Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 17. Februar 1998
Aktenzeichen: 22 U 163/97

1. Eine Anfechtung des Konzernbeschlusses nach § 256 AktG kommt nicht in Betracht.

2. Der Antrag auf Feststellung der Richtigkeit des Jahresabschlusses ist rechtsmißbräuchlich, wenn die Wiederholung des Jahresabschlusses weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht zu Ànderungen oder neuen Erkenntnissen führen würde.

3. Ein Hauptversammlungsbeschluß über die Entlastung des Vorstandes, der unter Verletzung von Informationspflichten des Vorstands zusammengekommen ist, ist anfechtbar, wenn davon auszugehen ist, daß dieser Verstoß für das Zustandekommen des Entlastungsbeschlusses relevant war.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. Juni 1997 - 91 O 198/96 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996 unter Tagesordnungspunkt 3 b) gefaßte Beschluß, mit dem den im Geschäftsjahr 1995 tätigen Vorstandsmitgliedern der Beklagten mit Ausnahme des Herrn P. H. Entlastung erteilt worden ist, nichtig ist. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin zu 70 % und die Beklagte 30 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.200,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Beklagte ist die geschäftsführende Holding des K. Konzerns.

Die K. H. W. Aktiengesellschaft (nachfolgend "HW AG" genannt) ist

ein 100 %iges Tochterunternehmen der Beklagten und mit dieser durch

einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden. Nach

Feststellung des Konzern- und Jahresabschlusses 1995 der Beklagten

am 3. Mai 1995 wurden seit dem 24. Mai 1995 Verluste der HW AG in

Höhe von über 779 Mio. DM aus Aufträgen für den Bau

schlüsselfertiger Zementwerke, insbesondere aus den

saudiarabischen Großaufträgen H., R. und Y., bekannt, die auch für

die Beklagte zu einer existenzbedrohenden Krise führten. Die

Verluste waren durch Bilanzmanipulationen bei der HW AG verdeckt

worden. Die Abschlußprüferin der Beklagten, die C. & L.

Deutsche Revision Aktiengesellschaft

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, widerrief in der Folge den für den

Jahresabschluß 1995 der Beklagten erteilten Bestätigungsvermerk.

Die Jahresabschlüsse der Beklagten und der HW AG für 1995 wurden

sodann in laufender Rechnung berichtigt und neu aufgestellt. Von

einer rückwirkenden Ànderung der Jahresabschlüsse 1993 und 1994

wurde abgesehen.

Nach Bekanntwerden der Verluste der HW AG beauftragte der

Aufsichtsrat der Beklagten die W.-E. Deutsche Industrie-Treuhand

GmbH, gemäß § 111 Abs. 2 AktG zu prüfen, ob

"(1) den Mitgliedern des Vorstandes der K. AG bereits zum

Zeitpunkt der Aufstellung

von deren ursprünglichem Jahres- und Konzernabschluß 1995

Informationen vorge-

legen haben, aufgrund derer sie - ggf. jeweils einzeln - eine

andere Bilanzierung

im Jahresabschluß 1995 der K. H. W. AG, K., ... hätten

fordern

(und damit mittelbar eine andere Bilanzierung im Jahres- und

Konzernabschluß

1995 der K. AG hätten vornehmen) müssen, und

(2) dem Vorstand der K. AG, soweit ihm die entsprechenden

Informationen nicht

vorlagen, Mängel in der Organisation oder der Durchführung der

Konzernkontrolle

zuzurechnen sind."

Zur Zeit der Aufstellung des Jahres- und Konzernabschlusses 1995

gehörten dem Vorstand der Beklagten die Herren S.

(Vorstandsvorsitzender seit dem 15.6.1995), E. und H.

(stellvertretendes Vorstandsmitglied seit dem 5.5.1995 und in

Personalunion Vorsitzender des Vorstands der HW AG) an.

Mit Schreiben vom 2.8.1996 hat die W.-E. Deutsche-Industrie

Treuhand GmbH dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten,

Herrn Dr. E., die Ergebnisse der Sonderuntersuchung mitgeteilt. Der

Bericht schließt mit der zusammenfassenden Erklärung:

"Wir gelangen daher insgesamt zu dem Ergebnis, daß den Herren

S.

und E. nicht Mängel in der Organisation oder der Durchführung

der

Konzernkontrolle zuzuordnen sind, die dazu geführt haben, daß

ihnen die er-

heblichen Verluste der HW AG zum Zeitpunkt der Aufstellung des

urspüngli-

chen Jahres- und Konzernabschlusses 1995 der K. nicht bekannt

waren."

Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten. In der

Hauptversammlung der Beklagten vom 10.9.1996, die von dem

Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. E. geleitet wurde, lagen der vom

Aufsichtsrat der Beklagten festgestellte berichtigte Jahresabschluß

1995 der Beklagten, der berichtigte Lagebericht 1995 der Beklagten

und der Bericht des Aufsichtsrats der Beklagten über das

Geschäftsjahr 1995 vor. Ebenso wurden der berichtigte

Konzernabschluß zum 31.12.1995 und der berichtigte

Konzernlagebericht vorgelegt.

Zu Beginn der nahezu 12stündigen Hauptversammlung, in der die

Frage nach den Ursachen und der Verantwortung für die bei der HW AG

eingetretenen Verluste und deren Verschleierung im Vordergrund der

Erörterungen stand, führte der Aufsichtsratsvorsitzende vor

Eintritt in die Tagesordnung u.a. aus, die vom Aufsichtsrat

veranlaßte Sonderuntersuchung nach § 111 AktG komme zu dem Schluß,

daß "die Verlustverschleierung nur hätte aufgedeckt werden können,

wenn die Geschäftsräume bei der W. durchsucht und die Akten auf den

arabischen Baustellen eingesehen worden wären". Er fügte hinzu, daß

eine solche Vorgehensweise angebracht gewesen wäre, wenn der

Aufsichtsrat kein Vertrauen in Herrn H. und den H.-W.-Vorstand

gehabt hätte. Hierfür habe jedoch angesichts der mehr als

zwanzigjährigen erfolgreichen Tätigkeit von Herrn H. und des hohen

Ansehens des H.-W.-Vorstands kein Anlaß bestanden (S. 3 des

Wortprotokolls).

An anderer Stelle seiner Ausführungen erklärte der

Aufsichtratsvorsitzende, der jetzige Vorstand genieße das Vertrauen

des Aufsichtsrates, der sich hierin auch durch das Ergebnis der

Sonderuntersuchung bestätigt fühle. Die Prüfer seien zu dem

Ergebnis gekommen, daß weder Herrn S. noch Herrn E. ein Vorwurf

gemacht werden könne und daß ihnen auch keine Mängel in der

Organisation oder in der Konzernkontrolle zuzurechnen seien. Der

Aufsichtsrat habe diese Ergebnisse in der Aufsichtsratssitzung am

2.8.1995 eingehend diskutiert und mit den Prüfern besprochen. Er

schließe sich diesem Urteil uneingeschränkt an. Die wichtigsten

Ergebnisse des Berichts könnten die Anwesenden am Bildschirm

verfolgen. Den Aktionärinnen und Aktionären wolle man den gesamten

Bericht zugänglich machen, sobald die Verhandlungen über die

Großaufträge in Saudi-Arabien abgeschlossen und die Ermittlungen

gegen die Schuldigen weiter gediehen seien (S. 5 des

Wortprotokolls).

Auf die einleitenden Ausführungen des Aufsichtsratsvorsitzenden

folgte der Bericht des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten. Der

Vorstandsvorsitzende erklärte u.a., bis zum 24.Mai 1996 seien die

Verluste der HW AG weder im Zusammenhang mit der Feststellung des

Jahresabschlusses 1995 noch zu anderen Gelegenheiten, z.B. bei der

Berichterstattung des für den Industrieanlagenbereich zuständigen

K.-Vorstandsmitglieds in den K.-AG-Vorstandssitzungen und im

K.-Aufsichtsrat, noch in den Vorstandssitzungen der H. W. noch

durch die von Herrn E. und ihm selbst zusätzlich durchgeführten

Kontrollen erkennbar gewesen. Er legte dar, in welcher Weise der

Vorstand bei der Kontrolle der HW AG vorgegangen sei und daß

Vorstand und Aufsichtsrat der K. AG die Manipulationen aufgrund

einer in sich geschlossenen Täterkette nicht hätten erkennen

können. Die Informationen über die Verluste seien bewußt

unterdrückt worden, indem die Berichterstattung über die

Ergebnislage der HW AG insgesamt und im speziellen die Situation

der drei saudiarabischen Großaufträge systematisch unterdrückt

worden seien. Gegen organisierte Manipulationen durch Kollegen und

Mitarbeiter, mit denen man täglich umgehe und denen man vertraue,

sei auch das beste Controlling nicht geschützt. Diese Auffassung

werde auch von dem unabhägigen Gutachter W.-E. ausdrücklich

bestätigt (S. 14 des Wortprotokolls).

