Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg:
Urteil vom 9. Januar 2015
Aktenzeichen: 9 Sa 16/14

(LAG Baden-Württemberg: Urteil v. 09.01.2015, Az.: 9 Sa 16/14)

1. Bei einer formwechselnden Umwandlung einer GmbH in eine AG ist in der Phase zwischen der notariellen Beurkundung des Umwandlungsvertrages und der Eintragung der Umwandlung im Handelsregister die umzuwandelnde GmbH weiter existent und geschäftsfähig.

2. Zur Auslegung eines in dieser Phase mit der noch nicht eingetragenen AG (Vor - AG) abgeschlossenen Arbeitsvertrages als mit der GmbH geschlossenen Vertrags.

3. Schäden, die ein ehemaliger Arbeitnehmer, der nach Ende des Arbeitsverhältnisses Aufsichtsratsvorsitzender wird, dadurch verursacht, dass er in dieser Funktion seine Überwachungspflichten vernachlässigt, berechtigten den Arbeitgeber nicht zum Widerruf einer Versorgungszusage.

4. Nach § 112 AktG wird die AG gegenüber einem ehemaligen Geschäftsführer einer GmbH, die durch Formwechsel in eine AG umgewandelt wird, durch den Aufsichtsrat vertreten, selbst wenn der ehemalige Geschäftsführer nunmehr Vorsitzender des Aufsichtsrats ist.

5. Eine Genehmigung von Geschäften des Vorstandes einer AG mit einem ehemaligen Organ, die nach § 112 AktG unwirksam sind, bedarf der konkreten Befassung des Vorstandes mit dem Geschäft. Eine pauschale Genehmigung aller Geschäfte ist nicht möglich, weil sie auf eine Umgehung des § 112 AktG hinausläuft.

6. Für die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Pflichtverletzungen als Aufsichtsratsvorsitzender gegen Ansprüche aus einer arbeitsrechtlichen Versorgungszusage aus einem Arbeitsverhältnis sind die Arbeitsgerichte nicht - auch nicht nach § 2 Abs. 3 ArbGG - zuständig. Es hat insoweit ein Vorbehaltsurteil über die Ansprüche aus der Versorgungszusage zu ergehen.

Tenor

I. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen vom 11.02.2014, 7 Ca 354/13 wird auf die Berufung des Klägers wie folgt teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:Urteil1. Der Beklagte wird verurteilt, die Forderung des Klägers in Höhe von EUR 2.412.517,01 brutto zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. AG, Amtsgericht V. - Az.: ... - zu laufender Nummer ... festzustellen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen (Klageantrag 1: Verwertung der Depots der Fa. H. zur Erfüllung der Versorgungszusage vom 22.1.2007).

3. Die Widerklage wird als unzulässig abgewiesen.

4. Die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen aus Forderungen aus der Tätigkeit des Klägers als Aufsichtsratsvorsitzender bleibt dem Beklagten vorbehalten.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/3, der Beklagte 1/3.

II. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. AG (fortan auch Gemeinschuldnerin) die Feststellung einer Forderung i.H.v. 2.446.517,01 EUR zur Insolvenztabelle. Bei dieser Forderung handelt es sich überwiegend um die nach der Sterbetafel zu erwartenden Ansprüche des Klägers aus einer behaupteten Versorgungszusage aus einem Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin. Darüber hinaus begehrt der Kläger die Zustimmung des Beklagten zur Verwertung von drei Depotguthaben der Gemeinschuldnerin zur Erfüllung der Ansprüche aus einer behaupteten Versorgungszusage für eine Altersversorgung vom 22.1.2007.

Der Beklagte beantragt widerklagend festzustellen, dass dem Kläger an diesen Depots kein Verwertungsrecht zusteht.

Der Kläger ist am 00.00.1945 geboren und war bis zum 31.12.2006 auf der Grundlage eines am 30.9.2000 geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrages (Anl. K1) Geschäftsführer der H. GmbH. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. AG, die durch formwechselnde Umwandlung aus der H. GmbH entstanden ist.

Durch Gesellschafterbeschluss vom 4.12.2006 wurde der Kläger zum 31.12.2006 als Geschäftsführer abberufen.

Durch notariellen Umwandlungsvertrag vom 15.12.2006 beschloss die Gesellschafterversammlung der H. GmbH einstimmig die formwechselnde Umwandlung der GmbH in eine Aktiengesellschaft, die H. AG, der späteren Gemeinschuldnerin. Im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern bzw. zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft soll der vom Wechsel zum 1. Januar 2007 als erfolgt gelten. Im Umwandlungsvertrag wurde weiter bestimmt, dass unter anderem der Kläger Aufsichtsratsmitglied des neuen Rechtsträgers wird.

Die Umwandlung wurde am 27.3.2007 im Handelsregister eingetragen (Aktenseite 111).

Am 17.1.2007 wurde der Kläger zum Aufsichtsvorsitzenden des Aufsichtsrats der Gemeinschuldnerin gewählt und Herr C. H. zum einzelvertretungsbefugten Vorstand bestellt (Anl. B2).

Am 21.1.2007 schloss der Kläger einen Dienstvertrag und vereinbarte eine Versorgungszusage mit der H. AG, vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden C. H. (Anl. K4A).

Dort heißt es unter anderem:"§ 1

Änderung des Aufgabenbereiches1.1.

Herr J. H. war bisher als Geschäftsführer der Firma H. GmbH tätig. Diese Funktion ist mit Wirkung ab 1.1.2007 durch Umwandlung der Gesellschaft in die H. AG entfallen. Herr H. wird als Geschäftsführer abberufen und für seine bisherige Tätigkeit entlastet.1.2.

Ab dem Zeitpunkt der Umwandlung wird Herr H. als neue Tätigkeit die Gesamtverantwortung für den Bereich Marketing sowie für internationale Vertriebs- und Kundenbetreuung sowie Kundenbetreuung übertragen... ausgehend von diesem Vertrag nimmt der Vertriebsleiter auch seine Tätigkeit als Präsident der Firma H. Inc. war.1.3.

Der Vertriebsleiter ist in seiner Funktion dem Vorstand direkt unterstellt.§ 12

Die für den Vertriebsleiter als Geschäftsführer bestehende Altersversorgung gemäß Vereinbarung vom 30.9.2000 bzw. Nachtrag vom 5.10.2004 wird mit heutigem Datum in Anpassung an diesen Dienstvertrag neugefasst. Nach Beendigung des Dienstvertrages als Geschäftsführer stellt die Vergütungsregelung nach Maßgabe dieses Vertrages die Versorgung Regelvergütung von Herrn H. nach Maßgabe der Versorgungszusage dar."

Am selben Tag wurde zwischen der H. GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer C. H. und dem Kläger eine Versorgungszusage getroffen (Anl. K3).

Dort heißt es unter anderem:

"4.3 Rückdeckungsversicherung4.3.1.

Wir können mit einem Versicherungsunternehmen einen Vertrag Zurückdeckung von Versorgungsleistungen abschließen, aus dem wir allein berechtigt und verpflichtet sind (Rückdeckungsversicherung)

4.5 Insolvenzversicherung4.5.2

An den gemäß 4.3.1 abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen und räumen wir Ihnen gemäß einer gesonderten "Verpfändungsvereinbarung", die zum Bestandteil dieser Versorgungsregelung wird, Pfandrecht ein."

Am 22.1.2007 fasste die Gesellschafterversammlung der H. GmbH den folgenden Beschluss (Aktenseite 30):

"1. Herr J. H. ist gemäß gesonderter Vereinbarung mit Wirkung vom 1.1.2007 als Geschäftsführer der H. GmbH ausgeschieden und wird unter Beibehaltung seiner Vergütungsregelung im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses weiter beschäftigt.

2. Die Pensionszusage gemäß zuletzt gültigen Vereinbarung vom 30.9.2000 sowie Nachtrag vom 5.10.2004 wird dahingehend neugefasst, dass zukünftig auch Arbeitsverdienst aus dem Anstellungsverhältnis als Versorgung berechtigtes Einkommen gilt.

Der mit dem heutigen Datum zu unterzeichnende Entwurf der überarbeiteten Versorgungszusage wird hiermit durch die Gesellschafterversammlung genehmigt.

(Unterschrift von C. H. als Geschäftsführer der H. Verwaltungs-GmbH als Komplementärin der H. Verwaltungs-GmbH & Co. KG) . Die H. Verwaltungs-GmbH & Co. KG ist die alleinige Gesellschafterin der H. GmbH."

Am 1.8.2007 erfolgte die Aufhebung des Dienstvertrages zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Kläger zum 31.10.2007 (Anl. B1).

Mit Verpfändung- und Abtretungsvereinbarung vom 2.6.2009 verpfändete die H. AG dem Kläger ihr bei der X-Bank bestehendes Depot-und Kontoguthaben (Anl. K5). Mit Verpfändungsvereinbarung vom 25.3.2010 verpfändete sie an den Kläger ihr Konto bei der die K-Bank (Anl. K7) und mit weiterer Verpfändungsvereinbarung vom 26.5.2010 verpfändete sie an den Kläger ihr Depotguthaben bei der vor D-Bank (Anl. K9). Für die Gemeinschuldnerin hat diese drei Verpfändungserklärungen jeweils deren Vorstandsvorsitzender Herr C. H. unterschrieben.

Der Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin fasste am 21.10.2011 unter Beteiligung des Klägers an der Beschlussfassung den nachfolgenden Beschluss (Aktenseite 56, Anlage K 14):

"Rein vorsorglich werden hiermit sämtliche Rechtsgeschäfte und sonstige Rechtshandlungen, welche die Mitglieder des Vorstands seit dem 27. März 2007 vorgenommen haben, genehmigt."

Mit Beschluss vom 1.5.2013 wurde durch das Amtsgericht V. über das Vermögen der H. AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit Schreiben vom 5.11.2013 widerrief der Beklagte die dem Kläger gegebene Pensionszusage wegen grober Treuepflichtverletzung.

Die vom Kläger begehrte und vom Beklagten bestrittene Anmeldung zur Insolvenztabelle in Höhe von EUR 2.446.517,01 berechnet sich wie folgt:

Die vertragsgemäße monatliche Pensionszahlung an den Kläger betrug bis zum 30. Juni 2013 EUR 17.072,66. Letztmals erhielt der Kläger diesen Betrag für den Monat Januar 2013, so dass die Monate Februar bis Juni 2013 zur jeweils Euro 17.072,65, zusammen Euro 85.363,30 geltend gemacht werden.

Die ab dem 1.7.2013 fortlaufend zu gewährende Pension in Höhe von Euro 17.072,66 berechnet der Kläger für die Zukunft mit Euro 2.327.153,71. Zugrunde zu legen ist das Lebensalter des Klägers und die Lebenserwartung nach der Sterbetafel 2013, somit 15,3 Jahre. Bei einer Abzinsung von 4 % ergibt sich dieser Betrag.

Der Kläger hat weiterhin einen Betrag von Euro 30.000,00 - vom Beklagten bestritten - zur Insolvenztabelle angemeldet, den er von seinem eigenen Girokonto an die Tochtergesellschaft der Gemeinschuldnerin in Amerika überwiesen hatte und der dort auch eingegangen ist.

