellt. Allergien und die damit verbundenen Beschwerden fallen unter den Krankheitsbegriff des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFBG (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102 § 12 Rdn. 17 m. w. N.).

3. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 LFBG i. V. m. § 3 Abs. 1 DiätV gilt das Verbot des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB auch für diätetische Lebensmittel. Einer der in § 3 Abs. 2 DiätV genannten Ausnahmefälle liegt nicht vor.

Auf die von der Beklagten erstinstanzlich aufgeworfene Frage, ob über die in § 3 Abs. 2 DiätV genannten Fälle hinaus eine krankheitsbezogene Werbung auch dann zulässig ist, wenn es sich bei den betreffenden Angaben um Pflichtangaben gemäß § 21 Abs. 1 und 2 DiätV oder um nach § 21 Abs. 3 DiätV erlaubte Angaben handelt, kommt es vorliegend nicht an. Die beanstandete Werbung der Beklagten beschränkt sich nämlich nicht auf nach diesen Bestimmungen vorgeschriebene oder erlaubte Angaben. Es werden insbesondere nicht nur das Mittel der Beklagten sowie die Erkrankung bzw. Beschwerden genannt, für die es bestimmt ist (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV) und es erfolgt auch nicht lediglich eine Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale, denen das Mittel seine Zweckbestimmung verdankt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV). Vielmehr wird - wie bereits unter Ziffer 2 ausgeführt worden ist - darüber hinausgehend damit geworben, dass das Mittel der Beklagten bei dieser Erkrankung hilft, in dem es die damit verbundenen Beschwerden schon nach wenigen Tagen reduziert. Wie insbesondere aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 DiätV folgt, ist ein derartiger Hinweis auf eine "helfende" Wirkung des beworbenen Mittels weder nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV noch nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV zur Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale geboten, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt. Selbst bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 DiätV ausdrücklich genannten Lebensmitteln ist lediglich die Aussage "geeignet zur Behandlung von ..." erlaubt. Auf eine heilende Wirkung darf lediglich bei den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 DiätV genannten Lebensmitteln hingewiesen werden, wenn diese zur Heilung geeignet sind und auch dann nur durch die zusätzliche Bezeichnung "Heilnahrung" (vgl. zu vorstehendem BGH GRUR 2008, 1118 Tz. 26 - M.-Kapseln).

4. Der Verstoß ist auch ohne Weiteres spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG wegen der darin liegenden Gefahr, dass Verbraucher das diätetische Lebensmittel als Arzneimittelersatz ansehen, mit dem eine wirksame und ausreichende Selbstbehandlung möglich ist.

Die Berufung war daher zurückzuweisen, wobei der im Tenor unter Ziffer I. am Ende erfolgte Zusatz wie erfolgt klarzustellen war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.






OLG Bamberg:
Urteil v. 22.01.2014
Az: 3 U 191/13


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