Bundespatentgericht:
Beschluss vom 29. Mai 2008
Aktenzeichen: 5 W (pat) 25/06

Tenor

1. Der Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts vom 31. Mai 2006 wird aufgehoben.

2. Die Sache wird zur Kostenfestsetzung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.

3. Kosten werden weder auferlegt noch erstattet.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Löschungsverfahren gegen das Gebrauchsmuster 203 07 305 betrieben, das nach Rücknahme des Widerspruchs gegen den Löschungsantrag gelöscht worden ist.

Mit Beschluss vom 26. August 2005 hat die Gebrauchsmusterabteilung I der Antragsgegnerin die Kosten des Löschungsverfahrens gemäß § 17 Abs. 4 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auferlegt.

Die Antragstellerin hat beantragt, den Gegenstandswert für das Gebrauchsmusterlöschungsverfahrens nicht unter ... Euro sowie die ihr zu erstattenden Kos- ten auf ... Euro festzusetzen. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin bean- tragt, den Gegenstandswert des Gebrauschsmusterlöschungsverfahrens auf ... Euro festzusetzen und die Berechtigung eines Teils der geltend gemach- ten Kosten bestritten.

Die Gebrauchsmusterabteilung I hat den Gegenstandswert des Gebrauchsmusterlöschungsverfahrens mit Beschluss vom 31. Mai 2006 auf ... Euro festge- setzt. Ihre Befugnis zur Festsetzung des Gegenstandswerts leitet sie aus der Sachnähe her, die aufgrund der Zuständigkeit der Gebrauchsmusterabteilung für die Kostenentscheidung bestehe. Die Abteilung sei mit dem wirtschaftlichen Hintergrund eines Löschungsverfahrens besser vertraut als der Kostenbeamte, der nach bisheriger Rechtsprechung zur inzwischen außer Kraft getretenen BRAGO für die Bestimmung des Gegenstandswertes als eines Berechnungsmaßstabes ausschließlich zuständig gewesen sei. Vor allem sei nach Inkrafttreten des RVG eine Zuständigkeit der Gebrauchsmusterabteilung nunmehr zu bejahen, weil nach neuester Rechtsprechung des Bundespatentgerichts auch die erstattungsfähigen Gebühren eines Patentanwalts nach den für Rechtsanwälte geltenden Vorschriften zu berechnen seien. Da die Beteiligten in den meisten Löschungsverfahren durch Patentanwälte vertreten würden, bestehe somit ein besonderes Bedürfnis, die Kompetenz der Gebrauchsmusterabteilung in das Verfahren zur Festsetzung des Gegenstandswertes einzubringen und ihr eine diesbezügliche Zuständigkeit nunmehr anzuerkennen.

Eine Entscheidung über die Höhe der festzusetzenden Kosten werde durch einen späteren gesonderten Kostenfestsetzungsbeschluss getroffen.

Gegen diese Entscheidung haben beide Beteiligte des Gebrauchsmusterlöschungsverfahrens Beschwerde eingelegt. Sie regen übereinstimmend an, der Senat möge im Beschwerdeverfahren sowohl über die Höhe des Gegenstandswertes als auch über die Höhe der zu erstattenden Kosten entscheiden.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, das Recht auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil die Gebrauchsmusterabteilung vor dem Ablauf einer den Beteiligten eingeräumten Äußerungsfrist entschieden habe und ein rechtzeitig eingegangener Schriftsatz der Antragstellerin nicht mehr berücksichtigt worden sei. Im Übrigen sei der Gegenstandswert von der Gebrauchsmusterabteilung zu niedrig angesetzt worden. Außerdem werde darauf hingewiesen, dass der Antragstellerin durch unbilliges Verhalten der Antragsgegnerin beträchtliche zusätzliche Kosten entstanden seien.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, die Erstattung der Beschwerdegebühr anzuordnen, sowieden Gegenstandswert nicht unter ... Euro festzusetzen, unddie erstattungsfähigen Kosten der Antragstellerin wie im Verfahren vor der Gebrauchsmusterabteilung beantragt festzusetzen sowie eine Verzinsung des festgesetzten Betrags mit 5 % über dem Basissatz anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, die Erstattung der Beschwerdegebühr anzuordnen, sowieden Gegenstandswert auf ... Euro festzusetzen, undbei der Festsetzung der erstattungsfähigen Kosten der Antragstellerin die Kosten für die Doppelvertretung einschließlich der zweiten Kommunikationspauschale sowie die Recherchekosten für die beiden zusätzlichen Recherchen nicht zu berücksichtigen.

