Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 18. August 1995
Aktenzeichen: 6 U 10/95

(OLG Köln: Urteil v. 18.08.1995, Az.: 6 U 10/95)

1. Die Bezeichnung ,Infrarot-Sauna" für eine Wärmekabine, in der die Haut mittels direkter Bestrahlung durch Infrarot-Geräte bei Temperaturen von maximal 65 C zum Schwitzen angeregt wird, ist irreführend. Der Verkehr versteht unter ,Sauna" ein Heißluftraumbad mit Temperaturen von 70 C bis 95 C.

2. Die Werbeaussage ,Die beste Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit" verstößt als pauschal herabsetzende Bezugnahme auf die herkömmlichen Sauna-Systeme, insbesondere auf das typischerweise als ,Sauna" bezeichnete Heißluftbad, gegen § 1 UWG.

3. Verspricht der Anbieter einer ,Infrarot-Sauna" in seiner Werbung ,positive Wirkung bei Zellulitis, Schuppenflechte und vielen anderen Hautproblemen", ,Schmerzlinderung und Besserung bei Arthritis, Muskelschmerzen, Verspannung, Zerrungen und Rückenschmerzen" sowie ,bessere Wundheilung und geringere Narbenbildung", erweckt er hierdurch fälschlicherweise den Eindruck, daß hinsichtlich der angesprochenen Probleme und Leiden ein sicherer Behandlungserfolg bei Einsatz der ,InfrarotSauna" eintreten werde.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. November 1994 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 353/94 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleis-tung in Höhe von 60.267,50 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Hauptsache sowie in Höhe von 9.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Prozeßkosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger seinerseits vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beide Parteien können die von ihnen zu erbringenden Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse leisten. Beschwer der Beklagten: 60.267,50 DM.

Tatbestand

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Verein, zu dessen

satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Wettbewerbsverstöße - ggf.

unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe - zu bekämpfen. Dem

Kläger gehören sämtliche Industrie- und Handelskammern des

Bundesgebietes sowie Handwerkskammern, der Bundesfachverband

Saunabau Wiesbaden und der Deutsche Saunabund e.V. Bielefeld als

Mitglieder an.

Die Beklagte bietet mit einem Prospekt ein als "INFRAROT-SAUNA"

bezeichnetes Produkt an. Hierbei handelt es sich um eine

Wärmekabine, die je nach Bauweise Platz für zwei bis vier Personen

bietet und in der durch direkte Bestrahlungswärme

(Infrarot-Tiefenwärme) Temperaturen von maximal 65° C erzielt

werden können.

In dem Prospekt lautet es u.a.: "Infrarot-Sauna. Die beste

Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit".

Unter der Óberschrift "Zusätzliche Vorteile der H.M.

Infrarot-Sauna für Ihre Gesundheit:" ist in dem Prospekt

ausgeführt: "Tiefenreinigung der Haut. Positive Wirkung bei

Zellulitis, Schuppenflechte und vielen anderen Hautproblemen.",

"Durch Tiefenwärme positiver Einfluß auf das Muskelsystem.

Schmerzlinderung und Besserung bei Arthritis, Muskelschmerzen,

Verspannung, Zerrungen und Rückenschmerzen." und "Bessere

Wundheilung und geringere Narbenbildung. Verbessert und stärkt

Hautelastizität und Hautstruktur".

Wegen der näheren Ausgestaltung dieses Prospektes wird auf die

Ablichtungen im Klageantrag dieses Urteils Bezug genommen.

Der Vertrieb des Produktes und die Gestaltung, Herstellung und

das Layout des streitgegenständlichen Werbeprospekts werden in ganz

Europa zentral von der Europäischen Zentrale der Firma H.M. in den

Niederlanden gesteuert. Einheitliche Werbetexte werden jeweils in

die Landessprache übersetzt.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 2. März 1994 die Beklagte

abgemahnt und die Verwendung der Bezeichnung "Infrarot-Sauna" sowie

mehrere in dem Prospekt wiedergegebene Werbeaussagen als

wettbewerbswidrig beanstandet. Mit Schreiben vom 15. März 1994 hat

die Beklagte die geforderte Abgabe einer strafbewehrten

Unterlassungsverpflichtungserklärung abgelehnt.

Der Kläger hat behauptet, die angesprochenen Verbraucher

verbänden mit dem Begriff "Sauna" eine Kabine, in der nach

entsprechend langer Aufheizzeit eine Badetemperatur erreicht werde,

die mindestens 80, 90 und bis zu 110° C erreiche. Ferner erwarte

der Verkehr, daß in der Sauna-Kabine beim Saunavorgang nur eine

geringe Luftfeuchtigkeit erzielt werde und daß die Sauna über eine

Vorrichtung für den sogenannten Aufguß verfüge, um über Steinen,

die erhitzt würden, einen Dampfausstoß zu erzeugen.

Da die von der Beklagten beworbene Wärmekabine diese

Eigenschaften nicht erfülle, würden die angesprochenen

Verkehrskreise darüber getäuscht, daß die von der Beklagten

angebotene Wärmekabine nach einem gänzlich anderen Verfahren

arbeite.

Eine Täuschung werde auch nicht durch den Zusatz "Infrarot"

ausgeräumt. Der Verbraucher erkenne hierbei nicht, daß der Betrieb

der Wärmekabine mit Infrarot-Lampen nicht dazu führe, daß die

Temperatur in der Wärmekabine auf eine Sauna-Temperatur zu erhöhen

und dort zu halten sei.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die weiteren

beanstandeten - im Klageantrag wiedergegebenen - Aussagen seien

gesundheitsbezogen und würden wegen ihrer Pauschalität gegen §§ 1,

3 UWG und § 3 HWG verstoßen. Die Ankündigung "Die beste

Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit" stelle darüber hinaus einen

gemäß § 1 UWG unzulässigen Systemvergleich dar. Der

Zahlungsanspruch sei als Aufwendungsersatz gerechtfertigt.