Weiterhin hat der Kläger - vom Beklagten ebenfalls bestritten - einen Anspruch von 4.000,00 EUR zur Insolvenztabelle angemeldet, die ihm als Kosten als Mitglied des Aufsichtsrates der Beklagten für einen kurzfristigen Flug von F. nach Deutschland entstanden sind, damit er an einer Aufsichtsratssitzung der H. AG teilnehmen konnte.

Des Weiteren geht der Kläger davon aus, dass er im Umfang von Euro 192.494,17 berechtigt ist, die genannten ihm zur Sicherung verpfändeten Depots zu verwerten. Dieser Betrag ergibt sich aus folgenden Berechnungen bezüglich der rückständigen Pensionszahlungen: Die vertragsgemäße monatliche Pensionszahlung an den Kläger betrug bis zum 30. Juni 2013 EUR 17.072,65 Letztmals erhielt der Kläger diesen Betrag für den Monat Januar 2013, so dass die Monate Februar bis Juni 2013 zur jeweils Euro 17.072,65, zusammen Euro 85.363,30 geltend gemacht werden.

Seit dem 1.7.2013 beträgt die monatliche Pension aufgrund einer vertraglichen Erhöhungsklausel von 2,5 % jährlich ab 1. Juli monatlich Euro 17.499,47. Daraus ergeben sich für die Zeit von Juli 2013 bis einschließlich Mai 2014, somit für elf Monate Euro 192.494,17.

Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils sowie die Wiedergabe dieses Vorbringens im Rahmen des Berufungsverfahrens Bezug genommen.

Der Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten gerügt.

Der Kläger hat schon vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht, ihm stünden die Versorgungsansprüche aufgrund der arbeitsrechtlichen Versorgungszusage vom 22.1. 2007 zu, die ihm gegenüber als Arbeitnehmer der H. AG abgegeben worden sein, hilfsweise aber aufgrund der Versorgungszusage vom 30.9.2000, die als damaliger Geschäftsführer der H. GmbH erhalten habe und deren Rechtsnachfolgerin durch formwechselnde Umwandlung die Gemeinschuldnerin sei.

Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, der Verwertung der nachfolgend genannten Depotguthaben der Firma H. AG zur Erfüllung der Ansprüche des Klägers aus der Versorgungszusage vom 22.1.2007 zuzustimmen:

- bei der X-Bank, Depotnummer 0000 und Depot Abwicklungskonto 0000

- Y-Bank Depot Nr. 0000

- F-Bank, H., Fondsdepotnummer 0000

i.H.v.190.360,18 EUR für die bis einschließlich Februar 2014 fällig gewordenen Versorgungsbezüge sowie fortlaufend in Höhe von je Euro 17.499,48 je Monat ab dem 1.3.2014 bis zum Lebensende des Klägers. Der Betrag von Euro 17.499,48 sowie die nachfolgenden Versorgungsbezüge des Klägers erhöhen sich dabei jeweils um 2,5 % des jeweils zuvor bezahlten Betrages ab dem 1. Juli eines jeden Jahres beginnend ab 1.7.2014.

2. Die Forderung des Klägers i.H.v.2.446.517,01 EUR zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. AG, Amtsgericht V., Az. ... zu laufender Nummer ... wird festgestellt.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Darüber hinaus hat er widerklagend beantragt:

Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus

1. der Verpfändung und Abtretungsvereinbarung vom 2.6.2009, betreffend die bei der X-Bank bestehenden Depot-und Kontoguthaben aus Depotnummer 0000 und Depot Abwicklungskonto 0000

2. der Verpfändungsvereinbarung vom 25.3.2010 betreffend das Depot bei der Y-Bank und

3. dem Verpfändungsvertrag vom sechsten 20.5.2010 betreffend F-Bank, H., Fondsdepotnummer 0000

keine Rechte zustehen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat nicht vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten entschieden. Es hat stattdessen durch Teilurteil vom 11.2.2014 entschieden und daneben den nachfolgenden rechtskräftigen Beschluss vom 11.3.2014 gefasst:

1. Der zu den Gerichten für Arbeitssachen beschrittene Rechtsweg ist insoweit unzulässig, soweit über diesen Streitgegenstand nicht durch Teilurteil vom 11.2.2014 entschieden wurde.

2. Der Rechtsstreit wird insoweit an das Landgericht K. (Kammer für Handelssachen) als örtlich zuständiges Gericht des zulässigen Rechtswegs verwiesen.

Im Teilurteil vom 11.2.2014, das Gegenstand der Berufung des Klägers ist, hat das Arbeitsgericht zunächst ausgeführt, dass Gegenstand dieses Urteils die Ansprüche des Klägers aus der von ihm behaupteten Arbeitnehmerstellung zur H. AG und der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der Beklagten ist.

Durch dieses Teilurteil hat das Arbeitsgericht die Klage, soweit es über sie entschieden hat, abgewiesen und der Widerklage des Beklagten stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei gegeben, soweit der Rechtsstreit durch das vorliegende Teilurteil entschieden worden sei. Der Kläger habe behauptet, ab dem 1.1.2007 Arbeitnehmer der H. AG gewesen zu sein. Da er die von ihm verfolgten Ansprüche primär aus einem Arbeitsverhältnis zur H. AG ableite, handle es sich um einen so genannten sic-non Fall, bei dem die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer zur Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit ausreiche.

Die Klage sei unbegründet, da der Dienstvertrag des Klägers mit der H. AG als Vorgesellschaft in der Phase der Umwandlung einer Vertretung der Vorgesellschaft durch den Aufsichtsrat nach § 112 AktG bedurft hätte. Die Notwendigkeit, dass die Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsratsvorsitzenden vertreten werde sei auch dann erforderlich, wenn es sich bei dem Vertragspartner um einen ehemaligen Geschäftsführer der GmbH handle, aus der durch die formwechselnde Umwandlung die AG hervorgegangen sei. Dies gelte auch in der Umwandlungsphase für die hier entstandene Vor-AG. Die Frage der Wirksamkeit der Verpfändung der Depot und Kontoguthaben könne dahingestellt bleiben, da der Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Dienstvertrages und der damit einhergehenden Versorgungszusage vom 22.1.2007 keinen Anspruch auf die Erfüllung der Regelungen zur Insolvenzsicherung in der Versorgungszusage habe. Aus diesem Grunde sei die Widerklage begründet. Ob dem Kläger darüber hinaus Versorgungsansprüche aus der Pensionszusage als Geschäftsführer der H. GmbH zustünden, sei nicht Gegenstand dieser Entscheidung, da es sich hierbei nicht um eine arbeitsrechtliche, sondern allein um einen gesellschaftsrechtlichen Anspruch handle. Über die Ansprüche, mit der der Beklagte hilfsweise aufrechnet, sei ebenfalls nicht zu entscheiden gewesen. Hinsichtlich der weiteren vom Kläger geltend gemachten Ansprüche (30.000,00 EUR und weitere 4.000,00 EUR) fehle es an einer erwiderungsfähigen Begründung. Es reiche aus, dass der Beklagte die Anmeldung der Forderungen zur Tabelle bestritten habe.

Gegen das ihm am 18.2.2014 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil hat der Kläger fristgerecht am 14.3.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrags vom 31. März 2014 bis zum 22. Mai 2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 22. Mai 2014 begründet.

Zur Begründung der Berufung führt der Kläger aus, das Arbeitsgericht habe seine Zuständigkeit zunächst zu Recht angenommen, allerdings nicht deshalb, weil es sich um einen so genannten sic-non Fall handle, sondern weil zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin seit dem 1.1.2007 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Der Kläger habe ausweislich des Anstellungsvertrages vom 22.1.2007 als ganz normaler Mitarbeiter der H. AG in einem Anstellungsverhältnis tätig werden sollen. Der Kläger habe sich aus der operativen Geschäftsführung zurückziehen wollen und diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Umgründung der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft seinem Sohn übergeben wollen. Gleichzeitig habe er jedoch übergangsweise mit administrativen Schwerpunktaufgaben im Vertrieb beschäftigt werden sollen, da es für diese Aufgabe im Unternehmen keine geeignete andere Person gegeben habe. Der Kläger sei auch ab Januar 2007 tatsächlich in der Funktion eines Vertriebsleiters bei der H. AG beschäftigt worden. In diesem Zusammenhang habe er alle Geschmacksmuster für die H. AG vorbereitet. Er sei für die Wahrnehmung aller Schutzrechte zuständig gewesen und für die Abwehr von je hiergegen gerichteten Verletzungen Dritter. Er habe den Vertrieb durch Handelsvertreter gesteuert, die Vertretertagungen geleitet und sei zuständig für die Vertriebs- und Produktplanungen sowie die Aufstellung von Vertriebsstrategien gewesen. Darüber hinaus sei er zuständig gewesen für die Neuentwicklung von Produkten und habe zu diesem Zweck den Kontakt zu den Designern, die für die H. AG tätig gewesen sind gehalten. Weitere Aufgabe sei die Werbung und das Marketing für die H.-Gruppe gewesen.