Sie trägt vor, die Gebrauchsmusterabteilung habe vor Ablauf der Äußerungsfrist entschieden, so dass eine per Telefax am 6. Juni 2006 übermittelte Eingabe der Antragsgegnerin nicht habe berücksichtigt werden können.

Weiterhin vertritt die Antragsgegnerin die Meinung, die Gebrauchsmusterabteilung sei nicht zur Festsetzung des Gegenstandswertes zuständig. Da es sich beim Löschungsverfahren vor der Gebrauchsmusterabteilung nicht um ein gerichtliches, sondern um ein Verwaltungsverfahren handele, sei eine Festsetzung des Gegenstandswerts durch Beschluss durch die Gebrauchsmusterabteilung nicht zulässig. Der Gegenstandswert sei vielmehr durch den Kostenbeamten des Deutschen Patent- und Markenamts im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu bestimmen.

Nachdem der Senat mit Beschluss vom 2. Januar 2007 dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts anheim gegeben hat, dem Verfahren gemäß § 18 Abs. 2 GebrMG i. V. m. § 77 PatG beizutreten, hat dieser seinen Beitritt erklärt.

Er vertritt die Ansicht, dass überwiegende Gründe für eine Zuständigkeit der Gebrauchsmusterabteilung für die Festsetzung des Gegenstandswertes sprächen:

Das Gebrauchsmusterlöschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt sei justizförmig ausgestaltet und stelle ein Kollegialverfahren dar, das einem erstinstanzlichen Zivilprozess ähnele, in dem ergänzend die Vorschriften der Zivilprozessordnung herangezogen würden, das Verwaltungsverfahrensgesetz aber keine Anwendung finde. Es liege darum nahe, hinsichtlich der Festsetzung des Gegenstandswertes die für das gerichtliche Verfahren geltenden Vorschriften der BRAGO bzw. des RVG anzuwenden.

Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass Anträge auf Festsetzung des Gegenstandswertes regelmäßig überaus umfangreich und mit intensiver Argumentation begründet würden, wobei häufig schwierige Bewertungsfragen zu entscheiden seien. Da die mit zwei technischen Mitgliedern und einem rechtskundigen Vorsitzenden besetzte Gebrauchsmusterabteilung aufgrund der mündlichen Verhandlung mit den wirtschaftlichen Hintergründen und den wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten und der Mitbewerber bestens vertraut sei, sei der Spruchkörper auch zur zusammenfassenden, komplexen Beurteilung des Gegenstandswertes besser geeignet als ein Beamter des gehobenen Dienstes im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens.

Außerdem hätten Löschungsantragsteller mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums auf Verlangen des Gebrauchsmusterinhabers Sicherheit für die Verfahrenskosten zu leisten, wobei die Höhe der Sicherheit durch die Gebrauchsmusterabteilung festgesetzt werde. Da auch die außeramtlichen Kosten und damit die Anwaltskosten in die Höhe der Sicherheit einzubeziehen seien, habe die Gebrauchsmusterabteilung einen Gegenstandswert zugrunde zu legen. Es erscheine systemwidrig, wenn in diesem Fall der Spruchkörper den Gegenstandswert zu ermitteln habe, im Übrigen aber nicht dazu befugt sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerden sind zulässig. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, für dessen Erlass keine Rechtsgrundlage besteht, und zur Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt.

1. Zunächst ist festzustellen, dass der angefochtene Beschluss bereits deshalb verfahrensfehlerhaft ergangen ist, weil die Gebrauchsmusterabteilung das Recht der Beteiligten auf Äußerung im Verfahren verletzt hat (Art. 20 Abs. 3 GG; vgl. Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., Vor § 34 Rn. 34 ff.).

Die Gebrauchsmusterabteilung hat den Beteiligten mit Bescheid vom 25. April 2006, der der Antragsstellerin am 2. Mai 2006 zugegangen ist, zur Mitteilung der mit den optischen Überwachungseinrichtungen nach dem Streitgebrauchsmuster erzielten Umsätze innerhalb eines Monats aufgefordert. Hierzu hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 2. Juni 2006 Stellung genommen, die am selben Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist. Die Gebrauchsmusterabteilung hat den angefochtenen Beschluss, der von einer fehlenden Angabe konkreter Umsätze ausgeht, jedoch bereits am 31. Mai 2006, also vor Ablauf der Äußerungsfrist, gefasst und die fristgemäße Stellungnahme der Antragstellerin nicht berücksichtigt. Eine solche Entscheidung vor Fristablauf verletzt das Recht auf rechtliches Gehör (vgl. etwa Schulte, Patentgesetz, 7. Aufl., Einleitung Rdn. 241 mit vielen Nachweisen).