Im unmittelbaren Anschluß an den Bericht des

Vorstandsvorsitzenden stellte der Geschäftsführer der Klägerin,

Herr F., den Antrag zur Geschäftsordnung, die Beschlußfassung über

die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat auf die nächste

ordentliche Hauptversammlung der Gesellschaft zu vertagen. Zur

Begründung des Antrags führte er u.a. aus, darin, daß man den

Aktionären das Gutachten über die Sonderuntersuchung nicht vor

Abschluß der staatsanwaltlichen Ermittlungen aushändigen wolle,

sehe er das beste Argument für die Vertagung der Beschlußfassung

solange man nicht wisse, "... was Ihre eigenen Gutachter nun auf

unsere Kosten ausgegutachtet haben" (S. 27 des Wortprotokolls).

Im weiteren Verlauf forderten auch andere

Hauptversammlungsteilnehmer die Bekanntgabe des gesamten Inhalts

des Sondergutachtens. So bat der Aktionärsvertreter Dr. P. darum,

das Gutachten an Ort und Stelle im vollen Wortlaut einzusehen zu

können, u.a. weil er glaube, "... daß die Aussagen darin sich

vielleicht anders lesen lassen könnten, als sie im Endergebnis

interpretiert werden..." (S. 38 des Wortprotokolls). Auf die Frage

von Herrn Dr. P., warum das Gutachten noch nicht veröffentlicht

werde, antwortete der Aufsichtsratsvorsitzende, das ergebe sich

"...einfach daraus, daß Herr S. bei seinen Verhandlungen mit den

saudiarabischen Auftraggebern noch nicht zu Ende gekommen ist und

daß in dem Gutachten dieser Komplex eine wichtige Rolle spielt."

Man wolle nicht, "...daß dies an die Àffentlichkeit kommt, bevor

hier unterschrieben worden ist" (S. 90 des Wortprotokolls). Im

weiteren Verlauf teilte der Aufsichtsratsvorsitzende auf Bitten des

Geschäftsführers der Klägerin dann den für die Sonderuntersuchung

erteilten Prüfungsauftrag im Wortlaut mit. Auf den anschließenden

Zuruf von Herrn F. "Und das Ergebnis €" erklärte er: "Das Ergebnis

haben wir Ihnen zu Anfang der Sitzung an die Wand geworfen. Es ist

ein längerer Bericht, der am Schluß zu dem Ergebnis kommt, daß

beiden Herren in keinem der beiden Punkte ein Vorwurf zu machen

ist. Wir werden Ihnen aber dieses Gutachten zugänglich machen,

sobald die Verhandlungen mit den saudischen Auftraggebern

abgeschlossen sind" (S. 138/139 des Wortprotokolls).

Der Aktionär K. bat um eine Erklärung dafür, warum das Gutachten

vorenthalten werde, er frage, was man zu verbergen oder zu

befürchten habe (S. 162 des Wortprotokolls). Auch der Aktionär Ke.

bat, ihm das Gutachten zur Einsicht auszuhändigen (S. 168 des

Wortprotokolls).

Im weiteren Verlauf der Hauptversammlung hat der

Vorstandsvorsitzende der Beklagten dann noch im Zusammenhang mit

der Frage des Aktionärs Prof. Dr. W. ob Vorgänge, die im

"Manager-Magazin" zitiert worden seien, "Gegenstand des

Persilscheingutachtens von W.-E." gewesen seien und ob keine

Prüfung erfolgt sei, folgende Passage aus dem Gutachten

vorgelesen:

"Einen externen Hinweis auf mögliche Verluste erhielt Herr E.

im

Dezember 1994, als ihm von dritter Seite die Behauptung des

Vorstands-

vorsitzenden eines deutschen Konkurrenten zugetragen wurde,

Verluste

aus den saudiarabischen Zementanlagen seien wegen

unakzeptabler

Konditionen bereits bei Vertragsschluß absehbar gewesen und

dürften

sich infolge der zu erwartenden Terminüberschreitungen im Fall

H.

noch erhöhen. Herr H., den Herr E. um eine Stellung-

nahme gebeten hatte, widersprach den Behauptungen in

Óbereinstimm-

ung mit seiner bisherigen Darstellung und erklärte

entsprechende, auch

in der Presse zitierte Branchengerüchte mit der Vermutung,

Konkurrenten

seien offenbar verärgert, die Aufträge nicht selbst erlangt zu

haben."