Der Kläger hat beantragt,

I.

die Beklagte zu verurteilen, es bei

Meidung eines

vom Gericht für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von

500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis

zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen,

in der an den Endverbraucher

gerichteten Werbung, wie nachstehend wiedergegeben,

1. eine Wärmekabine als

"Infrarot-Sauna" anzukün-

digen:

2. für eine Wärmekabine

anzukündigen

a) "Gesund und fit mit H.M."

b) "Infrarot-Sauna

Die beste Sauna-Alternative für Ihre

Gesund-

heit"

c) "Zusätzliche Vorteile der H.M.

Infra-

rot-Sauna für Ihre Gesundheit:

- Tiefenreinigung der Haut.

Positive Wirkung bei Zellulitis,

Schuppen-

flechte und vielen anderen

Hautproblemen.

- Durch Tiefenwärme positiver Einfluß

auf das

Muskelsystem. Schmerzlinderung und

Besserung

bei Arthritis, Muskelschmerzen,

Verspannung,

Zerrungen und Rückenschmerzen.

- Bessere Wundheilung und geringere

Narbenbil-

dung. Verbessert und stärkt

Hautelastizität

und Hautstruktur."

d) "Warum Infrarot-Tiefenwärme"

Gesund

- Stärkt den Kreislauf

- Lindert Schmerzen

- Unterstützt Heilungsprozesse":

II.

Die Beklagte zu verurteilen, an den

Kläger 267,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 04.07.1994 zu

zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der deutsche Verbraucher verbinde mit dem

Begriff "Sauna" nicht eine bestimmte Technik, sondern allgemein die

Vorstellung von einem Raum, der - auf welche Art auch immer - so

stark erhitzt werde, daß die darin befindlichen Menschen zu

schwitzen beginnen. Für den Verbraucher käme es nur auf das

Ergebnis, nämlich eine so starke Schweißproduktion an, daß

Hautunreinheiten u.ä. ausgeschwemmt würden, der Körper allgemein

Wasser verlöre und in Kombination mit einer raschen Abkühlung nach

dem Saunagang eine gewisse "Abhärtung" erzielt werde.

Der Verbraucher mache sich hingegen keine konkreten

Vorstellungen über die in der Sauna herrschende Temperatur, den

genauen Grad der relativen Luftfeuchte sowie über die Frage, ob der

Schwitzvorgang durch eine direkte Bestrahlungswärme oder durch eine

indirekte Erhitzung der Luft hervorgerufen werde.

Darüber hinaus behaupte sie gerade nicht, eine herkömmliche

Sauna zu vertreiben. Dies ergebe sich zum einen aus der Bezeichnung

"Infrarot-Sauna" und zum anderen aus zahlreichen Hinweisen in der

beanstandeten Werbung. So bewerbe sie ihr Produkt gerade als

"Sauna-Alternative".

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es sei als eine gegen

Art. 30 EWG-Vertrag verstoßende Maßnahme anzusehen, wenn ihr

Produkt, das in der Europäischen Gemeinschaft unter der Bezeichnung

"Infrarot-Sauna" vertrieben werde, diese Bezeichnung in Deutschland

nicht tragen dürfe.

Hierzu hat die Beklagte rein vorsorglich die Vorlage im Wege der

Vorabentscheidung an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 177

EWG-Vertrag beantragt.

Sie hat ferner die Ansicht vertreten, auch die übrigen

Werbeaussagen seien zulässig; insbesondere läge kein Verstoß gegen

die Vorschriften des HWG vor. In der Aussage "Die beste

Sauna-Alternative" sei kein unzulässiger Systemvergleich zu

sehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen

Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der

wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Durch Urteil vom 22. November 1994 hat das Landgericht Köln der

Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im

wesentlichen ausgeführt, die Verwendung des Begriffs

"Infrarot-Sauna" sei irreführend, so daß der Anspruch aus §§ 3, 13

Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet sei. Der Klageantrag zu 2. b) sei aus §

1 UWG begründet, da die Ankündigung "Infrarot-Sauna - Die beste

Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit" einen unzulässigen

Werbevergleich darstelle. Der Unterlassungsanspruch gemäß Ziffer 2.

c) sei aus § 3 Ziff. 2 a HWG begründet, da die angegriffenen

gesundheitsbezogenen Aussagen eine konkrete Besserung oder

konkreten Erfolg bei jedem Anwender suggerierten. Die weitergehende

Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf

die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 103 ff.

d.A.) Bezug genommen.

Gegen das ihr am 14.12.1994 zugestellte Urteil hat die Beklagte

mit einem am 12.01.1995 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz

Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung mit einem am 22.02.1995

bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet und mit Schriftsatz

vom selben Tage gleichzeitig die Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand beantragt.

Hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrages hat die Klägerin

keinen Antrag gestellt. In der mündlichen Verhandlung vom 14. Juli

1995 hat der Senat durch Beschluß der Beklagten Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einreichung

der Berufungsbegründung bewilligt.

In der Sache wiederholt und vertieft die Beklagte ihr

erstinstanzliches Vorbringen.