Der Kläger stütze den geltend gemachten Versorgungsanspruch in erster Linie auf die Versorgungszusage vom 22.1.2007, die im Hinblick auf das bestehende Arbeitsverhältnis gemacht worden sei. Nur für den Fall deren Unwirksamkeit stütze er den Anspruch auf die Versorgungszusage aus dem Jahre 2000, modifiziert im Jahre 2004, die jedoch gesellschaftsrechtlicher Natur sei. Da der Kläger als Geschäftsführer von der Vorschrift des § 181 BGB befreit gewesen sei, bestehe an der Wirksamkeit dieser Vereinbarungen auch kein Zweifel. Am 22.1.2007 sei im Hinblick auf die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer sowohl der Dienst- als auch der Versorgungsvertrag des Klägers erneut revidiert worden. Der Vertragsabschluss in diesem Zeitraum sei durch die zuständige H. GmbH erfolgt. In diesen zu Gunsten des Klägers abgeschlossenen Versorgungsverträgen sei auch bereits vorgesehen gewesen, dass die von der Gemeinschuldnerin abgeschlossene Rückdeckungsversicherung an den Kläger verpfändet werden sollten. Entsprechend dieser schon in der Zusage vorgesehenen Verpfändung habe die Gemeinschuldnerin mit Vereinbarung vom 25.3.2010 das Konto bei der Y-Bank zu Gunsten des Klägers verpfändet. Die Pfändungsvereinbarung sei dabei von dem Vorstand der H. AG, C. H. unterschrieben worden, der zugleich der alleinige Aktionärsvertreter der H. Verwaltung GmbH & Co. KG war. Die Verpfändungsvereinbarung sei daher gleichbedeutend einer Zustimmung durch die Aktionärsversammlung. In gleicher Weise seien die weiteren Verpfändungen der beiden anderen Depots erfolgt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien sämtliche der vorgenannten Dienst- und Versorgungsverträge einschließlich der Bestellung der Sicherheiten rechtswirksam. Die Vereinbarungen vom 22.1.2007 bräuchten nicht von dem Aufsichtsrat der H. AG unterzeichnet werden, denn zu diesem Zeitpunkt habe sich die H. GmbH noch im Umwandlungsstadium befunden. Für die spätere Aktiengesellschaft hätten zu diesem Zeitpunkt die Organe der GmbH gehandelt. Die Aktiengesellschaft sei mangels Registereintragung noch gar nicht handlungsfähig gewesen. Die Auffassung des Arbeitsgerichts betreffe den Fall der Neugründung einer Aktiengesellschaft, bei dem eine Vorgesellschaft entstehe. Im Falle der formwechselnden Umwandlung gebe es jedoch keine Vorgesellschaft, sondern nur die umzuwandelnde Gesellschaft. Im übrigen sei unerheblich, dass als künftige Arbeitgeberin bereits die H. AG genannt worden sei. Dies sei im Vertrauen darauf geschehen, dass die Umwandlung durchgeführt werde und der Kläger deshalb in diesem Fall rückwirkend ab dem 1.1.2007 als Arbeitnehmer der AG anzusehen sein sollte. Selbst wenn es demgegenüber erforderlich gewesen wäre, dass der Aufsichtsrat der H. AG dem von der H. GmbH abgeschlossenen Dienst- und Versorgungsvertrag ausdrücklich bestätigt, so wäre dies stillschweigend und im übrigen auch ausdrücklich geschehen. Der Aufsichtsrat habe dies durch Beschluss zum 21.10.2011 festgestellt. Dieser Beschluss habe auch die Handlungen, die zeitlich vor dem 27. März 2007 gelegen haben erfasst, also auch die Vereinbarungen vom 22.1.2007. Die damit genehmigten Verpfändungen hätten jeweils Bezug genommen auf die Pensionszusage vom 22.1.2007 und durch die Genehmigung der Verpfändungsvereinbarungen sei damit auch die entsprechende zu Grunde liegende Versorgungszusage genehmigt worden. Entgegen der Behauptung des Beklagten habe es sich auch nicht um ein Scheingeschäft gehandelt, der Kläger habe wie dargelegt tatsächlich Tätigkeiten entfaltet.

Falls der Vertrag vom 22.1.2007 nicht rechtswirksam sei, hätte in jedem Fall zum 1.1.2007 ein Statuswechsel stattgefunden, denn der Kläger sei bis zum 31.12.2006 Geschäftsführer gewesen. Durch die Fortsetzung des Geschäftsführerdienstvertrages über den 31.12.2006 hinaus bis zum Ausscheiden des Klägers aus den Diensten der Gemeinschuldnerin sei das Anstellungsverhältnis des Klägers als Geschäftsführer in ein normales arbeitsrechtliches Anstellungsverhältnis umgewandelt worden. Dieser Statuswechsel umfasse alle Bestimmungen des Vertragsverhältnisses, damit auch einen bestehenden Pensionsvertrag.

Der bis zum 31.12.2006 bestehende Dienstvertrag des Klägers für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der H. GmbH habe am 31.12.2006 durch Abberufung geendet, sei jedoch zu gleichen wirtschaftlichen Bestimmungen darüber hinaus fortgesetzt worden als normaler Anstellungsvertrag. Dies sei auch ausdrücklich von der H. GmbH durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22.1.2007 bestätigt worden. Dieser Beschluss sei von der GmbH gefasst worden und stelle noch keinen Vertragsschluss der späteren GmbH dar, sondern sei erst mit deren Gründung im Wege der Rechtsnachfolge auf diese übergegangen. Damit habe jedenfalls ein Arbeitsverhältnis mit der H. GmbH bestanden. Mit diesem Beschluss der Gesellschafterversammlung sei auch gleichzeitig der Änderung der Versorgungszusage zu Gunsten des Klägers zugestimmt worden.

Bei der Vereinbarung vom 22.1.2007 handle es sich auch nicht um ein Scheingeschäft. Es habe niemand der Beteiligten in diesem Zusammenhang daran gedacht, dass durch die Umwandlung in ein Arbeitsverhältnis die Altersversorgungszusage des Klägers als Geschäftsführer nunmehr durch den Pensionssicherungsverein abgedeckt sei. Alle Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Betriebsrente des Klägers durch die Verpfändung der Rückdeckungsversicherung ordnungsgemäß und vollständig abgesichert sei.

Die erstinstanzliche Entscheidung leide an dem Mangel, dass das Gericht übersehen habe, dass die Verpfändungen der Konten bzw. Depots den Versorgungsanspruch des Klägers insgesamt hätten abdecken sollen, zwar in erster Linie aus der Vereinbarung vom 22.1.2007, ersatzweise jedoch auch aus den Versorgungszusagen für den Kläger auf der Grundlage seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages. Das Gericht hätte hierüber nicht entscheiden dürfen, sondern in gleicher Weise auch diesen Teil des Rechtsstreits an das zuständige Landgericht verweisen müssen.

Im übrigen seien die Verpfändungsvereinbarungen, welche Gegenstand des Rechtsstreits seien aber wirksam. Der Vorstand der AG habe hier alleine handeln können und nicht der Zustimmung durch den Aufsichtsrat bedurft. Die Verpfändungserklärungen seien lediglich in Vollzug der Versorgungszusage vom 22.1.2007 erfolgt, mit der dem Kläger die Verpfändung der Rückdeckungsversicherung schon zugesagt worden ist. Damit bestand eine rechtswirksam begründete Verpflichtung für die Gesellschaft, diese Zusage zu erfüllen, so dass es sich bei der später vorgenommenen Verpfändung nur um den Vollzug der bereits zugesagten Verpfändung gehandelt habe. Eine neue Beschlussfassung des Aufsichtsrates der AG sei nicht erforderlich gewesen. Unabhängig davon würde auch der Genehmigungsbeschluss des Aufsichtsrates vom 21.10.2011 eine etwa in der Zwischenzeit schwebend unwirksame Verpfändung heilen. Der Beschluss des Aufsichtsrates sei dabei auch nicht deshalb rechtsunwirksam, weil der Kläger selbst als Aufsichtsrat mitgewirkt habe. Die Entscheidung sei vom Aufsichtsrat als Gremium betreffend getroffen worden und bezüglich der übrigen Mitglieder durch deren eigene Willensbildung. Diese seien auch durch die Gesellschafterversammlung der H. GmbH genehmigt worden. Insoweit sei nur das vollzogen worden, was längst vereinbart gewesen sei. Auch hier gelte, dass der Aufsichtsrat im Übrigen diese Rechtshandlungen genehmigt habe.

Das Arbeitsgericht hätte daher auch der Widerklage nicht stattgeben dürfen. Selbst wenn es zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die arbeitsrechtliche Versorgungszusage nicht bestehe, dienten die Verpfändungen immer noch der unstreitig bestehenden Versorgungszusage auf der Grundlage des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages.

Der Widerruf der Versorgungszusage durch den Beklagten sei rechtlich unbeachtlich, da Widerrufsgründe nicht vorlägen. Der Kläger habe die H. AG in keiner Weise geschädigt oder hintergangen. An den von dem Beklagten behaupteten Manipulationen des Vorstandes sei der Kläger nicht beteiligt gewesen. Denn der Kläger habe insbesondere keine Untreue oder andere strafbare Handlungen zum Nachteil der Gemeinschuldnerin begangen, die auch nur im Entferntesten den Entzug der in Jahrzehnten erarbeiteten Firmenpension rechtfertigen würden.

Die von dem Beklagten behaupteten Schadensersatzansprüche würden insgesamt dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Es habe weder verdeckte Gewinnausschüttungen gegeben und die Leistungen, die der Kläger empfangen habe, seien als ihm zustehende Vertragsleistungen anzusehen gewesen. Der Vortrag des Beklagten sei nicht erwiderungsfähig. Es genüge nicht, auf irgendwelche Untersuchungen Bezug zu nehmen. Ebenfalls sei der Vorwurf des Subventionsbetrugs ungerechtfertigt. Es fehle schon an der Darstellung eines Schadens der Gemeinschuldnerin. Auch der Vorwurf der Bilanzmanipulationen sei unzutreffend. Der Kläger habe hieran in keiner Weise mitgewirkt (wegen der Einzelheiten wird hier auf die Seiten 12-22 des Schriftsatzes vom 28.7.2014 Bezug genommen).

Die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung bestehe zunächst aus den Ansprüchen aus der Versorgungszusage, kapitalisiert unter Berücksichtigung des zu erwartenden Lebensalters des Klägers mit einem Betrag von Euro 2.327.153,71, hinzu komme ein Betrag von Euro 30.000,00, um den der Insolvenzverwalter durch eine unmittelbar vor der Insolvenz Antragsstellung geleistete Zahlung des Klägers bereichert sei. Der Kläger habe am 10.1.2013 von seinem Girokonto einen Betrag von Euro 30.000,00 an die Tochtergesellschaft der Gemeinschuldnerin in Amerika überwiesen. Für diese Zahlung gab es keinen Rechtsgrund, sondern der Kläger hatte diese Überweisung der Einfachheit halber vorgenommen und wollte sich das Geld in den USA bei seiner nachfolgenden Reise von der amerikanischen Tochtergesellschaft ausbezahlen lassen, wie er das schon früher gehandhabt habe. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe der Beklagte die Verrechnung mit vermeintlich der Gemeinschuldnerin zustehenden Forderungen vernommen, die tatsächlich jedoch nicht bestünden und so die Auszahlung an den Kläger verhindert. Einen weiteren Betrag von Euro 4.000,00 schulde der Beklagte dem Kläger, weil er als Mitglied des Aufsichtsrates der H. AG kurzfristig einen Flug von F. nach Deutschland habe buchen müssen. Am 21.1.2013, dem Zeitpunkt in dem die Krise der Gemeinschuldnerin begonnen habe, habe sich der Kläger privat in den USA aufgehalten und einen Hin- und Rückflug entsprechend seiner Urlaubsplanung gebucht. Am 21.1.2013 gegen 14:00 Uhr habe eine Aufsichtsratssitzung der H. AG stattgefunden, an der der Kläger telefonisch teilgenommen habe. Die Ereignisse hätten sich dann überschlagen und es hätten einen Entscheidungen getroffen werden müssen. In der Verantwortung seines Amtes als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender sei der Kläger daraufhin am 28.1.2013 gehalten gewesen, eine weitere Aufsichtsratssitzung einzuberufen und habe dafür einen gesonderten Flug buchen müssen, der Euro 4.000,00 EUR betragen habe. Den bereits gebuchten Rückflug habe der Kläger verfallen lassen müssen.

In einem Schriftsatz vom 13.10.2014, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht einging, hat der Kläger weitere Rechtsausführungen zu der Frage der Wirksamkeit der Verpfändungen gemacht. Darüber hinaus hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass das Berufungsgericht für die Entscheidung über die von dem Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nach § 2 Abs. 1 Nr. 4a und § 2 Abs. 3 ArbGG zuständig sei, da ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang mit den vom Kläger geltend gemachten Ansprüchen bestehe.