(Bl. 201 des Wortprotokolls)

Der Aktionär Prof. Dr. W. hat dann im weiteren Verlauf noch

nachgefragt, ob die von ihm geschilderten Vorgänge "im

Persilgutscheingutachten geprüft" worden seien, und ob die

vorgelesene Passage "...alles war, was sich auf diesen Komplex

bezog" (s. 208 des Wortprotokolls).

In der Abstimmung zu Punkt 3 a) der Tagesordnung hat die

Hauptversammlung Herrn P.H. mit einer Mehrheit von 89 % die

Entlastung verweigert. Allen übrigen im Geschäftsjahr tätigen

Vorstandsmitgliedern wurde in der Abstimmung zu Punkt 3 b) der

Tagesordnung mit 80.9 % die Entlastung erteilt. Zu Punkt 4) der

Tagesordnung wurde dem Aufsichtsrat der Beklagten für das

Geschäftsjahr 1995 mit 81,2 % der Stimmen Entlastung erteilt. Der

Vorsitzende gab das Ergebnis der Beschlüsse zu 3 b) und 4) jeweils

mit dem Bemerken bekannt, daß damit zugleich die Gegenanträge -

dazu gehörte auch der Vertagungsantrag des Geschäftsführers der

Klägerin - erledigt seien. Der Geschäftsführer der Klägerin

erklärte namens und in Vollmacht der Klägerin Widerspruch gegen die

Beschlüsse zu 3 a), 3 b), und 4) zu Protokoll.

Mit der Klage hat die Klägerin die vorbezeichneten

Hauptversammlungsbeschlüsse angefochten und darüber hinaus die

Feststellung der Nichtigkeit der Jahres- und Konzernabschlüsse 1994

und 1995 der Beklagten beantragt. Sie hat vorgetragen, die

Jahresabschlüsse der Beklagten einschließlich der Konzernabschlüsse

für 1994 und 1995 seien nichtig. Die Nichtigkeit des

Jahresabschlusses zum 31.12.1995 ergebe sich aus Gründen der

Bilanzkontinuität aufgrund des nichtigen Jahresabschlusses zum

31.12.1994. Die HW AG habe die ab 1994 errichteten Zementfabriken

in Arabien nicht kostendeckend hereingenommen. Die Jahresabschlüsse

der Beklagten 1993 und 1994 hätten daher ein unzutreffendes Bild

über die Vermögens- und Ertragslage gegeben. Der Beteiligungsansatz

sei ebenso unzutreffend bewertet wie die Forderungen an verbundene

Unternehmen. Es liege damit ein Fall des § 256 Abs. 5 AktG vor. Bei

zutreffender Bilanzierung 1994 hätte nicht ein Jahresfehlbetrag von

308 Mio. DM, sondern ein solcher von weit mehr als 1 Mrd. DM

ausgewiesen werden müssen. Es liege daher auch ein Verstoß gegen §

256 Abs. 1 Nr. 1 AktG vor. Der Jahresabschluß 1995 gehe von

falschen Ausgangszahlen des Vorjahres aus und führe im

Anlagespiegel, den Verlustvorträgen und den Aufwendungen und

Erträgen zu falschen Zahlen. Er sei daher nach § 256 Abs. 1 Nr. 1

i.V.m. Abs. 5 AktG nichtig. Da sich der Geschäftsbericht der

Beklagten zu der Nichtigkeit der Vorjahresabschlüsse nicht

verhalte, vermittle er kein den tatsächlichen Verhältnissen

entsprechendes Bild i.S.v. §§ 289 Abs. 1, 315 Abs. 1 HGB. Der

Vorstand der Beklagten habe sich geweigert, die Jahresabschlüsse

1993 und 1994 den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, wohl weil

ein geänderter Jahresabschluß zwingend zu einer Rückzahlung zu

Unrecht erhaltener abschlußbezogener Tantiemen führen würde. Da

aber der Jahresabschluß 1995 der Beklagten nichtig sei, fehle es

auch an der Grundlage für die Beschlußfassung über die Entlastung

von Vorstand und Aufsichtsrat.