Hinsichtlich des Klageantrags zu I. 1. vertritt sie die Ansicht,

die Bezeichnung "Infrarot-Sauna" sei nicht geeignet, die

angesprochenen Verkehrskreise über die Art und Wirkungsweise des so

beworbenen Produktes zu täuschen.

Hierzu behauptet sie, der Begriff "Sauna" sei lediglich ein

Oberbegriff, der keine Aussage bzw. Erwartung über die

Voraussetzungen an ein derartiges Produkt treffe. Es handele sich

vielmehr lediglich um eine reine Gattungsbezeichnung für ein

"Heißluftraumbad".

Der Verkehr setzte den Begriff "Sauna" nicht mit einer

"finnischen Sauna" gleich; für ihn gehe es bei einer "Sauna"

lediglich um die Anwendung von Wärme als Mittel zum Zwecke der

Schweißerzeugung.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, zu einer

wettbewerbsrelevanten Fehlvorstellung könne es bei dem Verbraucher

nicht kommen, weil - entgegen der Auffassung des Landgerichts - das

Ziel des Saunabesuchs nicht nur durch hohe Temperaturen und

eventuelle Dampfstöße erreicht werden könne, sondern weil das Ziel

des Saunabesuchs - die Erzielung eines gewissen Wohlbefindens sowie

gewisser gesundheitlicher Ergebnisse - auch bei ihrem Produkt zu

erreichen sei. Soweit es auf das Mittel zur Erreichung dieses

Zieles ankäme, werde der Verkehr eindeutig auf die andere

Wirkungsweise - den Einsatz von Infrarot-Energie - hingewiesen.

Ferner vertritt die Beklagte die Ansicht, das vom Kläger

angestrebte Verbot verstoße gegen die Bestimmung des Art. 30

EWG-Vertrag. Es handele sich um eine "Maßnahme gleicher Wirkung wie

eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung", da die Anwendung des § 3

UWG die Durchführung grenzüberschreitender Werbekampagnen und

grenzüberschreitenden Warenverkehrs der europaweit werbenden und

das Produkt vertreibenden Beklagten nachteilig beeinflusse.

Schließlich sei nicht allein der deutsche Verbraucher

(flüchtiger Verbraucher) maßgeblich; vielmehr sei eine irreführende

Werbung ausgeschlossen, da auf das Leitbild des aufgeklärten

europäischen Verbrauchers abzustellen sei.

Sie behauptet, in keinem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen

Union, in denen das System einer "Infrarot-Sauna" beworben und

vertrieben werde, bestehe eine Irreführungsgefahr für die

angesprochenen Verbraucherkreise. Bislang sei auch kein

Wettbewerbsverstoß von einem Gericht eines der Mitgliedsstaaten der

EU angenommen worden.

Die Beklagte regt unter Hinweis auf ihr erstinstanzliches

Vorbringen an, die Sache vorab dem Europäischen Gerichtshof gemäß

Art. 177 EWG-Vertrag zur Entscheidung vorzulegen, da ein nach

nationalem Recht auf der Grundlage des § 3 UWG ausgesprochenes

Werbeverbot die Verkehrsfähigkeit des Produktes selber in nicht

gemeinschaftskonformer Weise beeinträchtige.

Zu der Werbeaussage "Infrarot-Sauna - Die beste Alternative für

Ihre Gesundheit" vertritt die Beklagte die Auffassung, hierin sei

kein irreführender Systemvergleich oder eine pauschale Herabsetzung

der Heißluftsauna zu sehen. Vielmehr bedeute diese Aussage, daß das

beworbene Produkt die beste von mehreren gegebenen Alternativen zu

einer Heißluftsauna sei, ohne daß dabei etwas über die

Heißluftsauna ausgesagt werde.

Hinsichtlich der weiteren Werbeaussagen (Klageantrag zu I. 2.

c)) vertritt sie die Ansicht, daß diese Aussagen nicht unter § 3

HWG fielen. Der in der Werbung gegebene Hinweis auf "zusätzliche

Vorteile für die Gesundheit" der Verbraucher beschreibe lediglich

Vorteile bei Anwendung der Tiefenwirkung von Infrarot-Energie. Es

handele sich dabei nicht um die Anpreisung mit Sicherheit zu

erwartender positiver Wirkung im Sinne des § 3 HWG, sondern nur um

die schwächste Form denkbarer Wirkungsbeschreibungen.

Sie behauptet hierzu, die positiven Wirkungen von

Infrarot-Energie auf den menschlichen Körper seien zudem

medizinisch erwiesen.

Sie meint, durch die Aussagen "Tiefenreinigung der Haut",

"Positiver Einfluß auf das Muskelsystem" und "Verbesserung und

Stärkung von Hautelastizität und Hautstruktur" würden keine

bestimmten Heilerfolge versprochen, so daß das HWG nicht anwendbar

sei. Auch diese Werbeaussagen seien größtmöglich abgeschwächt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der

Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 21. Februar

1995 und den Schriftsatz vom 2. Juni 1995 nebst Anlage

verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 31. Zivilkammer des

Landgerichts Köln vom 22. November 1994 - 31 O 353/94 - teilweise

abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

hilfsweise ihr nachzulassen, etwaig

erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft

eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu

leisten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten

zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und

behauptet, der Verkehr beziehe den Begriff "Sauna" nicht nur auf

eine gezielte ganzheitliche Anwendung von Wärme auf den Körper zum

Zwecke des Schwitzens. Entscheidend sei vielmehr auch der Raum, in

dem sich heiße Luft befinde, die auf indirekte Weise erhitzt werde.