Mit der Berufung erweitert der Kläger seine Klage im Hinblick auf die Verwertung der Depotguthaben für die bis zum Mai 2014 aufgelaufenen Forderungen aus seiner Pensionszusage (wegen der Berechnung siehe Seite 19 der Berufungsbegründung).

Der Kläger beantragt daher in der Berufung:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen vom 11.2.2014, Az. 7 Ca 354/13 wird abgeändert:

2. Der Beklagte wird verurteilt, der Verwertung der nachfolgend genannten Depotguthaben der Firma H. AG zuzustimmen:

- bei der X-Bank, Depotnummer 0000 und Depot Abwicklungskonto 0000

- YBank Depot Nr. 0000

- F-Bank GmbH, H., Fondsdepotnummer 0000

i.H.v. 277.615,58 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.6.2014 sowie in Höhe von monatlich nachfolgend ab Juni 2014 bis zum Lebensende des Klägers je Euro 17.499,48 zzgl. 2,5 % Erhöhung auf diesen Betrag jeweils ab 1. Juli eines jeden Jahres, beginnend ab 1.7.2014

3. Der Beklagte wird verurteilt, die Forderung des Klägers i.H.v. 2.446.517,01 EUR zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. AG, Amtsgericht V., Az. ... zu laufender Nummer ... festzustellen.

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

Hilfsweise: Der Rechtsstreit wird an das Landgericht K., Kammer für Handelssachen verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er rügt zunächst weiterhin die Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts. Der Kläger könne seine Pensionsansprüche allenfalls aufgrund des Geschäftsführer-Dienstvertrages geltend machen. Der von ihm behauptete Arbeitsvertrag und die arbeitsrechtliche Versorgungszusage vom 22.1.2007 seien unwirksam, so dass dem Kläger hieraus keine Rechte zustünden, die er vor dem Arbeitsgericht geltend machen könne.

Diese Vereinbarung sei aus den nachfolgenden Gründen unwirksam. Es handle sich zunächst um ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB, da die in diesem Vertrag vorgesehene Versorgungszusage von monatlich 17.499,48 EUR nicht habe begründet werden können, da diese wesentlich während der Zeit als Geschäftsführer vom Kläger erarbeitet worden sei. Die Versorgungszusage, die er als Geschäftsführer der H. GmbH erhalten habe, sei nicht durch den Pensions-Sicherungs-Verein insolvenzgeschützt gewesen. Der Dienstvertrag zwischen dem Kläger und der H. AG habe allein den Zweck gehabt, ihm den Schutz Pensions-Sicherungs-Vereins zu vermitteln. Die in dem Dienstvertrag vorgesehene "Aufhebung und Neubegründung" sei damit als bloßes Scheingeschäft nichtig.

Zudem sei der Kläger auch zu keinem Zeitpunkt als Vertriebsleiter tätig geworden und habe auf dieser Grundlage keinerlei Tätigkeit erbracht. Den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin sei nicht bekannt, dass er jemals als Vertriebsleiter tätig gewesen sei. Insbesondere der tatsächliche Vertriebsleiter, Herr D. sei überrascht gewesen, als er erfahren habe, dass nach den Behauptungen des Klägers dieser im Jahre 2007 die Position des Vertriebsleiters wahrgenommen habe. Die Insolvenzschuldnerin habe damals bereits einen Vertriebsleiter, nämlich jenen Herrn D. beschäftigt. Die geschilderten Aufgaben habe der Kläger nicht wahrgenommen. Die Schutzrechte der H. AG seien persönlich auf den Kläger als Privatperson eingetragen worden. Die Betreuung der Schutzrechte sei daher eine eigenwirtschaftliche Tätigkeit gewesen. Der Kläger habe sich auch nicht aus seiner Aufsichtsratstätigkeit beschränkt, sondern weiterhin wie ein Geschäftsführer agiert und ein ständiges Büro im Betrieb in V. und eine eigene Sekretärin gehabt. Die beiden Vorstände der Gemeinschuldnerin hätten alle wichtigen Vorstandsentscheidungen mit dem Kläger abgestimmt.

Auch der zeitliche Verlauf zeige, dass der Abschluss eines Dienstvertrages zu keinem Zeitpunkt gewollt gewesen sei. Dieser sei bereits am 1.8.2007 wieder aufgehoben worden.

Der Vertrag vom 22.1.2007 sei wegen Verstoßes gegen § 114 AktG nichtig. Die Zustimmung des Aufsichtsrates sei nicht erteilt worden. Eine Genehmigung durch den Beschluss des Aufsichtsrates vom 21.10.2011 sei nicht erfolgt, weil dieser nur die Rechtshandlungen des Vorstandes seit dem 27. März 2007 erfasst habe. Da der Vertrag vom 22.1.2007 jedenfalls kein Arbeitsverhältnis begründet habe, finde § 114 AktG Anwendung. Eine weitere Unwirksamkeit ergebe sich aus § 112 AktG. Der Dienstvertrag vom 22.1.2007 durfte nicht von der Gesellschafterversammlung, sondern nur vom Aufsichtsrat der H. AG unterzeichnet werden. Das habe das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Am 22.1.2007 sei die formwechselnde Umwandlung der Gesellschaft bereits erfolgt und der Kläger sei bereits zum Aufsichtsrat bestellt gewesen. § 112 AktG erfasse auch ausgeschiedene Vorstandsmitglieder. Die Vorschrift werde analog auf ausgeschiedene Geschäftsführer angewendet. Die Interessenlage sei gleich lautend. Der Aufsichtsrat der H. AG hätte daher einen entsprechenden Beschluss fassen müssen, auf welche Art und Weise er von seiner ihm durch § 112 AktG eingeräumten Vertretungsbefugnis Gebrauch macht. Der Vertrag sei jedoch vom unzuständigen Vorstand bzw. von der unzuständigen Gesellschafterversammlung beschlossen worden (auf die weiter gehenden Rechtsausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung wird Bezug genommen). Der Beschluss des Aufsichtsrates vom 21.10.2011 könne diesen Mangel schon deswegen nicht heilen, weil der in Rede stehende Dienstvertrag bereits vor dem 27.3.2007 abgeschlossen worden sei. Zudem bezeichne dieser Beschluss die zu genehmigenden Handlungen nicht hinreichend genau, er sei unwirksam, weil der Kläger als Betroffener einem Stimmverbot unterlegen habe und das Rechtsgeschäft, das unwirksam sei, weil es von dem nicht zuständigen Organ der Aktiengesellschaft geschlossen worden sei, sei nicht genehmigungsfähig, weil von Anfang an unwirksam und nicht nur schwebend unwirksam sei.

Der Vertrag vom 22.1.2007 sei auch deswegen unwirksam, weil er als Umgehungsgeschäft nur dazu gedient habe, die Sicherung durch den Pensionssicherungsverein zu erschleichen und der Umgehung der aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 112, 113 und 114 AktG bezweckt habe.

Auch der Anspruch des Klägers auf Zustimmung des Beklagten zur Verwertung der Sicherheiten bestehe nicht. Auch dies habe das Arbeitsgericht richtig entschieden. Durch die Vereinbarung vom 22.1.2007 sei ausdrücklich die bisherige Versorgungszusage für den Kläger als Geschäftsführer aufgehoben worden. In der Verpfändungsvereinbarung bezüglich der zur Sicherung verpfändeten Depots heiße es aber ausdrücklich unter 4 "Sicherungszweck", dass die verpfändeten Gegenstände und Rechte der Sicherung aller bestehenden künftigen und bedingten Ansprüche, die dem Gläubiger aus der Pensionszusage des Verwenders, insbesondere aus Versorgungszusagen nach letztem Vertragsstand vom 22.1.2007 einschließlich zukünftiger Nachträge zustünden. Damit sei der Sicherungszweck eingeschränkt, er erfasse ausschließlich Ansprüche aus der Versorgungszusage vom 22.1.2007.

Die Frage könne jedoch dahingestellt bleiben, da die Insolvenzschuldnerin, die H. AG bei Abschluss der Verpfändung- und Abtretungsvereinbarung fälschlicherweise vom Vorstand vertreten worden sei und damit vom unzuständigen Organ. Auch hier hätte der Beschluss nach § 112 AktG vom Aufsichtsrat gefasst werden müssen (wegen der weiteren Rechtsausführungen hierzu wird auf Seite 9 der Berufungsbegründungsbezug genommen).

Im Übrigen stünden dem Beklagten erhebliche Schadensersatzansprüche gegen den Kläger in einer die Klagforderung weit übersteigenden Höhe zu. Damit werde hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Der Kläger habe seine Überwachungsrechte nach § 111 Abs. 1 AktG verletzt. Die Bilanzen der H. AG seien seit dem Jahr 2007 fortlaufend manipuliert worden, wie sich aus dem Bericht über die Sonderuntersuchung bei der H. AG (Anl. B5) sowie dem vorgelegten Bericht der Wirtschaftsprüfer E. vom November 2013 (Anlage B 12) ergebe. Dem Kläger sei dies auch bekannt gewesen, denn er habe bis zur Entlassung der Vorstände am 21.1.2013 noch intensiv im operativen Bereich der Gesellschaft mitgearbeitet. Der Beschluss der Aufsichtsratssitzung, an der der Kläger mitgewirkt hat vom 21.10.2011 zur Genehmigung aller zurückliegenden Beschlüsse des Vorstandes sei grob pflichtwidrig gewesen, denn die Vorstandsmitglieder C. H. und Z. seien in mehrfachen Fällen (Einzelheiten Seite 12 des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 27.1.2014) schadensersatzpflichtig geworden, so dass eine derartige Genehmigung nicht hätte erfolgen dürfen.

Dem Kläger seien darüber hinaus auch Scheinumsätze aus dem Jahr 2011 in Höhe von mindestens 6 Millionen EUR bekannt gewesen. Er habe auch nicht auf die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. vertrauen dürfen, die eine kleine und unerfahrene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gewesen sei. Diese sei von ihm gerade deswegen beauftragt worden. Der Kläger habe weiterhin ausweislich des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens bei einer Bilanzmanipulation zum 30.6.2012 aktiv mitgewirkt gewirkt im Zusammenhang mit Geschäften der Tochtergesellschaft L. Der Kläger habe weiter verdeckte Gewinnausschüttungen erhalten, wegen derer das zuständige Finanzamt ermittle. Diese beliefen sich auf Euro 881.345. Diese Ausschüttungen verstießen gegen §§ 57, 58 AktG und seien daher zurück zu gewähren. Auch hiermit werde die Aufrechnung erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 22 ff. des Schriftsatzes vom 27. Januar 2014 Bezug genommen. Darüber hinaus habe der Kläger auch eine Untreue zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin begangen (Seite 24 dieses Schriftsatzes sowie Schriftsatz vom 3.7. 2014). Die dem Beklagten gegen den Kläger zustehenden Schadensersatzansprüche summierten sich damit auf insgesamt rund 7 Millionen EUR, überwiegend aus Verletzung der Überwachungspflichten (6.034.244,13 EUR), verdeckter Gewinnausschüttungen in Höhe von 881.345 EUR und Untreue.