Ob die Eingabe der Antragsgegnerin vom 6. Juni 2006, deren Rechtzeitigkeit aus dem Akteninhalt nicht feststellbar ist, noch hätte berücksichtigt werden müssen, kann daher dahingestellt bleiben.

2. Vor allem aber ist die von der Gebrauchsmusterabteilung getroffene Festsetzung des Gegenstandswertes in einem eigenständigen Beschluss mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig.

2.1 Zwar hat die Gebrauchsmusterabteilung zutreffend in Anwendung der neueren Rechtsprechung des Senats auch im patentamtlichen Löschungsverfahren für die erstattungsfähigen Gebühren eines Patentanwalts die für Rechtsanwälte geltenden Vorschriften der BRAGO bzw. des RVG zugrunde gelegt (vgl. etwa BPatG Mitt. 2005, 375 - Gebühren des Patentanwalts in Gbm-Löschungs-Beschwerdeverfahren), für deren Berechnung ein Gegenstandswert benötigt wird.

Es ist auch richtig, dass das kontradiktorisch angelegte Gebrauchsmusterlöschungsverfahren einem gerichtlichen Verfahren angenähert ist und dass im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren ergänzend die Vorschriften der ZPO herangezogen werden (vgl. Busse a. a. O., § 17 GebrMG, Rn. 1 m. w. N.).

Dies führt jedoch nach Auffassung des Senats - anders als von der Gebrauchsmusterabteilung und vom Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts angenommen - nicht dazu, dass § 10 Abs. 1 BRAGO bzw. § 33 Abs. 1 RVG analog auf das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt angewendet werden. Eine solche entsprechende Anwendung wäre nur möglich, wenn eine planwidrige Gesetzeslücke vorläge, d. h. wenn der Gesetzgeber versehentlich diesen Sachverhalt nicht geregelt hätte. Vom Bestehen einer derartigen Regelungslücke sind weder die Gebrauchsmusterabteilung in ihrem Beschluss vom 31. Mai 2006 noch der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2007 ausgegangen. Eine solche Regelungslücke besteht auch nicht. Aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Gesetzeszusammenhang folgt vielmehr, dass der Gesetzgeber in den genannten Vorschriften in Kenntnis der hier entscheidungserheblichen Fragen bewusst nur die Wertfestsetzung für gerichtliche Verfahren regeln und für patentamtliche Verfahren keine neue Zuständigkeitsregelung treffen wollte bzw. das Erfordernis einer solchen Zuständigkeitsregelung übersehen hätte. Dies schließt die ergänzende Anwendung der für das zivilprozessuale Gerichtsverfahren geltenden Regelungen aus.

2.2 Dass der Gesetzgeber in den genannten Vorschriften bewusst nur die Wertfestsetzung für gerichtliche Verfahren regeln und keine neue Zuständigkeitsregelung treffen wollte, ergibt sich zunächst daraus, dass bereits in § 66 BRAGO durch Nichterwähnung der jeweils vorangegangenen patentamtlichen Verfahren klar zwischen diesen und dem Verfahren vor dem Bundespatengericht unterschieden wurde. Außerdem enthielten etwa §§ 118, 119 BRAGO explizite Regelungen, für die Vergütung der Tätigkeit des Rechtsanwalts im Verwaltungsverfahren.

Diese Rechtslage ist auch nach dem Inkrafttreten des RVG, das die BRAGO abgelöst hat, gleich geblieben, denn hierdurch hat sich der Regelungsinhalt - soweit hier entscheidungserheblich - ersichtlich nicht wesentlich geändert. § 33 Abs. 1 RVG hat die Regelung des § 10 Abs. 1 BRAGO identisch übernommen. Auch in § 23 Abs. 3 RVG hat es der Gesetzgeber bezüglich der Anwaltsgebühren in außergerichtlichen Verfahren bei der Regelung des früheren § 8 Abs. 2 BRAGO belassen. Weiterhin unterscheidet das RVG zwischen den Kosten hinsichtlich gerichtlichen und Verwaltungsverfahren, da es - ebenso wie bei der früheren BRAGO - z. B. in § 16 Nr. 1 RVG sowie Teil 2 des VVRVG auch spezifische Vorschriften betreffend die Tätigkeit von Rechtsanwälten in Verwaltungsverfahren gibt.