Nach der Verkehrsvorstellung sei "Sauna" demgemäß ein "Bad in

Heißluft", wobei Temperaturen von mindestens 90° C erreichbar sein

müßten. Darüber hinaus erwarte der Verkehr, daß in einer Sauna

regelmäßig ein Aufguß möglich sei, bei dem die Luft durch

Verdampfen einer kleinen Wassermenge auf den heißen Ofensteinen

angefeuchtet werde.

Diese für eine Sauna typischen Eigenschaften erfülle die von der

Beklagten beworbene Wärmekabine nicht. Vielmehr basiere bei dieser

die Wärmeerzeugung auf einer direkten Bestrahlung durch

Infrarot-Energie, so daß die Schwitzwirkung nicht wie bei einer

Sauna durch Heißluft erzielt werde. Bei einer derartigen Wirkung

werde der Verkehr eher an ein medizinisches Gerät erinnert als an

eine Sauna.

Der Kläger vertritt die Ansicht, allein der Zusatz "Infrarot"

reiche nicht aus, um die tatsächliche Wirkungsweise der Wärmekabine

der Beklagten zu beschreiben. Insbesondere könne diesem Begriff

nicht entnommen werden, daß die Wärmekabine mit einer direkten

Bestrahlung funktioniere.

Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot verstoße auch nicht

gegen Art. 30 EWG-Vertrag. Hierbei handele es sich nämlich nicht um

eine produktbezogene Vermarktungsregelung, sondern um eine reine

Verkaufsmodalität, die von Art. 30 EWG-Vertrag nicht umfaßt sei.

Selbst wenn das Verbot als Maßnahme unter Art. 30 UWG-Vertrag

fallen würde, sei dieses gerechtfertigt, da der lautere

Handelsverkehr betroffen und das Gebot der Verhältnismäßigkeit

beachtet worden sei.

Zu der Werbeaussage "Die beste Sauna-Alternative für Ihre

Gesundheit" vertritt der Kläger die Auffassung, hierdurch werde der

Verbraucher über die Wirkungsweise der Wärmekabine zum einen in die

Irre geführt; zum anderen stelle diese Aussage eine unzulässige

pauschale Anwertung der herkömmlichen Sauna-Formen dar.

Die im Klageantrag zu Ziffer 2. c) wiedergegebenen Aussagen

seien gemäß § 3 Abs. 2 a HWG zu untersagen. Diese Aussagen würden

vom Verbraucher im Kontext zu den weiteren unter den jeweiligen

Oberpunkten genannten Wirkungsweisen als einheitliche Aussagen

verstanden; damit unterfielen sie dem Anwendungsbereich des

Heilmittelwerbegesetzes. Durch diese Aussagen würde

fälschlicherweise der Eindruck erweckt, daß ein Erfolg mit

Sicherheit erwartet werden könne. Dies ergebe sich insbesondere aus

dem vorangestellten Hinweis "Zusätzliche Vorteile für Ihre

Gesundheit".

Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers in der

Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 24.

April 1995 nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, nachdem ihr auf ihren

Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung

der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung durch

Senatsbeschluß vom 14. Juli 1995 bewilligt worden ist. Die Berufung

hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da die Klage zulässig und -

soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist - begründet

ist.

Die Klage ist zulässig; insbesondere ist die

Prozeßführungsbefugnis des Klägers gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

gegeben. Daß der Kläger über eine hinreichende Ausstattung im Sinne

des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur tatsächlichen Wahrnehmung seiner

satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen

verfügt, ist zwischen den Parteien nicht streitig und zudem dem

Senat aus einer Vielzahl von Prozessen bekannt.

Weiterhin setzt die Prozeßführungsbefugnis rechtsfähiger

Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen voraus, daß ihnen

eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren oder

gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf dem selben

Markt vertreiben. Soweit dies die Beklagte erstinstanzlich

bestritten hat, hat der Kläger - insoweit nicht von der Beklagten

widersprochen - vorgetragen, daß zu seinen Mitgliedern der

Berufsfachverband Saunabau Wiesbaden sowie der Deutsche Saunabund

e.V. Bielefeld gehören.

Darüber hinaus genügt es entsprechend dem Gesetzeszweck, wenn

dem Wettbewerbsverein Industrie- und Handelskammern oder

Handwerkskammern angehören, die nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG selbst

zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der gegebenen Art

prozeßführungsbefugt wären (BGH ZIP 1995, 152 ff.). Dies ist beim

Kläger der Fall, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Prozessen

bekannt ist, denn ihm gehören alle Industrie- und Handelskammern,

der Deutsche Handwerkskammertag und zahlreiche Handwerkskammern

an.

Die Klage ist auch - soweit über sie in der Berufungsinstanz zu

befinden ist - begründet.

Der Klageantrag zu I. 1., der darauf gerichtet ist, der

Beklagten zu verbieten, eine Wärmekabine als "INFRAROT-SAUNA" in

der konkreten Form - wie im erstinstanzlichen Klageantrag in diesem

Urteil in Fotokopie wiedergegeben - anzukündigen, ist aus §§ 3, 13

Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, daß diese Werbung der

Beklagten nicht die besondere Wirkungsweise des so beworbenen

Produktes offenbart. Durch die Verwendung des Begriffes "Sauna"

wird dem Verbraucher suggeriert, daß es sich bei dem auf diese

Weise angepriesenen Produkt um ein Heißluftbad handelt, in dem der

Körper indirekt durch eine Erhitzung der Luft zum Schwitzen

gebracht wird. Dies ist bei der angepriesenen Wärmekabine nicht der

Fall.