Im Übrigen habe der Beklagte die Pensionszusage zu Recht widerrufen (Schreiben vom 5.11.2013), denn der Kläger habe grobe Treuepflichtverletzung begangen. Er habe aktiv an schwerwiegenden Bilanzmanipulationen mitgewirkt, die dazu geführt hätten, dass die Insolvenzschuldnerin unter Täuschung des Rechtsverkehrs und Aufwendung von sinnlosen Kosten in Höhe von mehr als 6 Millionen EUR an die Börse gegangen sei, was letztendlich der Auslöser für die Insolvenz gewesen sei. Darüber hinaus habe er eine Reihe von Untreuehandlungen begangen, die der Gemeinschuldnerin ebenfalls erheblichen Schaden zugefügt hätte.

Mit Schriftsatz vom 14.8.2014 hat der Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung weiter Rechtsausführungen zur Anwendung von § 112 AktG gemacht. Er bestreitet, dass zwischen der H. GmbH einerseits und dem Kläger andererseits ab dem 1.1.2007 in Arbeitsverhältnis abgeschlossen worden sei. Es werde bestritten, dass der entsprechende Beschluss der H. GmbH wie vom Kläger behauptet vor Abschluss des vorgelegten Dienstvertrages abgeschlossen worden sei. Ungeachtet dessen könne der Kläger aus diesem Beschluss für sich nichts herleiten. Durch einen Gesellschafterbeschluss könne ein Dienstvertrag nicht zu Stande gebracht werden. Der Kläger sei zu diesem Zeitpunkt noch in einem Geschäftsführer - Anstellungsverhältnis zur H. GmbH gestanden. Dieses habe nur mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden können. Gemäß § 2 Nr. 6 dieses Vertrages galt der Widerruf der Geschäftsführerbestellung als Kündigung dieses Vertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt damit sei durch Mitteilung des Gesellschafterbeschlusses vom 5.12.2006 der Geschäftsführer Dienstvertrag mit einer Frist von sechs Monaten zum 31.12.2007 gekündigt gewesen. Erst mit Abschluss des neuen Dienstvertrages am 22.1.2007 sei dieser Dienstvertrag aufgehoben worden und habe gleichzeitig durch den neuen € unwirksamen, weil vom fehlerhaften Organ abgeschlossenen € Dienstvertrag ersetzt werden sollen. Die Behauptung des Klägers, in der Zeit vom 1.1.2007 bis zum 22.1.2007 sei ein (weiterer) Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der H. GmbH zustande gekommen, sei daher offensichtlich falsch.

Der Beklagte verteidigt darüber hinaus nochmals den Widerruf der Pensionszusage. Er weist darauf hin, dass auch Verfehlungen, die nach der Dienstzeit begangen worden seien den Widerruf der Pensionszusage rechtfertigen könnten. So sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein solcher Fall gegeben sei, wenn der Ruhegeldempfänger ruinösen Wettbewerb treibe oder auf andere Weise das Unternehmen, das mit seinen Erträgen das Ruhegeld erwirtschaften solle, in seiner wirtschaftlichen Grundlage gefährde.

Wegen des weiteren Vortrags beider Parteien wird auf die umfangreichen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagenbezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 6.8.2014 hat der Vorsitzende darauf hingewiesen, dass für die vom Kläger mit der Klage geltend gemachten Forderungen von 34.000,00 EUR (Zahlungen an die amerikanische Tochtergesellschaft; Kosten für den vorzeitigen Rückflug) nach Auffassung des Gerichtes die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht gegeben ist und im Hinblick auf die unterbliebene Vorabentscheidung des Arbeitsgerichtes über die Rechtswegzuständigkeit die Klage insoweit an die ordentliche Gerichtsbarkeit zu verweisen ist. Dies ist mit Beschluss vom selben Tag der Urteilsverkündung geschehen.

Im Übrigen hat der Beklagte die Rüge der Rechtswegzuständigkeit nicht weiter aufrechterhalten, soweit es um Ansprüche aus einer arbeitsrechtlichen Versorgungszusage geht.

Gründe

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet, denn zwischen dem Kläger und dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. AG besteht eine Versorgungszusage vom 22.1.2007 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages. Die hieraus resultierenden Versorgungsansprüche stehen dem Kläger vorbehaltlich einer Aufrechnung durch den Beklagten mit (rechtswegfremden) Forderungen aus der Tätigkeit des Klägers als Aufsichtsratsvorsitzender der H. AG zu.

Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf Zustimmung des Beklagten zur Verwertung der im Klageantrag genannten Depots, weil diese an ihn nicht wirksam verpfändet worden sind.I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG formgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

Die mit der Berufung vorgenommene Klageerweiterung bezüglich der Zustimmung des Beklagten zur Verwertung der zur Sicherheit abgetretenen Depots ist nach § 533 ZPO zulässig, da sich der Beklagte auf sie eingelassen hat. Im Übrigen ist sie sachdienlich, da sie lediglich die zwischenzeitlich fällig gewordenen Zahlungsansprüche des Klägers fortschreibt.II.

1. Die Berufung ist bezüglich der Widerklage des Beklagten erfolgreich, weil die Widerklage als negative Feststellungsklage bereits unzulässig ist. Das für sie erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO fehlt, denn der Gegenstand der Widerklage ist bereits in dem Leistungsantrag des Klägers enthalten, den Beklagten zur Zustimmung zur Verwertung der zur Sicherung der Versorgungszusage abgetretenen, im Klageantrag näher bezeichneten Depots zu verurteilen (Zöller/Greger, § 256 ZPO Rn. 7d). Ein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse an einer alsbaldigen Feststellung ist nicht ersichtlich. Zwischen den Parteien ist ausschließlich streitig, ob die entsprechenden Depots dem Kläger wirksam zur Sicherung seiner Versorgungsansprüche € seien sie arbeitsrechtlicher Natur oder auf der Grundlage des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages erfolgt € verpfändet worden sind. Andere Einwendungen werden von dem Beklagten auch nicht vorgetragen und die Frage der wirksamen Verpfändung wird durch den Antrag des Klägers auf Zustimmung zur Verwertung vollumfänglich beantwortet. Sonstige Einwendungen hat der Beklagte nicht erhoben, insbesondere ist unstreitig, dass in Höhe der geltend gemachten Ansprüche der Sicherungsfall eingetreten ist. Aus diesem Grunde gilt hier, dass die Leistungsklage grundsätzlich vorrangig vor einer - hier negativen - Feststellungsklage ist, jedenfalls dann, wenn sie den Streit der Parteien vollständig klärt. Auf die Berufung des Klägers hin war daher die Widerklage als unzulässig abzuweisen.

2. Die Berufung ist auch begründet, soweit der Kläger von dem Beklagten begehrt, die Forderung von Euro 2.327.153,71 zur Insolvenztabelle festzustellen.

a) Da es sich bei den Ansprüchen auf betriebliche Altersversorgung um solche handelt, die nicht von einer Gegenleistung abhängig sind, ist hier nach § 258 ZPO eine Klage auf zukünftige Leistung möglich.

b) Die Höhe der Forderung ist vom Beklagten nicht bestritten. Die Berechnung anhand der Sterbetafel 2013 ist schlüssig. Der Kläger hat dem Grund nach einen Anspruch auf Zahlung einer betrieblichen Altersversorgung in der geltend gemachten Höhe. Dieser Anspruch beruht auf der Versorgungszusage vom 22.1.2007. Da es sich dabei um eine Forderung handelt, die vor der Eröffnung der Insolvenz der Gemeinschuldnerin begründet worden ist, kann sie gegen den Beklagten nicht durchgesetzt werden (§87 InsO), sondern ist zunächst zur Insolvenztabelle anzumelden. Da sie vom Beklagten bestritten worden ist, hat der Kläger die Feststellung zur Insolvenztabelle klageweise geltend zu machen (§ 179 Abs. 1 InsO).

c) Die Versorgungszusage wurde am 22.1.2007 mit der H. GmbH geschlossen. Da zu diesem Zeitpunkt die formwechselnde Umwandlung noch nicht im Handelsregister eingetragen worden war, war die H. GmbH als juristische Person noch existent. Auf die Frage, ob daneben schon im Hinblick auf die vertraglich durch die Gesellschafterversammlung schon beschlossene Umwandlung in die H. AG eine Vor-AG existierte, kann dahingestellt bleiben, weil diese Vereinbarung noch mit der H. GmbH geschlossen wurde. Nach Eintragung der formwechselnden Umwandlung am 31.3.2007 traten die Rechtsfolgen nach § 202 UmwG ein. Nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG besteht der formwechselnde Rechtsträger in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter. Damit ist der auch gleichzeitig Schuldner der Verbindlichkeiten, die der formwechselnde Rechtsträger eingegangen ist. Aus diesem Grunde schuldete ab dem 31.3.2007 die Gemeinschuldnerin (H. AG) die dem Kläger am 22. 1. 2007 zugesagte betriebliche Altersversorgung.

Allerdings ist die Versorgungszusage auf der Grundlage eines bestehenden Arbeitsverhältnisses erfolgt. Sollte ein Arbeitsverhältnis nicht zu Stande gekommen sein, so fehlt es an der Rechtsgrundlage für die Zusage der Versorgung, denn diese ist dem Kläger im Hinblick auf § 12 des Dienstvertrages vom 22. Januar 2007 zugesagt worden und daher vom Bestand dieses Arbeitsvertrages abhängig.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann es dahingestellt bleiben, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin bereits am 22.1.2007 zu Stande gekommen ist. Ein solches Arbeitsverhältnis ist nämlich zwischen der H. GmbH und dem Kläger zu Stande gekommen, so dass es auf die Frage eines wirksamen Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der H. AG nicht ankommt.

