Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 27. Oktober 1995
Aktenzeichen: 6 U 14/95

(OLG Köln: Urteil v. 27.10.1995, Az.: 6 U 14/95)

1. Ein Unternehmen, das nicht älter als ein Konkurrenzunternehmen ist, darf sich im geschäftlichen Verkehr nicht als ,das älteste" am Platze bezeichnen.

2. Für die Annahme der Fortführung eines Unternehmens i.S. einer wirtschaftlichen Kontinuität zwischen dem gegenwärtigen (übernommenen) und dem früheren Unternehmen kommt es allein darauf an, daß der Óbernehmer aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs keinen völlig neuen Betrieb eröffnet, sondern an den bisherigen Geschäftsbetrieb unter Nutzung der von diesem geschaffenen Verhältnisse in wirtschaftlicher Weise und organischer Weiterentwicklung anknüpft.

Tenor

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 1.12.1994 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 14/94 - wird zurückgewiesen. 2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten je zu 1/2 zu tragen.3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.4.) Die Beschwer der Beklagten wird auf 10.000 DM festgesetzt.

Gründe

E n t s c h e i d u n g s g r ü n

d e

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen

Erfolg.

Die beanstandete Werbeaussage ist irreführend und daher - wie

durch das Landgericht geschehen - in ihrer konkret verwendeten Form

gemäß § 3 UWG zu untersagen.

Die angegriffene Werbung bringt unmißverständlich zum Ausdruck,

daß das jetzt von den Beklagten geführte Bestattungsunternehmen das

älteste in K.-D. sei. Dies wird auch im Berufungsverfahren von den

Beklagten nicht mehr bestritten. Ihre Behauptung, die Werbeaussage

sei inhaltlich richtig und daher nicht irreführend, trifft indes

nicht zu.

Auch aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, daß das

Unternehmen des Klägers, also die fragliche wirtschaftliche Einheit

als solche, bereits seit 1969 existiert. Die Werbeaussage der

Beklagten wäre daher nur dann nicht zu beanstanden, wenn das jetzt

von ihnen geführte Unternehmen noch früher gegründet worden wäre.

Das ist indes schon nach dem - überdies widersprüchlichen - Vortrag

der Beklagten nicht der Fall. Danach soll auch ihr Unternehmen auf

eine Betriebsgründung seitens des Vaters der Beklagten zu 1) im

Jahre 1969 zurückgehen. Es ist schon zweifelhaft, ob sich diese

Behauptung aus dem Vortrag der Beklagten mit der erforderlichen

Gewißheit ergibt. Das kann indes offenbleiben, weil das Unternehmen

dann allenfalls gleich alt wie dasjenige des Klägers und die

Herausstellung als "ältestes Bestattungsunternehmen in D."

auch in diesem Falle unrichtig und damit irreführend wäre. Ein

Unternehmen, das nicht älter ist als ein Konkurrenzunternehmen am

selben Ort, darf sich nämlich nicht - da unzutreffend - als das

älteste am Platze bezeichnen und solcherart eine ihm jedenfalls

alleine nicht zukommende Wertschätzung, die sich auf eine

langjährige Praxis und Erfahrung gründet und die für den Verkehr

von nicht unerheblicher Bedeutung ist, nicht für sich in Anspruch

nehmen.

Der Kläger führt zumindest einen bedeutenden Teil des Betriebes

fort, den der Vater der Beklagten zu 1), Herr P. B., im Jahre 1969

gegründet hat. Das bedarf nur hinsichtlich der Frage, ob dieser

Betrieb oder doch ein Teil dieses Betriebes von dem Rechtsvorgänger

des Klägers, Herrn L., im Jahre 1983 übernommen und fortgeführt

worden ist, näherer Begründung. Denn daß der Kläger später durch

den im Jahre 1987 mit diesem geschlossenen Vertrag den bis dahin

von Herrn L. in der A.strasse 27 geführten Betrieb übernommen hat,

ist zwischen den Parteien außer Streit.