Die Klägerin hat die Beschlüsse über die Entlastung des

Vorstands und des Aufsichtsrats überdies gemäß § 243 Abs. 4 AktG

wegen Auskunftsverweigerung angefochten. Sie hat die Auffassung

vertreten, indem der Vorstand der Beklagten sich geweigert habe,

das Sondergutachten der W.-E. Deutsche Industrie Treuhand GmbH in

der Hauptversammlung vom 10.9.1996 den Aktionären in vollem Umfang

zur Kenntnis zu geben, habe er das Auskunftsrecht der Aktionäre

verletzt. Außerdem seien Fragen der Klägerin zu den Baustellen Y.

und R. und zu dem Zeitpunkt, in dem der Aufsichtsrat der Beklagten

von dem Prüfungsbericht vom 17.4.1996 Kenntnis erhalten habe, nicht

beantwortet worden. Im übrigen könnten die Entlastungsbeschlüsse

auch deshalb keinen Bestand haben, weil die D. Bank AG wegen der

Verletzung der Mitteilungspflichten gemäß § 21 ff WpHG bzw. § 20

AktG nicht hätte mitstimmen dürfen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Es wird festgestellt, daß die Jahresabschlüsse sowie die

Konzernabschlüsse

der Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 nichtig

sind;

hilfsweise,

es wird festgestellt, daß die Jahresabschlüsse der Beklagten zum

31.12.1995

nichtig sind, und es wird weiterhin festgestellt, daß die

Konzernabschlüsse

der Beklagten zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 insoweit falsch

sind, als

sie kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der

Vermö-

gens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns vermitteln;

2. Die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

10.9.1996

unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten Beschlüsse

auf

Entlastung des Vorstands bzw. Nichtentlastung des Herrn P.H.

werden für nichtig erklärt;

hilfsweise,

es wird festgestellt, daß die in der ordentlichen

Hauptversammlung der

Beklagten vom 10.9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3

gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw.

Nichtentlastung

des Herrn P.H. nichtig sind,

äußerst hilfsweise,

es wird festgestellt, die in der ordentlichen Hauptversammlung

der Beklag-

ten vom 10. 9.1996 unter den Tagesordnungspunkten 3 a und 3

gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands bzw.

Nichtentlastung

des Herrn P.H. sind unwirksam;

3. der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

10.9.1996

unter Tagesordnungspunkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung

des

Aufsichtsrats wird für nichtig erklärt;

hilfsweise,

es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen

Hauptversammlung der

Beklagten vom 10. September 1996 unter Tagesordnungspunkt

4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats nichtig

ist;

äußerst hilfsweise,

es wird festgestellt, daß der in der ordentlichen

Hauptversammlung der

Beklagten vom 10. September 1996 unter Tageordnungspunkt 4

gefaß-

te Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats unwirksam

ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, bezüglich der Konzernabschlüsse sei der

Klageantrag zu 1) unzulässig, weil der Konzernabschluß nicht i.S.

von § 256 Abs. 1 AktG festgestellt werde. Der Jahresabschluß 1994

sei nicht nichtig. Wenn nach jetzigem Kenntnisstand nicht

auszuschließen sei, daß wegen der Verluste und Risiken der HW AG

einzelne Aktiva in ihrem Jahresabschluß 1994 erheblich überbewertet

worden seien und Verbindlichkeiten aus der Verlustübernahme nicht

im erforderlichen Umfang eingestellt worden seien, ergebe sich

daraus gem. § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG Nichtigkeit nur, wenn

wenigstens eines ihrer Vorstandsmitglieder die Verluste und Risiken

zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses gekannt hätte

oder als ordentlicher Kaufmann hätte kennen müssen. Das sei, wie

auch in dem Sondergutachten festgestellt worden sei, nicht der Fall

gewesen. Im übrigen führe eine etwaige Nichtigkeit des

Jahresabschlusses 1994 nicht zur Nichtigkeit des Folgeabschlusses

1995. Für die Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses

1994 bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis. Eine Neuaufstellung

erübrige sich, da die erforderlichen inhaltlichen Berichtigungen

durch Korrekturbuchungen bei der Aufstellung des Folgeabschlusses

in laufender Rechnung vorgenommen worden seien. Aufgrund der

umfassenden Korrekturen vermittele der Jahresabschluß 1995 ein den

tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-,

Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft gem. § 264 Abs. 2 HGB.

Eine Neuaufstellung des Jahresabschlusses 1994 sei auch deshalb

nicht erforderlich, weil die Beklagte schon seit 1986 keine

Dividende mehr ausgeschüttet habe. Für 1994 seien im Inland keine

Ertragssteuern gezahlt worden. Die dem Vorstand Mitte 1995 für 1994

gezahlten Tantiemen seien nicht abschlußabhängig gezahlt

worden.