Das Arbeitsverhältnis ist mit der H. GmbH zustande gekommen. Allerdings ist das nicht bereits deswegen der Fall, weil sich € so der Kläger € das gekündigt bestehende Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis "einfach so" in ein Arbeitsverhältnis umwandelt. Dafür bedarf es vielmehr konkreter Anhaltspunkte (BGH, Urteil vom 23.1. 2003IX ZR39/02, NZA 2003, 439; BAG, Beschl. v. 21.2.1994, 2 AZB 28/93, NZA 1994, 905). Solche Anhaltspunkte für das Zu-Stande-Kommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der H. GmbH liegen jedoch vor. Der Kläger ist noch im Dezember 2006 als Geschäftsführer abberufen worden. Nach der unbestrittenen Darstellung des Beklagten galt dies zugleich als Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages zum 31.12.2007. Bereits durch Gesellschafterbeschluss vom 22.1.2007 hat die H. GmbH beschlossen, dass sie den Kläger in einem Anstellungsverhältnis weiter beschäftigt. Zwar hat der Kläger sodann einen Anstellungsvertrag mit der H. AG, der Gemeinschuldnerin abgeschlossen. Die Auslegung dieses Vertrages ergibt jedoch, dass der Kläger zunächst bei der in rechtlicher Hinsicht noch weiter existenten H. GmbH tätig werden sollte. Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 22.1.2007 sollte der Kläger nach seiner Abberufung als Geschäftsführer im Anstellungsverhältnis weiterbeschäftigt werden. Zwar ist hier kein konkretes Datum genannt, jedoch ergibt sich aus der Verwendung des Ausdrucks "weiter beschäftigt" in Verbindung mit dem zeitlichen Bezugspunkt des Ausscheidens als Geschäftsführer zum 1.1.2007, dass die H. GmbH den Kläger nahtlos nunmehr als Angestellten beschäftigen wollte. Der Kläger hat zwar keinen Arbeitsvertrag mit der H. GmbH unterzeichnet, jedoch rückwirkend zum 1.1.2007 einen Dienstvertrag mit der H. AG. Auch in diesem ist auf die Abberufung als Geschäftsführer Bezug genommen und auf die beschlossene Umwandlung der H. GmbH in die H. AG zum 1.1.2007. In § 1. 2 wird für den Beginn der Tätigkeit wiederum auf den Zeitpunkt der Umwandlung Bezug genommen, der in § 1. 1 mit dem 1.1.2007 angegeben wird. Aus der systematischen Zusammenschau dieser vertraglichen Regelungen ergibt sich, dass auch der Dienstvertrag darauf gerichtet war, dass der Kläger ab dem 1.1.2007 weiter im Anstellungsverhältnis tätig sein sollte. Die Bezeichnung des Vertragspartners als "H. AG" - und nicht als H. GmbH € ist vor dem Hintergrund zu erklären, dass die formwechselnde Umwandlung rückwirkend zum 1.1.2007 Inkrafttreten sollte und für die hier durchaus laienhaft agierenden Akteure sich die Vorstellung ergab, dass der Vertragsabschluss, wenn eine Tätigkeit ab dem 1.1.2007 gewollt ist mit der juristischen Person erfolgen soll, die dann ab dem 1.1.2007 existiert. Die Feinheiten der Wirkungen der Eintragung der formwechselnden Umwandlungen sind von den Parteien nicht bedacht worden. Maßgeblich ist für die Auslegung des Dienstvertrages vom 22.1.2007, was die Parteien tatsächlich gewollt haben. Die Parteien wollten, wie der Gesellschafterbeschluss der H. GmbH deutlich macht, erreichen, dass der Kläger ab dem 1.1.2007 in einem Anstellungsverhältnis steht. Da die H. AG zu diesem Zeitpunkt aber allenfalls als Vorgesellschaft existiert hat, während die H. GmbH angesichts dessen, dass die Eintragung der formwechselnden Umwandlung noch nicht erfolgt ist nach wie vor existent und in vollem Umfang handlungsfähig war und auch durch Gesellschafterbeschluss die Übernahme des Klägers in ein Anstellungsverhältnis bestätigt hat und es überhaupt keine Notwendigkeit gegeben hat außer der, den Anstellungsvertrag von vorneherein mit dem vermeintlich "richtigen" Arbeitgeber H. AG abzuschließen, haben der Kläger und die H. GmbH ein Arbeitsverhältnis ab dem 1.1.2007 begründet. Die Bezeichnung des Arbeitgebers zu diesem Zeitpunkt als "H. AG" ist eine auslegungsfähige Falschbezeichnung, die ein Zu-Stande-Kommen eines Arbeitsvertrages zwischen der H. GmbH und dem Kläger nicht hindert.

Demgegenüber greift das Vorbringen des Beklagten nicht durch. Sein nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstmaliges Bestreiten, dass der entsprechende Beschluss der H. GmbH vom 22.1.2007, wie vom Kläger behauptet, vor Abschluss des vorgelegten Dienstvertrages abgeschlossen worden sei, ist unsubstantiiert. Der Beklagte benennt keinerlei Grund dafür, wieso dieser Beschluss nicht zu diesem Zeitpunkt wirksam gefasst worden sein sollte. Selbst wenn das Bestreiten hinreichend substantiiert wäre, wäre es im übrigen verspätet, denn der entsprechende Gesellschafterbeschluss wurde bereits mit der Klage vorgelegt und damit dem Beklagten zur Kenntnis gebracht, so dass ein erstmaliges Bestreiten nach Schluss der mündlichen Verhandlung verspätet im Sinne des § 282 Abs. 2 ZPO wäre, denn es würde eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zum Zwecke der Beweisaufnahme erforderlich machen und damit zu einer Verzögerung führen.

Auch der Vortrag des Beklagten, der Kläger könne aus diesem Beschluss für sich nichts herleiten, denn durch einen Gesellschafterbeschluss könne ein Dienstvertrag nicht zu Stande gebracht werde, geht fehl. Ein Arbeitsvertrag kann zwischen den Parteien konkludent geschlossen werden. Er bedarf nicht der Schriftform. Insbesondere die Annahmeerklärung des Klägers kann konkludent erfolgen und ist gegebenenfalls durch Auslegung € wie oben geschehen € zu ermitteln.

Da die Einschränkungen des § 112 AktG für das Handeln der GmbH nicht gelten, ist der Vertrag wirksam.

Bei diesem Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der H. GmbH, dessen Verpflichtungen nach Eintragung der formwechselnden Umwandlung von der Gemeinschuldnerin zu erfüllen waren, handelt es sich auch nicht um ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB, das nichtig ist. Die Einwendungen des Beklagten hiergegen überzeugen nicht. Ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB liegt dann vor, wenn die Parteien das Geschäft nur zum Schein abschließen, weil sie die sich aus ihm ergebenden Rechtsfolgen in Wirklichkeit gar nicht wollen, sondern nur den äußeren Schein des Rechtsgeschäfts erzeugen (Palandt/Ellenberger, BGB § 117 Rn 1,3). So liegen die Dinge hier aber gerade nicht. Für den Kläger war entscheidend, dass er weiterhin seine Vergütung erhält. Bereits deshalb kann von einem Scheingeschäft nicht die Rede sein. Ob und in welchem Umfang die H. AG bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die H. GmbH die Arbeitsleistung des Klägers in Anspruch genommen haben, kann offen bleiben. Der Abschluss eines Arbeitsverhältnisses wird nicht dadurch zum Scheingeschäft, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht oder nicht in nennenswertem Umfang in Anspruch zu nehmen beabsichtigt. Nur dann, wenn von vorneherein der Arbeitgeber dauerhaft kein Recht haben soll, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Anspruch zu nehmen, kann es sich um ein anderes Rechtsverhältnis als ein Arbeitsverhältnis handeln. Aber selbst das ist nicht zwingend, denn es ist durchaus denkbar, ein Arbeitsverhältnis zu vereinbaren, in dem der Arbeitnehmer von vorneherein von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt wird oder sich in erster Linie für Arbeit bereit hält.

Darüber hinaus hat der Kläger auch noch tatsächlich Tätigkeit für die Beklagte entfaltet. Der Beklagte hat selber vorgetragen, der Kläger habe nach wie vor bei der Beklagten wie ein Geschäftsführer gearbeitet. Er habe weiterhin eine Sekretärin gehabt und ein Büro in den Betriebsräumlichkeiten, von wo aus er Tätigkeiten entfaltet habe.

Auch der Einwand des Beklagten, das Arbeitsverhältnis sei nur deswegen begründet worden, weil man für die bis dahin ungesicherte Versorgungszusage des Klägers den Schutz des Pensions-Sicherungs-Vereins (PSV) habe "erschleichen wollen", geht fehl. Zum einen ist dies gar nicht möglich, denn nach der ständigen Rechtsprechung des BGH unterfällt bei einem Statuswechsel vom Gesellschafter-Geschäftsführer zum Angestellten nur der Teil der Versorgungszusage der Sicherung durch den PSV, der im Anstellungsverhältnis erdient worden ist (BGH Urt. v. 25.9.1989 - II ZR 259/88; Blomeyer/Rolfs, BetrAVG, § 7, Rz44). Das war im Fall des Klägers allerdings nur ein ausgesprochen geringfügiger Zeitraum, so dass eine nennenswerte Sicherung durch den PSV gar nicht eingetreten ist. Dass die H. AG und der Kläger darauf auch nicht abgezielt hatten, ergibt sich auch daraus, dass für den Kläger keinerlei Beiträge zum PSV abgeführt worden sind. Zudem würde auch die vom Beklagten behauptete Absicht, es sei in erster Linie darum gegangen, die Sicherung durch den PSV zu erschleichen zeigen, dass sehr wohl der Abschluss eines Arbeitsvertrages - und nicht eines Scheingeschäftes € gewollt gewesen ist, denn andernfalls ergäbe sich diese Rechtsfolge nicht. Denkbar wäre nur, dass der PSV einwenden könnte, dass der Vertragsabschluss ausschließlich zu seinen Lasten erfolgt ist, worauf es hier aber nicht ankommt.

Auf die rechtmäßige Vertretung der Gemeinschuldnerin bei Vertragsabschluss kommt es daher hier nicht an.

d) Die Versorgungszusage ist vom Beklagten auch nicht wirksam widerrufen worden. Ein solcher Widerruf wegen grob treuwidrigen Verhalten ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann zulässig, wenn sich die Geltendmachung der Versorgungsansprüche als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB darstellt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer den Versorgungsgeber einerseits in Anspruch nimmt, andererseits aber so geschädigt hat, dass dieser aufgrund der durch die Schädigung eingetretenen wirtschaftlichen Gefährdung durch die Erfüllung der Versorgungsansprüche unzumutbar belastet wird.

Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen für einen wirksamen Widerruf nicht vor. Es kann dahingestellt bleiben, ob den Kläger ein Vorwurf trifft, dass er Bilanzmanipulationen in erheblichem Umfang übersehen hat. Der Beklagte selbst behauptet nicht, dass der Kläger diese Bilanzmanipulationen vorgenommen hat, sondern es waren die Vorstände der H. AG, die das zu verantworten hatten. Den Kläger mag der Vorwurf treffen, seiner Pflicht als Aufsichtsrat nicht ausreichend genügt zu haben. Dass er jedoch die Bilanzmanipulationen vorsätzlich verursacht oder geduldet hat, steht nicht fest.

Auch der Vorwurf, den Kläger treffe eine erhebliche Verantwortung daran, dass die Beklagte für einen "geplatzten" Börsengang mehrere Millionen Euro an finanziellen Belastungen sinnlos aufgewendet habe, trifft den Kläger in seiner Verantwortung als Aufsichtsratsvorsitzenden. Auch hier ist der Kern des Vorwurfs jedoch nicht, dass er selbst die Schädigungen vorgenommen hat, sondern allenfalls der, dass er seiner Überwachungspflicht als Aufsichtsratsvorsitzender nicht hinreichend nachgekommen ist.