Entgegen der Annahme der Beklagten heißt das aus dem finnischen

übernommene Wort "Sauna" übersetzt nicht "Schwitzstube" sondern

"Bad" (vgl. Meyers Großes Universallexikon, Mannheim 1984,

Stichwort Sauna). Zur Unterscheidung von anderen Bädern wie z.B.

dem "Dampfbad", in dem Schwitzbäder in mit Wasserdampf gesättigter

Luft genommen werden, wobei Temperaturen von 35 bis 60° C erreicht

werden (Meyers Großes Universallexikon a.a.O.), hat sich im

deutschen Sprachgebrauch das Wort "Sauna" für ein Heißluftbad

durchgesetzt. Dies entspricht auch dem finnischen Ursprung eines

Saunabades. Sauna ist demnach ein "Heißluftraumbad mit einer

Temperatur von 70 bis 95° C und sehr geringer relativer

Luftfeuchtigkeit ... Die Heizung erfolgt durch den Sauna-Ofen"

(vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 18. Aufl., 19. Band 1992, Stichwort

Sauna). Dem steht auch nicht die von der Beklagten zitierte

Definition des Begriffs Sauna als ein "mit Holz ausgekleideter Raum

..., in dem trockene Hitze herrscht und von Zeit zu Zeit Wasser zum

Verdampfen gebracht wird" (Duden, Band 5 Fremdwörterbuch)

entgegen.

Diese Definitionen entsprechen auch den

Verbrauchervorstellungen. Die angesprochenen Verkehrskreise gehen

bei dem Begriff "Sauna" davon aus, daß es sich um einen mit Holz

ausgekleideten Raum handelt, der mit aufsteigenden Holzbänken

ausgestattet ist, auf denen die Benutzer sitzen oder liegen können,

in dem sich weiterhin ein Ofen befindet, der sehr hohe

Lufttemperaturen zwischen 70 und 100° C erzeugt und der die

Möglichkeit eines Aufgusses aufweist. Diese Aufgußmöglichkeit

besteht nach der Verbrauchervorstellung darin, daß Steine auf einem

Ofen besonders erhitzt werden, die mit geringen Mengen Wasser und

ggf. mit weiteren als Zusätzen beigegebenen Essenzen (z.B. auch

Eukalyptus) begossen werden können.

Nach den Vorstellungen der angesprochenen Verbraucher besteht

die Wirkung einer Sauna gerade darin, daß der Körper auf indirekte

Weise in der (durch einen Ofen) erhitzten trockenen Luft zum

Schwitzen angeregt wird. Der Aufguß dient nach der

Verbrauchervorstellung dazu, durch stoßweise Anreicherung der

heißen Luft durch Feuchtigkeit die Schweißerzeugung anzuregen.

Diese für den Verbraucher entscheidenden und von ihm erwarteten

Merkmale erfüllt das Produkt der Beklagten nicht, da in der von ihr

beworbenen, als "Infrarot-Sauna" bezeichneten Wärmekabine nicht der

gesamte Raum und die Luft besonders aufgeheizt werden, um die in

der Kabine befindlichen Menschen zum Schwitzen zu bringen. Vielmehr

basiert bei diesem Produkt die Wärmeerzeugung auf einer direkten

Bestrahlung durch Infrarot-Energie, so daß die Schwitzwirkung nicht

wie bei einer Sauna durch Heißluft erzielt wird, sondern durch die

direkte Bestrahlung.

Bei einer derartigen Wärmewirkung denkt der angesprochene

Verbraucher jedoch nicht an eine Sauna; vielmehr wird er bei einer

solchen Wärmekabine an ein medizinisches Gerät erinnert, da er

Infrarot-Bestrahlungen aus der medizinischen Anwendung oder zur

Vorbereitung medizinischer Massagen kennt.

Die tatsächlich von dem Produkt der Beklagten erzielte

Wirkungsweise bleibt dem Verkehr bei der streitgegenständlichen

Werbung schon wegen der Bezeichnung "Sauna" verborgen. Es geht aus

der Werbung der Beklagten nicht hervor, daß in der abgebildeten

Holzkabine der menschliche Körper direkt bestrahlt wird. Bei der

landläufig bekannten Anwendungsweise von Infrarot-Strahlung gerade

im medizinischen Bereich bedarf es keines umschlossenen Raumes, um

sich dieser Strahlung auszusetzen.

Die Irreführung der Verbraucher, die schon durch die Verwendung

des Begriffs "Sauna" hervorgerufen wird, wird durch die konkrete

gestalterische Aufmachung der streitgegenständlichen Werbung

verstärkt. Die Abbildungen eines Mannes und einer Frau, die -

jeweils mit einem Badetuch bekleidet - sich vor oder in einer

Holzkabine befinden, sind typisch für die Darstellung eines

Heißluftbades, wie sie in Prospekten von Hotels oder Schwimmbädern

zu finden sind.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf

an, wie die Aussagen in der streitgegenständlichen Werbung nach

ihrer Ansicht verstanden werden sollte, sondern wie der Wortlaut

und die äußeren Umstände sich dem Betrachter erschließen und wie

sie vom Verbraucher verstanden werden (BGHZ 13, 244, 253 -

"Cupresa/Kunstseide"). Die äußeren Umstände des Werbetextes und des

Layouts der Werbung zeigen durch die schlagwortartige

Herausstellung des Wortbestandteils "Sauna" und der Bildinhalte

nicht die gravierenden Unterschiede zwischen einem Heißluftbad und

der Infrarot-Wärmekabine der Beklagten auf.