Die Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, daß das

Auskunftsrecht der Aktionäre im Zusammenhang mit der Entlastung von

Vorstand und Aufsichtsrat nicht verletzt worden sei. Die Ergebnisse

des Sondergutachtens seien in der Hauptversammlung erläutert worden

und hätten auch über Bildschirm verfolgt werden können. Óber die

Lage der Gesellschaft und des Konzerns sei Auskunft erteilt worden.

Die gestellten Fragen seien beantwortet worden. Da

Pflichtverletzungen des Vorstands, mit Ausnahme des Herrn H., und

des Aufsichtsrats nicht festzustellen gewesen seien, habe keine

Berechtigung der Hauptversammlung bestanden, die Entlastung zu

verweigern. Die Stimmabgabe der D. Bank AG bei den

Entlastungsbeschlüssen sei wirksam, da die Aktionärin mit Schreiben

vom 21.6.1995 an die Beklagte und das Bundesaufsichtsamt für das

Wertpapierwesen die Mitteilungen gem. den §§ 41 Abs. 2 i.V.m. 21

Abs. 1, 22 und 24 WpHG sowie § 20 Abs. 1, Abs. 3 AktG gemacht

habe.

Durch Urteil vom 11.6.1997 - 91 O 198/96 -, auf das wegen

sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht

die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht

ausgeführt, hinsichtlich der Konzernabschlüsse sei der

Feststellungsantrag unzulässig, da diese keine rechtsgeschäftliche

Basis hätten und daher nicht feststellungsfähig seien. Im übrigen

fehle es bezüglich des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses

zum 31.12.1994 am Feststellungsinteresse. Zwar seien diese

Abschlüssse inhaltlich unrichtig, weil sie die existenzbedrohenden

Verluste bei der Tochtergesellschaft der Beklagten nicht

offenlegten. Ob sie dieserhalb nichtig seien, könne aber

dahinstehen, denn auch bei Berücksichtigung des Interesses der

Gläubiger der Beklagten an einem wahren Abschluß sei die

Notwendigkeit einer Neuaufstellung nicht zu erkennen, da aufgrund

des Jahresabschlusses zum 31.12.1994 keine Vermögensdispositionen

getroffen worden seien. Die Beklagte habe unwidersprochen

vorgetragen, daß im Inland 1994 keine Ertragssteuern gezahlt worden

seien, seit 1986 keine Dividende mehr gezahlt werde und die Mitte

1995 an den Vorstand gezahlte Tantieme abschlußunabhängig gezahlt

worden sei.

Hinsichtlich des Jahresabschlusses zum 31.12.1995 hat das

Landgericht die Klage als unbegründet angesehen. Die Wirksamkeit

dieses Abschlusses bleibe von einer etwaigen Nichtigkeit des

Abschlusses zum 31.12.1994 unberührt, da die Nichtigkeit des

vorgelagerten Jahresabschlusses keinen gesetzlichen

Nichtigkeitsgrund darstelle. Ein Verstoß gegen

Bewertungsvorschriften liege nicht vor, und die Bilanzkontinuität

im formellen Sinne sei gewahrt, wie der Verlustvortag im

Jahresabschluß zum 31.12.1995 zeige. Wenn zunächst die

Jahresabschlüsse nach dem Kenntnisstand von 1995 geändert würden,

würde sich daher am Ergebnis des Jahresabschlusses zum 31.12.1995

nichts ändern.

Eine Verletzung des Auskunftsrechts der Klägerin hat das

Landgericht mit der Begründung verneint, daß gemäß § 337 Abs. 2

AktG im vorliegenden Fall eines Mutterunternehmens im Konzern als

Grundlage für die Entscheidung über die Entlastung von Vorstand und

Aufsichtsrat der Hauptversammlung, wie geschehen, der

Konzernabschluß und der Konzernlagebericht vorzulegen seien. Für

ein weitergehendes Auskunftsrecht bezüglich dieses

Tageordnungspunktes finde sich im Gesetz keine Grundlage.

Insbesondere bestehe zur Vorbereitung des Entlastungsbeschlusses

kein Auskunftsrecht mit dem Ziel der Feststellung pflichtwidrigen

Verhaltens der Organmitglieder. Vielmehr sei es das souveräne Recht

der Hauptversammlung, den Organmitgliedern trotz festgestellten

pflichtwidrigen Verhaltens oder in Kenntnis eines unaufgeklärten,

möglicherweise pflichtwidrigen Verhaltens Entlastung zu erteilen.