Hinzu kommt, dass die möglichen Schadensersatzansprüche, denen sich der Beklagte berühmt, alle aus seiner Tätigkeit herrühren, in der er nicht mehr Arbeitnehmer oder Geschäftsführer gewesen ist, sondern Aufsichtsratsvorsitzender. Der Gedanke, der der Möglichkeit eines Widerrufs der Versorgungszusage zu Grunde liegt, nämlich dass es der Versorgungsberechtigte durch sein vorsätzliches schadensbegründendes Verhalten dem Versorgungsgeber unmöglich macht oder wenigstens erheblich erschwert, die für die Versorgung nötigen Beträge während der Tätigkeit des Arbeitnehmers zu arbeiten, weil dieser ihn gleichzeitig existenziell schädigt, greift hier nicht. Der Kläger hat sich während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der H. GmbH keine Pflichtwidrigkeiten zu Schulden kommen lassen. Dies ist jedoch Voraussetzung für den Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens (Blomeyer/Rolfs, BetrAVG, Anh. § 1 Rn. 527). Während seines Anstellungsverhältnisses konnte diese die für seine spätere Altersversorgung notwendigen finanziellen Mittel ohne schädigende Handlung des Klägers erarbeiten. Der Kläger hat sich seine Altersversorgung redlich erarbeitet und erst später durch sein mögliches Versagen als Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten möglicherweise einen Schaden zugefügt.

Die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 7.1.1971, NJW 1971, Seite 1127) schließt zwar die Möglichkeit eines Widerrufs der Versorgungszusage wegen eines treuwidrigen Verhaltens nach Ende der Anstellung nicht aus. Dem sind aber enge Grenzen gesetzt, die hier nicht erreicht werden. Eine betriebliche Altersversorgung hat Entgeltcharakter; sie ist eine besondere Vergütung dafür, dass der Dienstverpflichtete seine Arbeitskraft für lange Zeit in den Dienst des Unternehmens stellt. Das bei der Ruhegehaltszusage vorausgesetzte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung kann zwar durch Treuepflichtverletzungen des Arbeitnehmers oder Geschäftsführers ebenso gestört werden, wie durch ein verfrühtes Ausscheiden aus dem Dienst. Auf der anderen Seite ist die Versorgung aber für ihren Empfänger von lebenswichtiger Bedeutung, insbesondere für Mitglieder von Gesellschaftsorganen, die meist nicht ausreichend sozialversichert sind. Diese existenzielle Bedeutung einer Versorgungszusage für den Begünstigten, der auch das Betriebsrentengesetz mit seinen sozialen Schutzvorschriften Rechnung trägt, schließt es aus, ihre Erfüllung von einem steten Wohlverhalten des Zusageempfängers während seiner Dienstzeit abhängig zu machen. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH und des BAG können deshalb nur schwerste Verfehlungen ausnahmsweise die Versagung von Ruhegeldansprüchen unter dem Gesichtspunkt rechtfertigen, dass es dann an der erwarteten Gegenleistung für die versprochene Pension fehlt und dass deren Inanspruchnahme darum rechtsmissbräuchlich wäre. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Pensionsberechtigte das Unternehmen, aus dessen Erträgen seine Pension gezahlt werden soll, fortgesetzt schädigt und dadurch dessen wirtschaftliche Grundlage gefährdet. Der BGH hat dies in Fällen bejaht, in denen die Anstellungskörperschaft einen Schaden von 6 Mio. DM erlitten hatte (Urt. vom 19.12.1983 - II ZR 71/83) oder der Kläger als Vorstandsmitglied einer Bank diese bewusst und gewollt geschädigt und dabei einen Verlust von mehr als 1 Milliarde DM verursacht hatte (Beschl. vom 20.9.1993 - II ZA 4/93). Pflichtverletzungen, die nach Art, Ausmaß und Folgen dieses außerordentliche Gewicht nicht haben, reichen dagegen für einen Pensionsentzug selbst dann nicht aus, wenn auf sie eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses gestützt werden kann (BGH Urt. vom 25.11.1996 - II ZR 118/95).

Der Widerruf wegen eines treuwidrigen Verhaltens nach Vertragsende setzt darüber hinaus wenigstens einen Verstoß gegen nachvertragliche Pflichten voraus (so Blomeyer/ Rolfs/ Otto, BetrAVG, Anhang zu § 1 Rn. 533). Pflichtverstöße im Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden sind aber keine nachvertraglichen Pflichtverstöße, die sich nach der Natur der Sache nur auf Pflichten aus dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis beziehen können.

Auch ansonsten werden Voraussetzungen für einen Widerruf wegen eines nachvertraglichen treuwidrigen Verhaltens nicht erfüllt (zu den Voraussetzungen siehe im Detail Blomeyer(Rolfs, BetrAVG, § 1 Anh. Rn 535). Es fehlt an einer schwersten Verfehlung des Klägers. Dass er einen Schädigungsvorsatz gegenüber dem Unternehmen hatte, kann kaum angenommen werden, weil der Kläger kaum sein Lebenswerk gezielt selbst vernichten wollte.

Hinzu kommt, dass die von dem Beklagten vorgetragenen Unterschlagungshandlungen € so sie denn zutreffend sind € Beträge betreffen, bei denen von einer Existenzgefährdung der H. AG nicht die Rede sein kann. So wurde im Zusammenhang mit dem Vorfall C. der Schaden auf 6.600,00 EUR beziffert. Der vom Beklagten behauptete Subventionsbetrugs, den der Kläger angeblich gebilligt haben soll, führt zunächst aber nicht zu einem Schaden bei der H. AG, sondern bei dem Subventionsgeber. Die H. AG war zunächst um die angeblich erschlichenen Beträge bereichert. Ihr "Schaden" besteht darin, dass sie die Beträge gegebenenfalls zurückzuzahlen gehabt hätte. Auch das ist nicht ohne weiteres existenzgefährdend.

Nach dem bleibt es dabei, dass mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Widerruf einer Versorgungszusage nicht dazu dienen kann und darf, dem Beklagten eine erleichterte Durchsetzung von möglicherweise bestehenden, komplexen Schadensersatzansprüchen zu ersparen. Dies gilt umso mehr, als im vorliegenden Fall die Höhe der Versorgungsbezüge so üppig sind, dass der Beklagte nicht die Besorgnis haben muss, mit der Durchsetzung seiner Schadensersatzansprüche an Pfändungsfreigrenzen zu scheitern.

Dem Kläger steht also ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe auf zukünftige Zahlung seiner Versorgungsbezüge zu.

Die Forderung des Klägers ist daher zur Insolvenztabelle nach § 183 InsO festzustellen. Die Berufung des Klägers ist insoweit begründet und das arbeitsgerichtliche Urteil entsprechend abzuändern.

3. Demgegenüber hat der Kläger keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zustimmung zur Verwertung der im Klageantrag genannten verpfändeten Depots zur Sicherung seiner Ansprüche aus der arbeitsrechtlichen Versorgungszusage vom 22.1.2007. Diese sind ihm nicht wirksam verpfändet worden. Ob sie auch der Sicherung der Versorgungszusage auf der Grundlage des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages aus dem Jahre 2000/2004 dient, ist nicht von den Arbeitsgerichten zu entscheiden, sondern von der ordentlichen Gerichtsbarkeit, an die der vom Kläger hilfsweise geltend gemachte Versorgungsanspruch aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages bereits rechtskräftig verwiesen worden ist. Daher ist die Begründung insoweit unbegründet und war zurückzuweisen.

Im Einzelnen:

Die Verpfändung der im Klageantrag genannten Depots der Gemeinschuldnerin bei verschiedenen Banken an den Kläger zur Sicherung seiner Versorgungsansprüche ist nicht wirksam, da die Gemeinschuldnerin bei der Verpfändungsvereinbarung als Aktiengesellschaft entgegen § 112 AktG von ihrem Vorstand und nicht von ihrem Aufsichtsrat vertreten wurde.

Nach § 112 AktG vertritt gegenüber Vorstandsmitgliedern der Aufsichtsrat die Gesellschaft.

Diese Vorschrift gilt auch gegenüber ehemaligen Geschäftsführern einer GmbH, die durch eine formwechselnde Umwandlung in eine AG umgewandelt wurde.

Das Arbeitsgericht hat darauf, wenn auch in anderem Zusammenhang zu Recht hingewiesen. Zunächst wird § 112 AktG nach ganz überwiegender Meinung auch auf ausgeschiedene Vorstandsmitglieder angewendet (BGH, Urteil vom 8.2.1988 BGHZ 103, Seite 213,216 ff.; Erfurter Kommentar/Oetker, § 112 AktG Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Das ergibt sich daraus, dass der Regelungszweck des §§ 112 AktG darin besteht, die abstrakte Gefährdung, die bei typisierender Betrachtung von einer Vertretung des Vorstands gegenüber seinen Mitgliedern ausgeht zu unterbinden. Der Nachweis einer konkreten Gefahr der Befangenheit ist nicht erforderlich (Erfurter Kommentar/Oetker § 112 AktG Rn. 1). Diese potentielle "Gefahrenlage" besteht nicht nur gegenüber einem amtierenden Vorstandsmitglied, sondern auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern. Es ist denkbar, dass sich der Vorstand einer Aktiengesellschaft bei Rechtsgeschäften gegenüber ehemaligen Vorstandskollegen von sachfremden Erwägungen leiten lässt. Das gebietet es, dass die Vertretung der Aktiengesellschaft in diesem Fall durch den Aufsichtsrat erfolgt (BAG, Urteil vom 7.2002, 2 AZR 142/00 Rz 30).

Der Kläger war jedoch zu keinem Zeitpunkt Vorstand der H. AG, sondern ist vor der formwechselnden Umwandlung der H. GmbH in die H. AG als Geschäftsführer ausgeschieden. Die Vorschrift des §§ 112 AktG ist jedoch auch dann anzuwenden, wenn es sich nicht um ein Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft handelt, sondern um einen Geschäftsführer einer GmbH, die durch formwechselnde Umwandlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wurde. Auch das ergibt sich aus dem Zweck des § 112 AktG. Eine Interessenkollision bzw. eine abstrakte Gefahr der Befangenheit kann sich ebenso gut ergeben, wenn der Vertragspartner der Aktiengesellschaft zwar nicht Vorstandsmitglied war, sich aber bei dem umgewandelten Rechtsträger in einer vergleichbaren Position als vertretungsberechtigtes Organ befunden hat (BGH, Urteil vom 28.4.1997, II ZR 282/95, Rz 7f NJW 1997, 2324; 1.12.2004, II ZR 161/02, II.1. d. Gr.; NJW 2004, 1528; MüKoAktG/Habersack, § 112, Rz 13).

Entgegen der Auffassung des Klägers war die Verpfändung der Depots nicht bereits durch die GmbH erfolgt. In der Versorgungszusage vom 22.1.2007 verpflichtet sich die H. GmbH zwar dazu, zur Sicherung der angegebenen Versorgungszusage im Insolvenzfall eine Rückdeckungsversicherung an den Kläger zu verpfänden. Dazu ist es jedoch nicht gekommen. Stattdessen wurden zu einem späteren Zeitpunkt durch die H. AG die im Klageantrag genannten streitgegenständlichen Depots an den Kläger zur Sicherung der Versorgungszusage im Insolvenzfall verpfändet. Darauf mag aufgrund der Verpflichtung der H. GmbH, die nunmehr von der H. AG zu erfüllen ist, ein Rechtsanspruch bestanden haben. Gleichwohl handelt es sich zum einen nicht um die Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung, denn die verpfändeten Depots sind ein anderer rechtlicher Gegenstand. Darüber hinaus ist die Vereinbarung in der Versorgungszusage vom 22.1.2007 auch völlig unbestimmt bezüglich des abzutretenden rechtlichen Gegenstandes. Zudem bedurfte es selbst bei einer entsprechenden schuldrechtlichen Verpflichtung immer noch eines Rechtsgeschäftes zur Vollziehung dieser schuldrechtlichen Verpflichtung, nämlich einer den zu verpfändeten Gegenstand genau bezeichnenden Verpfändungsvereinbarung. Daher handelt es sich bei der Verpfändungsvereinbarung bezüglich der streitgegenständlichen Depots um eigenständige Rechtsgeschäfte. Auf sie findet § 112 AktG Anwendung.