Die Voranstellung des Wortes "Infrarot" vor dem Begriff "Sauna"

stellt keine hinreichende Aufklärung dar, die die dargestellte

Irreführung der Verbraucher entfallen läßt. Insbesondere wird der

Verkehr aus dem ihm bekannten Anwendungsbereich der

Infrarot-Energie für den vorliegenden Fall nicht ableiten, daß in

der beworbenen Wärmekabine lediglich eine direkte Bestrahlung des

Körpers erfolgt. Vielmehr wird er annehmen, daß es der Beklagten

gelungen sei, eine herkömmliche, auf der Basis der Erhitzung der

Luft indirekt arbeitende Sauna zu entwickeln, deren Beheizung durch

den Einsatz von Infrarot-Wärmetechnik erfolgt, oder daß es sich um

eine herkömmliche Heißluft-Sauna handelt, bei der zusätzlich

Infrarotstrahlen angebracht sind.

Diese Sichtweise der Verbraucher wird dadurch verstärkt, daß in

dem Werbeprospekt nicht darüber aufgeklärt wird, daß der

"Schwitzvorgang" durch eine direkte Bestrahlung erzielt wird. Auch

durch die Auslobung "Infrarot-Tiefenwärme" läßt sich für den

Verkehr nicht in nachvollziehbarer Weise herleiten, daß diese

Tiefenwärme allein auf eine direkte Bestrahlung zurückzuführen

ist.

Die somit hervorgerufene Fehlvorstellung über die Wirkungsweise

der Wärmekabine ist auch im Sinne des § 3 UWG relevant, denn sie

ist geeignet, den Verbraucher bei seiner Kaufentscheidung irgendwie

zu beeinflussen. Der Verbraucher, der sich für eine Sauna

interessiert, will regelmäßig nicht eine Wärmekabine erwerben, die

lediglich auf einer direkten Bestrahlung durch Infrarot-Energie

basiert. Für den Verbraucher kommt es - entgegen der Ansicht der

Beklagten - nicht darauf an, ob er mit dem beworbenen Produkt

vergleichbare gesundheitliche Ergebnisse erzielen könnte; vielmehr

will er eine Sauna mit der Wirkung eines Heißluftbades

erwerben.

Die Irreführung und deren wettbewerbliche Relevanz kann der

Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen

zählen - in Óbereinstimmung mit der Kammer des Landgerichts - aus

eigener Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen, zumal sich die

beanstandete Werbung an die Allgemeinheit richtet und die

Beurteilung der Irreführung keine besonderen Fachkenntnisse

voraussetzt. Insoweit braucht der angebotene Beweis durch Einholung

eines Sachverständigengutachtens nicht erhoben zu werden.

Dem Unterlassungsverlangen des Klägers aus § 3 UWG, die

Wärmekabine als "Infrarot-Sauna" in der konkreten Form zu bewerben,

steht nicht Art. 30 EWG-Vertrag entgegen.

Es ist schon fraglich, ob das in Rede stehende Verbot eine

Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 30 EWG-Vertrag

darstellt. Die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte

Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus

anderen Mitgliedsstaaten ist nicht geeignet, den Handel zwischen

den Mitgliedsstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder

potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle

betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im

Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen

Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten

rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren (EuGH, NJW

1994, 121 - "Keck und Mithouard"). Es spricht vieles dafür, daß es

sich bei dem Unterlassungsverbot lediglich um eine

Verkaufsmodalität im Sinne dieser Rechtsprechung des EuGH handelt,

da die Beklagte die von ihr beworbene Wärmekabine grundsätzlich

vertreiben darf, ihr lediglich die Verwendung der Bezeichnung

"Infrarot-Sauna" untersagt werden soll.

Es kann aber dahinstehen, ob § 3 UWG und sein Regelungsgehalt im

Verhältnis zu Art. 30 EWG-Vertrag nicht anwendbar ist, da hier im

Rahmen der Auslegung ein sich möglicherweise ergebendes

Handelshemmnis jedenfalls hinzunehmen ist; denn es wäre jedenfalls

notwendig, um den zwingenden Erfordernissen der Lauterkeit des

Handelsverkehrs und insbesondere des Verbraucherschutzes gerecht zu

werden.

Grundsätzlich sind diejenigen nationalen Regelungen verboten,

die adäquat verursachende, beschränkende Wirkung auf den freien

Warenverkehr haben und nicht durch zwingende Erfordernisse

gerechtfertigt sind, die im Allgemeininteresse liegen und den

Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgehen (EuGH Rs 1220/78

Slg. 1979, 649 - "Cassis de Dijon"; EuGH NJW 1994, 121 - "Keck u.

Mithouard"). Der Beklagten soll - wie dargelegt - nicht verboten

werden, überhaupt für die von ihr europaweit vertriebene

Wärmekabine in der Bundesrepublik Deutschland zu werben; ihr soll

lediglich die Werbung mit dem Begriff "Infrarot-Sauna" untersagt

werden. Eine Rechtfertigung eines derartigen Verbots liegt dann

vor, wenn der lautere Handelsverkehr betroffen ist und insbesondere

eine Irreführungsgefahr für die Verbraucher gegeben ist. Bei der

bereits festgestellten Irreführung der Verbraucher über die

Eigenschaften der beworbenen Ware durch Verwendung des Begriffs

"Infrarot-Sauna" handelt es sich um ein im allgemeinen Interesse

liegendes Ziel, das den Erfordernissen eines freien Handelsverkehrs

vorgeht (vgl. EuGH GRUR Int. 1991, 215, 216 - "Pall/Dahlhausen").