Daß die D. Bank AG nicht habe abstimmen dürfen, habe die Klägerin

nicht substantiiert dargetan. Es genüge nicht, daß sie mit

Nichtwissen bestreite, ob die Mitteilung der Bank an das

Bundesaufsichtsamt für das Wertpapierwesen gesandt worden sei.

Gegen dieses ihr am 13.6.1997 zugestellte Urteil hat die

Klägerin mit am 14.7.1997 eingegangenem Schriftsatz Berufung

eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

bis zum 14.9.1997 mit am 12.9.1997 eingegangenem Schriftsatz

begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen

Klageanträge in teilweise modifizierter Form weiter und begehrt

darüber hinaus zu 1) ihres Klageantrags hilfsweise auch die

Feststellung, daß auch der Jahresabschluß zum 31.12.1994 nichtig

ist.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinsttanzliches

Vorbringen. Sie hält insbesondere daran fest, daß ein mangelhafter

Konzernabschluß nicht hingenommen werden könne. Wenn der

Konzernabschluß auch für die Ansprüche der Anteilseigner, der

Gläubiger und des Fiskus und daher für die Ermittlung des

verteilbaren Jahresgewinns sowie des steuerlichen Gewinns keine

Bedeutung habe, so sei er doch für die Beurteilung der

Ausschüttungspolitik des Mutterunternehmens von Bedeutung. Wolle

man gleichwohl eine analoge Anwendung des § 256 Abs. 1 AktG

ablehnen, so bestehe aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses doch

jedenfalls ein allgemeines Feststellungsinteresse der Klägerin an

der hilfsweise beantragten Feststellung, daß die Konzernabschlüsse

zum 31.12.1994 und 31.12.1995 insoweit falsch seien, als sie kein

den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-,

Finanz- und Ertragslage des Konzerns vermittelten. Zu Unrecht habe

das Landgericht auch ein Feststellungsinteresse bezüglich der

Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.1994 verneint. Nach §

256 Abs. 7 AktG i.V.m. § 249 AktG sei insoweit ein besonderes

Feststellungsinteresse nicht erforderlich. Der Jahresabschluß 1994

der Beklagten sei falsch, da u.a. die Beteiligung an der HW AG und

die Position "Forderungen an verbundene Unternehmen" falsch und

überbewertet seien. Es handele sich um einen Fall einer

unzulässigen Óberbewertung i.S.d. § 256 Abs. 5 Nr. 1 AktG. Was den

Jahresabschluß 1995 angehe, so fehle die Vergleichbarkeit im

Zeitablauf. Seien die Vorjahresbeträge nicht vergleichbar, so sei

dies im Anhang anzugeben und zu erläutern. Würden andernfalls die

Vorjahresbeträge angepaßt, sei auch dies im Anhang anzugeben und zu

erläutern. Von beiden Varianten sei im Jahresabschluß 1995 kein

Gebrauch gemacht worden.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Fragerecht des

Aktionärs sei entgegen den abweichenden Ausführungen des

Landgerichts uneingeschränkt. Die Tatsache, daß die Mehrheit die

Entlastung ablehne oder aussprechen könne, unterscheide die

Entlastungsbeschlüsse auch nicht von anderen möglichen Beschlüssen.

Zu Unrecht sei das Landgericht auch von der Stimmberechtigung der

D. Bank AG ausgegangen, da die Beklagte nicht bewiesen habe, daß

das Stimmrecht ordnungsgemäß ausgeübt worden sei. Wegen der

fehlenden Stimmberechtigung der D. Bank sei der Entlastungsbeschluß

der Hauptversammlung insgesamt nicht ordnungsgemäß

zustandegekommen. Deshalb unterliege auch die an sich berechtigte

Nichtentlastung des Vorstandsmitgleids H. der Anfechtung.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1) festzustellen, daß die Jahresabschlüsse sowie die

Konzernabschlüsse der

Beklagten zum 31. Dezember 1994 und zum 31. Dezember 1995

nichtig sind,

hilfsweise festzustellen, daß die Jahresabschlüsse der Beklagten

zum 31. De-

zember 1994 und zum 31.Dezember 1995 nichtig sind und daß die

Konzern-

abschlüsse der Beklagten zum 31.Dezember 1994 und zum 31.