Ein Fortführen des Unternehmens setzt nach dem insoweit

maßgeblichen allgemeinen Sprachgebrauch und -Verständnis nicht eine

Óbernahme des Betriebes mit allen Aktiva und Passiva, also

insbesondere nicht die Óbernahme etwa bestehender Verbindlichkeiten

voraus, wie dies in anderem, etwa handelsrechtlichen Zusammenhang

von Bedeutung sein mag. Es genügt vielmehr, wenn der Óbernehmer

nicht einen völlig neuen Betrieb eröffnet, sondern an den

bisherigen Geschäftsbetrieb unter Ausnutzung der von diesem

geschaffenen Verhältnisse in wirtschaftlicher Weise ohne Bruch

anknüpft und in einer organischen Entwicklung seine geschäftliche

Beziehung unter Wahrung des wesentlichen Charakters des

Unternehmens aufnimmt und sie ggfls. ausbaut (vgl.

Baumbach/Hefermehl, UWG, 18. Aufl., § 3 Rdnr. 393 m.w.N.).

Diese Kriterien sind indes auch bei Zugrundelegung des

Sachvortrages der Beklagten einschließlich ihres teilweise neuen

Vorbringens in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 2.10.1995

erfüllt.

Schon die Tatsache, daß Herr L. den Betrieb in demselben Hause

geführt hat, in dem zuvor Herr B. als Bestattungsunternehmer tätig

gewesen war, spricht deutlich für die Fortführung des Unternehmens

im vorstehenden Sinne. Wegen der langjährigen Präsenz eines

Bestattungsunternehmens im Hause A.strasse 27 hatte dieses nämlich

einen gewissen Bekanntheitsgrad erreicht. Nicht wenige Kunden

werden daher das Unternehmen des Herrn L. im Hinblick auf diese

Bekanntheit und ohne Rücksicht auf den inzwischen eingetretenen, im

Einzelfall möglicherweise von ihnen gar nicht wahrgenommenen

Wechsel in Anspruch genommen haben. Schon dadurch unterscheidet

sich die Situation des von Herrn L. geführten Betriebes erheblich

von einem solchen, der völlig neu und insbesondere in einem Hause

eröffnet wird, in dem sich vorher kein Bestattungsunternehmen

befand.

Es ist überdies davon auszugehen, daß Herr L. jedenfalls anfangs

auch von seinem Recht Gebrauch gemacht hat, die frühere Bezeichnung

"Bestattungshaus B." fortzuführen, weil die Beklagten hierzu in

erster Instanz vorgetragen haben, Herr L. habe "dann doch", mithin

erst später, auf die Weiterführung des Namens verzichtet.

Selbst wenn dies im übrigen nicht oder nur für einen kurzen

Zeitraum der Fall gewesen sein sollte, so zeigt doch die Tatsache,

daß Herrn L. vertraglich ausdrücklich das Recht eingeräumt worden

ist, die Bezeichnung "Bestattungshaus B." mit Nachfolgeklausel für

seinen Betrieb zu verwenden (§ 7), daß die damaligen

Vertragsparteien selbst nicht von der Gründung eines völlig neuen

Unternehmens ausgegangen sind. Denn ein von dem früheren

Unternehmen unabhängiges, sozusagen nur zufällig im selben Hause

ansässiges Unternehmen kann nicht das Recht haben, den Namen des

früher dort befindlichen Betriebes fortzuführen und sich so einen

eventuellen guten Ruf des bisherigen Unternehmens zunutze zu

machen.

Es kommt hinzu, daß Herr L. die Verpflichtung eingegangen ist,

bestimmte bereits von Herrn P. B. eingegangene

Beerdigungsverpflichtungen nach dem Ableben der betreffenden

Personen zu erfüllen (§ 6 a) und bestimmte Vereinbarungen, die Herr

B. über Werbemaßnahmen, Eintragungen im Telefonbuch und den Bezug

von Zeitungen für seinen Betrieb getroffen hatte, gegen sich gelten

zu lassen (§ 6 b). Auch diese Verpflichtungen und ihre

anschließende Erfüllung durch Herrn L., von der mangels

abweichendem Vortrag der Beklagten auszugehen ist, zeigt deutlich,

daß der Betrieb des Hern L. an denjenigen des Herrn B. anknüpfte

und auf diesen in einer Weise aufgebaut war, daß nach dem

maßgeblichen allgemeinen Sprachgebrauch und aus der Sicht des

Verkehrs von einer Fortführung, d.h. einem wirtschaftlichen

Fortleben des Unternehmens des Herrn B. in seinem Wesenskern,

auszugehen ist.