Diese Irreführungsgefahr kann auch nicht durch andere Maßnahmen

ausgeräumt werden, da der Zusatz "Infrarot" nicht ausreicht, um die

tatsächliche Wirkungsweise der Wärmekabine zu beschreiben. Eine

Irreführung der Verbraucher kann nur dann vermieden werden, wenn

die beworbene Wärmekabine nicht mit dem Begriff "Sauna" bezeichnet

wird. Damit ist das Verbot der streitgegenständlichen Bezeichnung

in der konkreten Form der Werbebroschüre das einzige Mittel zur

Erreichung des Ziels, die Lauterkeit des Handelsverkehrs zu

schützen und eine Irreführung der Verbraucher zu vermeiden. Das

Erfordernis eines freien Warenverkehrs tritt somit bei sorgfältiger

Abwägung zwischen den einzelstaatlichen und den

gemeinschaftsrechtlichen Erfordernissen zurück.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch aus der

Entscheidung des EuGH vom 02.02.1994 (GRUR Int. 1994, 231 ff. -

"Clinique") nichts anderes. Auch nach dieser Entscheidung kann ein

Verstoß gegen Art. 30 EWG-Vertrag nur dann festgestellt werden,

"sofern sich die Anwendung dieser Vorschrift nicht durch einen

Zweck rechtfertigen läßt, der im Allgemeininteresse liegt und den

Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht" (EuGH GRUR Int.

1994, 231, 232 Erwägungsgrund 13 - "Clinique" unter Bezugnahme auf

EuGH GRUR Int. 1994, 56 - "Keck u. Mithouard"). Ein derartiger

rechtfertigender Zweck liegt - wie oben dargelegt - in der

Irreführung der Verbraucher über die Wirkungsweise des beworbenen

Produktes der Beklagten. Der EuGH-Entscheidung (Clinique) lag die

Besonderheit zugrunde, daß die zu beurteilenden nationalen

Vorschriften auf der EG-Richtlinie über kosmetische Mittel

(76/768/EWG) beruhten, die nach dieser Entscheidung als

abschließende Regelung zu verstehen ist, während die Richtlinie

84/450/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften

der Mitgliedsstaaten über irreführende Werbung sich lediglich auf

eine Teilharmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften über

irreführende Werbung durch Festsetzung von objektiven

Mindestkriterien beschränkt (EuGH GRUR Int. 1994, 231, 232

Erwägungsgrund 10 und 11 - "Clinique"). Da es im vorliegenden

Bereich keine entsprechende Richtlinie der EG gibt, die eine

abschließende Regelung darstellt, verbleibt es bei dem Grundsatz,

daß über die Auslegung nationaler Vorschriften allein die

nationalen Gerichte zu entscheiden haben.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Auffassung

vertritt, bei der Auslegung des § 3 UWG sei wegen der

gemeinschaftsrechtlichen Dimension des Falles der europäische

Verbraucherbegriff zugrunde zu legen, kann dem nicht gefolgt

werden. Maßgeblich ist nach dem Verständnis des Senats auch im

Hinblick auf die Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts-

und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über irreführende

Werbung vom 10.09.1984 (84/450/EWG) allein der durchschnittliche

flüchtige Verbraucher. Ein einheitlicher europäischer

Verbraucherbegriff hat sich bisher noch nicht herausgebildet und

ist vom Europäischen Gerichtshof bisher nicht näher beschrieben,

geschweige denn (empirisch) ermittelt worden.

Darüber hinaus hat die Beklagte ihre Behauptung, die Verbraucher

in anderen Mitgliedsstaaten würden durch die Verwendung der

angegriffenen Produktbezeichnung nicht irregeführt, nicht

konkretisiert und substantiiert dargelegt. Allein die Tatsache, daß

die Werbung der Beklagten in anderen Mitgliedsstaaten bisher -

möglicherweise - (noch) nicht angegriffen worden ist, läßt einen

derartigen Schluß nicht zu.

Nach allem sieht der Senat keinen Anlaß, den Rechtsstreit, wie

von der Beklagten beantragt, dem Europäischen Gerichtshof zur

Vorabentscheidung gemäß Art. 177 EWG-Vertrag vorzulegen.

Der Klageantrag zu I. 2. b) ist gemäß § 1 UWG unter dem

Gesichtspunkt des unzulässigen Werbevergleichs begründet.

Die Werbeaussage "Die beste Sauna-Alternative für Ihre

Gesundheit" stellt einen irreführenden Systemvergleich und eine

pauschale Herabsetzung der Konkurrenzprodukte (Heißluftsauna) im

Sinne des § 1 UWG dar. Durch die nicht näher erläuterte

Herausstellung des von der Beklagten beworbenen Produktes als die

"beste" Sauna-Alternative werden die herkömmlichen Saunasysteme -

und damit insbesondere das typischerweise als "Sauna" bezeichnete

Heißluftbad - pauschal abgewertet.

Soweit sich die Beklagte in der Berufungsinstanz darauf beruft,

sie stelle ihre Leistung lediglich als bessere Alternative zur

Heißluftsauna dar, sie wolle jedoch keine Aussage über die

Heißluftsauna selbst treffen, so kommt es nicht darauf an, was sie

mit dieser Aussage bezweckt hat, sondern allein darauf, wie der

angesprochene Verbraucher diese Werbeaussage versteht. Ein nicht

unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird die

angegriffene Aussage so verstehen, daß die Beklagte die beste

Saunaform, also auch eine bessere Saunaart als die "herkömmliche"

Heißluftsauna anbiete. Ohne daß die Beklagte in ihrem angegriffenen

Prospekt dem angesprochenen Verbraucher die wesentlichen Umstände

mitteilt, aus denen er sich ein zutreffendes Gesamtbild machen

kann, wird er lediglich mit einer von dem Werbenden vorgenommenen

Gesamtbewertung konfrontiert, die er selbst nicht nachprüfen kann.