2.3 Hinzu kommt, dass die Erstattung der zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung erforderlichen Kosten eines Rechtsanwalts nicht nur betreffend Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt gesetzlich geregelt ist, sondern etwa auch in allgemeinen Verwaltungsverfahren (vgl. z. B. § 80 Abs. 2 und 3 VwVfG). Dass aber der Gesetzgeber einerseits spezielle Vorschriften für die Erstattung von Gebühren für Rechtsanwälte in außergerichtlichen Verfahren geschaffen hat und andererseits in Kenntnis der grundsätzlichen Problematik die frühere Vorschrift des § 10 Abs. 2 BRAGO auch bei der Neuregelung durch das RVG nicht auf allgemeine Verwaltungsverfahren sowie Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt ausdehnt, lässt auf ein bewusstes Handeln des Gesetzgebers schließen und spricht gegen eine planwidrige Gesetzeslücke.

2.4 Im Übrigen sah weder die alte noch sieht die neue Gesetzeslage für Verwaltungsverfahren eine explizite und eigenständige Festsetzung des Gegenstandswerts vor.

Die BRAGO und das RVG betreffen die Vergütung für sämtliche Tätigkeiten eines Rechtsanwalts (§ 2, 7 Abs. 1 BRAGO, § 15 Abs. 1 RVG). In § 7 Abs. 1 BRAGO sowie in § 33 Abs. 1 RVG wird für alle Gebühren bestimmt, dass diese nach dem Wert der anwaltlichen Tätigkeit berechnet werden, also auch die Vergütung von in Verwaltungsverfahren tätigen Rechtsanwälten. Da es für diese Tätigkeit keine spezielle Berechnungsgrundlage gibt, bestimmt sich der Wert grundsätzlich nach § 8 Abs. 2 BRAGO bzw. § 23 Abs. 3, 1 RVG. Das Gesetz spricht in diesem Zusammenhang ausdrücklich von einer Bestimmung, nicht von einer Festsetzung. Diese Bestimmung erfolgt bei Verwaltungsverfahren durch einen Kostenbeamten der Verwaltungsbehörde als Grundlage der Kostenfestsetzung (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 26. Aufl. 1995, § 119 BRAGO, Rn. 7), wobei im Verfahren vor der Gebrauchsmusterabteilung der Rechtspfleger bzw. ein entsprechender Beamter zuständig ist (vgl. Bühring, Gebrauchsmustergesetz, 7. Aufl., § 17 Rn. 124). Auch in dieser Beziehung haben sich die gesetzlichen Vorschriften nicht verändert.

2.5 Der Umstand, dass es ich beim Gebrauchsmusterlöschungsverfahren um ein einem Gerichtsverfahren angenähertes justizförmiges Verwaltungsverfahren handelt, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Abgesehen davon, dass BRAGO und RVG nach den obigen Ausführungen eine klare Aussage treffen, dass also keine planwidrige Gesetzeslücke besteht, die einer Ausfüllung bedürfte, steht die Ausgestaltung des Verfahrens vor der Gebrauchsmusterabteilung in keiner sachlichen oder rechtssystematischen Beziehung zu der Frage, ob eine Wertfestsetzung für die anwaltliche Tätigkeit durch eine gesonderte, von der Kostenfestsetzung getrennte Festsetzung des Gegenstandswerts erfolgen muss oder sollte. Auch wenn gem. § 2 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nicht anwendbar ist, weil hierfür im PatG, MarkenG, GebrMG etc. spezifische, den Eigenarten der betreffenden Verfahren angepasste Vorschriften geschaffen worden sind, handelt es sich beim Deutschen Patent- und Markenamt doch um eine Verwaltungsbehörde, die Verwaltungsakte erlässt (vgl. BVerwG BlPMZ 59, 258; BVerfG GRUR 2003, 273). Demgemäß bietet es sich an, auch die für Verwaltungsbehörden geltenden Grundsätze zu berücksichtigen. Insoweit ist hier die wesentliche Rechtslage nicht anders als im Fall des § 80 Abs. 3 VwVfG, wonach im (allgemeinen) Verwaltungsverfahren der jeweils zuständigen Behörde nach einer Kostenentscheidung die Festsetzung der zu erstattenden Kosten obliegt, wobei inzident ein Gegenstandswert ermittelt wird.