Die Vertragsparteien haben im übrigen die vorstehend

aufgeführten Vereinbarungen auch unter Berücksichtigung des

Vorbringens der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2.10.1995 nicht

nur in den schriftlichen Vertragstext aufgenommen, sondern auch

tatsächlich so gewollt. Die Beklagten behaupten nämlich nicht etwa,

daß die Vertragsparteien die schriftlich niedergelegten

Vereinbarungen entgegen dem Wortlaut des Vertrages tatsächlich

nicht gewollt hätten. Ihre Behauptung, Herr L. habe durch den

Vertrag nicht das gesamte Unternehmen des Herrn B. übernehmen

wollen, besagt nicht, daß die Vereinbarungen über die

Namensfortführung, die bereits eingegangenen

Beerdigungsverpflichtungen und die im § 6 b) des Vertrages

enthaltenen Regelungen tatsächlich nicht dem übereinstimmenden

Willen der damaligen Vertragsparteien entsprochen hätten.

Gegen die Annahme einer Fortführung des Betriebes des Herrn B.

i.S. einer Kontinuität zwischen dem gegenwärtigen (übernommenen)

und dem früheren Unternehmen spricht auch weder, daß die

Vertragsparteien ihre Vereinbarungen als "Kaufvertrag" bezeichnet

haben, noch die von Herrn B. im § 2 des Vertrages übernommene - und

später erfüllte - Verpflichtung, sein Unternehmen "aufzulösen,

abzuwickeln und abzumelden".

Die Bezeichnung des Vertrages als "Kaufvertrag" vermag an der

Tatsache nichts zu ändern, daß die vertraglichen Vereinbarungen

zumindest durch die vorstehend aufgeführten Regelungen weit über

einen Kaufvertrag hinausgehen. Die Bezeichnung des Vertrages als

"Kaufvertrag" mag ein Anzeichen dafür sein, daß die

Vertragsparteien in der Óbernahme des Inventars den Schwerpunkt der

Vereinbarungen gesehen haben, und könnte im übrigen auch in der von

den Beklagten selbst eingeräumten Tatsache begründet sein, daß der

Text von einem Nichtjuristen aufgesetzt worden ist. Sie ändert

indes nichts daran, daß die Vereinbarung auch die angesprochenen

weiteren Elemente enthält, die zumindest im Zusammenhang mit der

Ausübung des Betriebes im selben Hause die Annahme einer

Betriebsfortführung, d.h. einer wirtschaftlichen Fortdauer des

bestehenden Unternehmens rechtfertigen.

Das gilt auch für die Verpflichtung des Herrn B., seinen Betrieb

aufzulösen, abzuwickeln und abzumelden, die im übrigen ersichtlich

dem Zweck diente, eine Konkurrenz durch Herrn B. zu verhindern.

Auch nach der förmlichen Auflösung, Abwicklung und Abmeldung des

Betriebes konnte Herr L. in wirtschaftlicher Hinsicht und für die

angesprochenen Verkehrskreise eben diesen Betrieb ohne weiteres

fortführen, was aus den vorstehenden Gründen auch geschehen

ist.

Nach alledem besteht der heute von dem Kläger geführte Betrieb

in der A.strasse 27 in K.-D. in nicht unterbrochener Kontinuität

seit dem Jahre 1969 dergestalt, daß er aus der maßgeblichen Sicht

des Verkehrs als wesensgleich mit dem ursprünglichen angesehen wird

(vgl. Baumbach/Hefermehl, UWG, 18. Aufl., § 3 Rdnr. 393).