Eine derartige pauschale Abwertung fremder Leistungen oder Waren

ist unzulässig im Sinne des § 1 UWG (Baumbach/Hefermehl,

Wettbewerbsrecht, 17. Aufl. § 1 UWG Rdnr. 394 m.w.N.).

Mit diesem Vergleich täuscht die Beklagte gleichzeitig den

Verbraucher über die Wirkungsweise der so beworbenen Wärmekabine,

da der durchschnittliche flüchtige Verbraucher davon ausgehen muß,

daß es sich um eine Alternative handelt, die die gleiche

Wirkungsweise aufweist wie ein Heißluftraumbad, wobei es sich

lediglich um eine bessere Art der Ausführung handelt. Wie bereits

zum Klageantrag zu I. 1. ausgeführt, wird der Verbraucher damit in

unzulässiger Weise über die Wirkungsweise des konkreten Systems in

die Irre geführt.

Diese Irreführung und deren wettbewerbliche Relevanz kann der

Senat - wie oben dargelegt - aus eigener Sachkunde und

Lebenserfahrung beurteilen.

Die im Klageantrag zu I. 2. c) wiedergegebenen Werbeaussagen der

Beklagten in dem streitgegenständlichen Prospekt verstoßen gegen §

3 Nr. 2 a HWG.

Die beanstandeten Werbeaussagen erwecken fälschlich den

Eindruck, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann.

Entgegen der Ansicht der Beklagten fallen alle beanstandeten

Aussagen unter den in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG definierten

Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes. Dies begründet sich

mit Blick auf die konkrete Aufmachung und Gestaltung der

Werbeaussagen. Diese stehen nämlich sämtlich unter einer

einheitlichen, grafisch besonders hervorgehobenen Óberschrift

"Zusätzliche Vorteile der H.M. Infrarot-Sauna für Ihre

Gesundheit:". Damit kommt den einzelnen beanstandeten Aussagen

keine eigenständige Bedeutung zu; vielmehr werden die einzelnen

geschilderten Wirkungsweisen von den angesprochenen Verkehrskreisen

als einheitliche Aussage über die "Vorteile für die Gesundheit"

verstanden.

Soweit die Beklagte versucht, einzelne Teile der angegriffenen

Aussagen herauszusuchen, die - isoliert betrachtet - nicht dem

Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes unterfallen mögen,

werden diese Aussagen aus dem Zusammenhang des angegriffenen Textes

gerissen. Auch wenn die Aussage "Tiefenreinigung der Haut" nicht

der Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden,

Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, wie es § 1 Abs. 1 Nr. 2

HWG voraussetzt, dient, so stellt diese Aussage nur die Einleitung

für die tatsächlich beworbenen positiven Wirkungen dar. Unter

diesem Punkt stellt die Beklagte zur Bewerbung ihres Produktes dar,

es habe "Positive Wirkung bei Zellulitis, Schuppenflechte und

vielen anderen Hautproblemen". Damit behauptet sie gleichzeitig,

die Anwendung des von ihr beworbenen Produktes sei geeignet,

schwerwiegendste Hautkrankheiten zumindest zu lindern. Ebenso wie

diese Werbeaussage betreffen auch die weiteren von der Beklagten

als Einzelaussagen herausgestellten Schlagworte Werbeaussagen dar,

die auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten

bezogen sind.

Das Landgericht hat zu Recht dargelegt, daß diese angegriffenen

Aussagen in ihrer Gesamtheit gegen § 3 Abs. 2 a HWG verstoßen, da

fälschlicherweise der Eindruck erweckt wird, daß ein Erfolg mit

Sicherheit erwartet werden kann. Hierbei ist es nicht erforderlich,

daß in der Werbung ausdrücklich ein sicherer Erfolg versprochen

oder garantiert wird; es genügt vielmehr, daß auch mittelbar aus

den Gesamtumständen ein derartiger Eindruck bei den angesprochenen

Verbrauchern hervorgerufen wird. Allein durch die Schlagworte

"Positive Wirkung", "Schmerzlinderung und Besserung" und "Bessere

Wundheilung und geringere Narbenbildung" wird bei den

angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt, daß ein

sicherer Erfolg auch eintreten werde.

Auch diese Vorstellung der Verbraucher kann der Senat - in

Óbereinstimmung mit dem Landgericht - aus eigener Sachkunde und

Lebenserfahrung feststellen.

Der Anspruch auf Erstattung der Kosten, die dem Kläger aus der

demnach zu Recht erfolgten Abmahnung der Beklagten wegen der

streitgegenständlichen Werbung entstanden sind, ergibt sich aus dem

Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 Satz

1, 677, 670 BGB (vgl. BGH GRUR 1984, 129 "shop in the shop"). Gemäß

§ 291 BGB ist der Anspruch des Klägers auf Verzinsung des danach

von der Beklagten zu erstattenden Betrages von 267,50 DM mit 4 % ab

Rechtshängigkeit begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht

gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer für die

Beklagte entspricht dem Wert ihres Unterliegens im

Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 18.08.1995
Az: 6 U 10/95