Der Mangel in der Vertretung ist auch nicht durch den Aufsichtsratsbeschluss vom 20.10.2011 geheilt worden. Es kann dahin gestellt bleiben, ob eine Heilung überhaupt möglich ist (zum Meinungsstand siehe Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Habersack, § 112 AktG Rn. 32). Auch der Umstand, dass der Kläger an dem Beschluss selbst mitgewirkt hat, obwohl möglicherweise ein Stimmrechtsausschluss bestand, macht den Beschluss nicht unwirksam (MüKo AktG, § 108 Rz. 33). Der Beschluss vom 20.10.2011 genügt aber nicht den Anforderungen an eine nachträgliche Genehmigung, da er der Sache nach einen Blankettbeschluss darstellt, bei dem eine Befassung des Aufsichtsrats mit den zu genehmigenden Geschäften überhaupt nicht stattfand. Selbst wenn man entgegen der überwiegenden Auffassung die Genehmigung eines Rechtsgeschäftes, das entgegen § 112 AktG vom Vorstand statt vom Aufsichtsrat vorgenommen wurde zulässt, so muss der Genehmigungsbeschluss erkennen lassen, dass sich der Aufsichtsrat darüber bewusst ist, welches Geschäft er genehmigt. Die pauschale Genehmigung aller vom Vorstand abgeschlossenen Rechtsgeschäfte läuft darauf hinaus, § 112 AktG zu umgehen und auf die dem Aufsichtsrat zukommende Kontrollfunktion gänzlich zu verzichten. Der Beschluss vom 10.10.2011 ist daher wegen Umgehung des § 112 AktG nach § 134 BGB nichtig und konnte die fehlerhaften Verpfändungsvereinbarungen nicht genehmigen.

Der Kläger hat daher keinen Anspruch gegen den Beklagten, dass dieser der Verwertung der streitgegenständlichen Depots zustimmt, da ihm diese Depots nicht wirksam verpfändet worden sind.

4. Über die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten behaupteten umfangreichen Gegenansprüche, sei es aus Schadensersatz, seien es Rückerstattungsansprüche wegen verdeckter Gewinnausschüttung war durch das Berufungsgericht nicht zu entscheiden, da es sich um rechtswegfremde Forderungen handelt, die der alleinigen Entscheidungsbefugnis der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterliegen. Vielmehr war dem Beklagten durch Vorbehaltsurteil die Möglichkeit einzuräumen, vor den ordentlichen Gerichten das Nachverfahren durchzuführen.

Bei den Ansprüchen, mit denen der Beklagte hilfsweise aufrechnet, handelt es sich um rechtswegfremde Forderungen, denn die Ansprüche beruhen ausnahmslos auf behaupteten Pflichtverletzungen des Klägers aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender der H. AG. Damit liegt ihnen kein Arbeitsverhältnis zu Grunde und sie unterliegen nicht dem Katalog des § 2 Abs. 1 ArbGG.

Eine Zusammenhangszuständigkeit nach § 2 Abs. 3 ArbGG scheidet aus. Entgegen der Auffassung des Klägers stehen diese Ansprüche nicht in einem rechtlichen oder unmittelbar wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Ansprüchen aus der Klageforderung. Ein rechtlicher Zusammenhang fehlt schon deswegen, weil es sich nicht um Ansprüche handelt, die dem Kläger neben seinem Arbeitsverhältnis aus einer organschaftlichen Stellung zustehen. Vielmehr ist es so, dass das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt, zu dem die behaupteten Schadensersatzansprüche entstanden sind, längst beendet gewesen ist. Ein rechtlicher Zusammenhang besteht überhaupt nicht, denn zwischen der Tätigkeit als Arbeitnehmer für die H. AG und einer späteren Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender für dieses Unternehmen besteht eine in rechtlicher Hinsicht keine Verbindung. Die Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender, aus deren Verletzung der Beklagte die Ansprüche geltend macht, erfolgt auf einer anderen rechtlichen Grundlage, nämlich einem entsprechenden Dienstvertrag, der bereits deswegen kein Arbeitsverhältnis sein kann, weil die Tätigkeit des Aufsichtsratsmitgliedes der Natur der Sache nach Weisungsfreiheit impliziert.

Auch fehlt es an einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Hier genügt insbesondere nicht jeder wirtschaftliche Zusammenhang, der insoweit noch anzunehmen ist, weil sich die Tätigkeit des Klägers als Aufsichtsratsvorsitzender an seine nur wenige Monate dauernde Tätigkeit als Arbeitnehmer (dazu sogleich unter III) angeschlossen hat und letztlich darauf beruht, dass er als Unternehmensgründer zwar nicht mehr im operativen Geschäft tätig sein wollte, aber immer noch im Unternehmen mitzuwirken beabsichtigte. Erforderlich ist vielmehr ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang ist anzunehmen, wenn Ansprüche auf demselben wirtschaftlichen Verhältnis beruhen oder wirtschaftliche Folge desselben Tatbestandes sind. Die Ansprüche müssen innerlich eng zusammengehören, also einem einheitlichen Lebenssachverhalt entspringen (BAG Beschl. v. 11.9.2002 - 5 AZB 3/02 AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 82). Das ist hier nicht der Fall. Wenn ein Arbeitnehmer später zum Aufsichtsratsvorsitzenden ernannt wird, ist das eher ungewöhnlich und entspringt nicht dem gleichen Lebenssachverhalt. Das gilt um so mehr, als das Arbeitsverhältnis nur ein kurzes "Intermezzo" in den Rechtsbeziehungen der Parteien war, die vor allem durch die Stellung des Klägers als Geschäftsführer und Gesellschafter der H. GmbH geprägt war, nicht aber durch das nur wenige Monate bestehende Arbeitsverhältnis. Die Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied mag Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen, aber nicht der arbeitsrechtlichen Beziehungen der Parteien gewesen sein.

Auch der Gedanke der Prozessökonomie vermag nicht zu überzeugen. Dieser Gedanke besagt, dass ein Verfahren möglichst effizient und zügig geführt wird und mit einem materiell-rechtlich richtigen Ergebnis beendet wird. Dazu gehört aber auch, dass es vor dem Gericht geführt wird, das für die aufgeworfenen Fragen am sachnächsten ist. Das ist in dem Fall der behaupteten Pflichtverletzungen als Aufsichtsratsvorsitzender in komplexen Fällen die Kammer für Handelssachen, nicht die Arbeitsgerichtsbarkeit.

Daher ist die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht zur Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen aus Schadensersatzansprüchen wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten sowie den rein gesellschaftsrechtlich bzw. steuerrechtlich begründeten Ansprüche wegen der behaupteten verdeckten Gewinnausschüttung berechtigt. Rechnet der Beklagte mit einer rechtswegfremden Forderung gegen die Klageforderung auf, hat das Arbeitsgericht zunächst die Zulässigkeit der Aufrechnung zu prüfen, weil es insoweit nicht auf das Bestehen der Gegenforderung ankommt. Über die Vergütungsansprüche ist ggf. durch Vorbehaltsurteil (§ 302 PO) zu entscheiden. Dabei ist das Arbeitsgericht nicht verpflichtet, das Verfahren nach § 148 ZPO auszusetzen und die beklagte Partei auf einen neuen Rechtsstreit vor dem zuständigen Gericht zu verweisen. Vielmehr kann es den Rechtsstreit nach Rechtskraft des Vorbehaltsurteils wegen der Gegenforderung an das zuständige Gericht verweisen. Dadurch bleibt die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit erhalten, dass in nur einem Rechtsstreit über Klageforderung und Gegenforderung entschieden wird. Das Gericht, an welches der Rechtsstreit verwiesen wird, muss in diesem Fall das Nachverfahren gemäß § 302 Abs. 4 ZPO durchführen. Es entscheidet dann über die Aufrechterhaltung oder Aufhebung des Vorbehaltsurteils und über einen geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz und damit nicht über eine rechtswegfremde Forderung (BAG Beschluss vom 28.11.2007 - 5 AZB 44/07).

Daher hat die Entscheidung hier durch ein Vorbehaltsurteil zu ergehen. Nach Rechtskraft des Urteils, das insoweit als Endurteil anzusehen ist, ist der Rechtsstreit zur Durchführung des Nachverfahrens an das zuständige Landgericht K., dort die Kammer für Handelssachen zu verweisen.

Die Voraussetzung für den Erlass eines Vorbehaltsurteils liegen vor. Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung ist prozessrechtlich zulässig. Die Forderungen sind hinreichend genau bezeichnet, so dass der Streitgegenstand der einzelnen Gegenforderung bestimmt genug. Da es sich um mehrere Forderungen handelt, die die Klageforderung bei weitem übersteigen, so sie denn begründet sind, hat der Beklagte jedoch anzugeben, in welcher Reihenfolge die Forderungen vom Gericht geprüft werden sollen. Das ist zwar nicht ausdrücklich geschehen, jedoch hat der Beklagte die Forderungen im Schriftsatz von 22.10.2013 in eine klar erkennbare Reihenfolge gestellt und eine Priorität der Forderungen festgelegt. Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung der monatlichen Versorgungsbezüge übersteigen auch bei weitem die Pfändungsfreigrenze, so dass auch aus diesem Grund der Aufrechnung keine Zulässigkeitshindernisse entgegenstehen.III.

Das Vorbehaltsurteil bedarf einer Kostenentscheidung, wie sich aus § 302 Abs. 4 S. 2 ZPO ergibt.

Die Kosten waren im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen nach § 92 ZPO zu verteilen. Der Kläger hat mit seiner Forderung in Höhe von rund 2,3 Mio. EUR obsiegt (Feststellung zur Insolvenztabelle). Demgegenüber ist er in gleichem Umfang bezüglich der Verwertung der Depots unterlegen. Die unzulässige Widerklage hat ebenfalls einen Wert von rund 2,3 Mio EUR, denn in dieser Höhe wollte der Kläger die Depots verwerten. Daraus ergibt sich eine Kostentragungspflicht des Klägers von 1/3 und des Beklagten von 2/3.IV.

Für beide Parteien war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, da die Frage der Anwendung von § 112 AktG in derartigen Fallgestaltungen nicht abschließend geklärt ist.

LAG Baden-Württemberg:
Urteil v. 09.01.2015
Az: 9 Sa 16/14