2.6 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass für die Entscheidung über in der Regel sehr komplexe Anträge auf Festsetzung des Gegenstandswertes die mit zwei technischen Mitgliedern und einem rechtskundigen Vorsitzenden besetzte Gebrauchsmusterabteilung besser geeignet sei als ein Beamter des gehobenen Dienstes im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens, weil der Spruchkörper aufgrund der mündlichen Verhandlung mit den wirtschaftlichen Hintergründen und den wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten und der Mitbewerber bestens vertraut sei.

Erstens sind auch im allgemeinen Verwaltungsverfahren bei der Kostenfestsetzung oft sehr umfangreiche, komplexe und komplizierte Bewertungsfragen zu entscheiden. Zu denken ist hierbei etwa an straßenbaurechtliche, bauplanerische, raumplanerische, naturschutzrechtliche oder immissionsschutzrechtliche Verwaltungsverfahren, die ebenfalls eine Erfassung und Bewertung äußerst komplizierter Sachverhalte und wirtschaftlicher Interessenlagen im Rahmen des Kostenfestsetzungsbeschlusses beinhalten können.

Zweitens stellt die Zuständigkeitsverteilung für die Kostenfestsetzung zwischen Spruchkörper und Kostenbeamten eine Frage der internen Aufgabenverteilung des Deutschen Patent- und Markenamts dar, für die nicht zwingend gesetzlich eine ausschließliche Zuständigkeit eines Kostenbeamten vorgesehen ist (vgl. Wortlaut des § 10 Abs. 2 GebrMG).

In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass in der für das Deutsche Patent- und Markenamt geltenden Wahrnehmungsverordnung Beamte des gehobenen Dienstes und vergleichbare Angestellte etwa mit der Wahrnehmung folgender Geschäfte der Gebrauchsmusterabteilung betraut sind:

formelle Bearbeitung des Löschungsverfahrens, insbesondere Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung ... (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 c WahrnV)

unddie Zurückweisung von Anträgen auf Verfahrenskostenhilfe sowie die formelle Bearbeitung von Anträgen auf Verfahrenkostenhilfe, insbesondere ... Festsetzung der Kosten des beigeordneten Vertreters (§ 7 Abs. 1 Nr. 1, 3 c) WahrnV).

Diese Tätigkeiten erfordern u. a. eine wirtschaftliche Bewertung des Verfahrensgegenstands. Da gem. § 10 Abs. 2 GebrMG nur solche Geschäfte übertragen werden können, die keine besonderen rechtlichen und sachlichen Schwierigkeiten bieten, ist somit davon auszugehen, dass auch die Wahrnehmungsverordnung zumindest im Regelfall die inzidente Bewertung des Gegenstandswertes als eine Aufgabe ansieht, über die nicht der Spruchkörper selbst entscheiden muss.

2.7 Wegen der Übertragung der Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung ... (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 c WahrnV) auf Beamte des gehobenen Dienstes geht auch das Argument fehl, es wäre systemwidrig, wenn der Spruchkörper die Sicherheit für die Verfahrenskosten, die Löschungsantragsteller mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums auf Verlangen des Gebrauchsmusterinhabers zu leisten hätten, unter Berücksichtigung des Gegenstandswertes festzusetzen habe, im Übrigen aber nicht dazu befugt sei.

Insgesamt sprechen daher alle Gesichtspunkte gegen eine Änderung der Rechtslage nach Inkrafttreten des RVG, weshalb der angefochtene Beschluss nicht vom Gesetz gedeckt war und demzufolge aufzuheben ist.

Nachdem über den Kostenfestsetzungsantrag der Antragstellerin ausdrücklich noch nicht entschieden wurde, ist die Sache insoweit nicht Gegenstand der Beschwerde geworden und entsprechend § 18 Abs. 2 S. 1 GebrMG i. V. m. § 79 Abs. 3 Nr. 1 PatG zur weiteren Sachbehandlung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen.

Wegen der Zurückverweisung und da auch der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts keine Anträge gestellt hat, erscheint es dem Senat billig, dass jeder der Verfahrensbeteiligten seine Kosten selbst trägt (§ 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG, § 84 Abs. 2 PatG bzw. § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG, § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 80 Abs. 2 PatG).

2. Nachdem die Frage, ob die Festsetzung des Gegenstandswertes in einem eigenständigen Beschluss durch die Gebrauchsmusterabteilung zulässig ist, noch nicht höchstrichterlich geklärt ist und es sich um eine Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung handelt, hat der Senat die Rechtsbeschwerde zugelassen (§§ 18 Abs. 4 GebrMG, 100 Abs. 2 PatG).

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BPatG:
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Az: 5 W (pat) 25/06


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