Das von den Beklagten geführte Unternehmen ist somit jedenfalls

nicht älter als dasjenige des Klägers.

Im Hinblick auf ihren wechselnden Vortrag ist schon zweifelhaft,

ob überhaupt von der Richtigkeit der im Berufungsverfahren neu

aufgestellten Behauptung der Beklagten ausgegangen werden kann,

wonach es sich bei ihrem Unternehmen um den Teil des 1969 von Hern

P. B. gegründeten Betriebes handeln soll, der im Jahre 1972 von

diesem auf Frau Ursula B. übergegangen ist. Zweifel sind hieran

insbesondere deswegen angebracht, weil über diesen Betrieb, der

bemerkenswerterweise in der Klageerwiderung noch überhaupt nicht

erwähnt worden war, in erster Instanz vorgetragen worden ist, er

sei vom Jahre 1973 an bis Mitte 1983 von Frau K. J. geführt worden,

während es in der Berufungserwiderung heißt, Frau U. B. habe den

Betrieb (durchgängig) selbst geführt und Frau J. habe zwischen 1973

und 1983 einen (dritten) selbständigen Betrieb in der A.strasse

gehabt.

Diesen Zweifeln braucht indes nicht näher nachgegangen zu

werden. Selbst wenn es sich bei dem Betrieb der Beklagten nämlich

tatsächlich um denjenigen handeln sollte, den im Jahre 1972 die

Mutter der Beklagten zu 1) übernommen hatte, und wenn man zu

Gunsten der Beklagten überdies annehmen wollte, Herr P. B. habe

schon von Anfang an, also seit der Betriebsgründung im Jahre 1969,

nicht nur in der H.strasse, sondern auch in der A.strasse seinen

Betrieb geführt, ist der Betrieb der Beklagten jedenfalls nicht

älter als derjenige des Klägers, sondern nur gleich alt.

Auch unter diesen Umständen ist indes die Bezeichnung "ältestes

Bestattungsunternehmen in D." nicht zutreffend und damit

irreführend. Zumindest ein nicht unerheblicher Teil der

angesprochenen Verkehrskreise versteht die Aussage nämlich - was

der Senat selbst feststellen kann, weil seine Mitglieder zu den

angesprochenen Verkehrskreisen zählen - als Alleinstellungswerbung

in dem Sinne, daß es nicht nur keine älteren, sondern auch keine

gleich alten Bestattungsunternehmen in K.-D. gibt. Dies trifft

indes auch nach dem Vortrag der Beklagten selbst nicht zu, sodaß

die Werbeaussage auch unter Berücksichtigung ihres

Berufungsvorbringens als Irreführung gemäß § 3 UWG zu untersagen

ist. Erfahrungsgemäß rechnet das Publikum bei einem alten

("eingesessenen") Unternehmen mit Vorzügen, die ein jüngeres

Unternehmen nicht aufzuweisen hat, woraus - unabhängig von der

Rechtsform und möglicher Rechtsnachfolge - zwanglos die

wettbewerbliche Relevanz einer solchen unzutreffenden Alterswerbung

herzuleiten ist.

Schließlich kann dahinstehen, ob der Kläger, wie die Beklagten

in ihrem nachgelassenen Schriftsatz erstmals behaupten, selbst mit

einer unrichtigen Altersangabe wirbt. Auch wenn dies so sein

sollte, stünde der sog. Einwand der "unclean hands" mit Rücksicht

auf die durch den verletzten § 3 UWG geschützten

Allgemeininteressen dem Klageanspruch und seiner Geltendmachung

nicht entgegen (vgl. nur Baumbach/Hefermehl, § 3 UWG RZ 442

m.w.N.).

Der nach Ablauf der Schriftsatzfrist eingegangene weitere

Schriftsatz der Beklagten vom 17.10.1995 gibt weder für eine

Ergänzung der vorstehenden Urteilsgründe noch für die beantragte

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung Anlaß.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 100 Abs.1

ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 10.000 DM

OLG Köln:
Urteil v. 27.10.1995
Az: 6 U 14/95