Dezember

1995 insoweit unrichtig sind, als sie kein den tatsächlichen

Verhältnissen ent-

sprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des

Konzerns der

Beklagten vermitteln;

äußerst hilfsweise, festzustellen, daß die Jahresabschlüsse der

Beklagten

zum 31. Dezember 1994 und zum 31. Dezember 1995 unwirksam sind

und

daß die Konzernabschlüsse der Beklagten zum 31. Dezember 1994

und zum

31. Dezember 1995 insoweit unrichtig sind, als sie kein den

tatsächlichen

Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und

Ertragslage

des Konzerns der Beklagten vermitteln;

2) die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

10. Sep-

tember 1996 zu den Tagesordnungspunkten 3 a und 3 b gefaßten

Be-

schlüsse auf Entlastung des Vorstands und auf Nichtentlastung

des Herrn

P.H. für nichtig zu erklären,

hilfsweise festzustellen, daß die in der ordentlichen

Hauptversammlung der

Beklagten vom 10. September 1996 zu den Tagesordnungspunkten 3

3 b gefaßten Beschlüsse auf Entlastung des Vorstands und auf

Nichtent-

lastung des Herrn P.H. nichtig sind,

äußerst hilfsweise festzustellen, daß die in der ordentlichen

Hauptver-

sammlung der Beklagten vom 10. September 1996 zu den

Tagesord-

nungspunkten 3 a und 3 b gefaßten Beschlüsse auf Entlastung

des

Vorstands und auf Nichtentlastung des Herrn P.H. unwirk-

sam sind;

3) den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

10. Sep-

tember 1996 zu Tagesordnungspunkt 4 gefaßten Beschluß über die

Ent-

lastung des Aufsichtsrats für nichtig zu erklären,

hilfsweise festzustellen, daß der in der ordentlichen

Hauptversammlung

der Beklagten vom 10. September 1996 zu Tagesordnungspunkt 4

gefaßte

Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats nichtig ist;

äußerst hilfsweise festzustellen, daß der in der ordentlichen

Hauptver-

sammlung der Beklagten vom 10. September 1996 zu

Tagesordnungs-

punkt 4 gefaßte Beschluß über die Entlastung des Aufsichtsrats

unwirksam

ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Sachvortrags das angefochtene Urteil. Sie

vertritt die Auffassung, für die Feststellung der Nichtigkeit des

Jahresabschlusses zum 31.12.1994 fehle es bereits am allgemeinen

Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Im übrigen sei der

Jahresabschluß 1994 nicht nichtig, da die Óberbewertungen in der

Bilanz der HW AG für den Vorstand der Beklagten bei der Aufstellung

des Jahresabschlusses nicht erkennbar gewesen seien. Die

Nichtigkeit des Jahresabschlusses zum 31.12.1995 lasse sich auch

nicht auf eine angebliche Verletzung des § 265 Abs. 2 HGB stützen,

da die sich aus den Korrekturbuchungen ergebenden Abweichungen im

Anhang des Geschäftsberichts näher erläutert seien. Zu Recht habe

das Landgericht auch eine Verletzung des Auskunftsrechts der

Klägerin verneint. Der Aktionär könne nach § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG

Auskunft nur verlangen, soweit dies zur sachgemäßen Beurteilung des

gerügten Stands der Tagesordnung erforderlich sei. Dabei sei ein

strenger Maßstab anzulegen. Wie sich dem Wortprotokoll der

Hauptversammlung entnehmen lasse, seien Umfang und Inhalt der

Erläuterungen weit über das erforderliche Maß hinausgegangen. Im

Verlauf der Hauptversammlung habe der Vorstand allein etwa 80

Fragen der Klägerin auch zu kleinsten Einzelpunkten beantwortet.

Auf der Grundlage des dadurch erlangten Wissensstandes hätte ein

objektiv urteilender Aktionär über die Tagesordnungspunkte

Entlastung ohne weiteres abstimmen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird

auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten

Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen

zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in dem Punkte

der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses über die Entlastung

des Vorstands der Beklagten Erfolg. Im übrigen war sie

zurückzuweisen.

I.

Den Klageanträgen bezüglich der Konzern- und Jahresabschlüsse

1994 und 1995 der Beklagten muß auch bei Berücksichtigung des

Berufungsvorbringens der Klägerin insgesamt der Erfolg versagt

bleiben.

1.

Zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Klägerin auf

Feststellung der Nichtigkeit der Konzernabschlüsse der Beklagten

zum 31.12.1994 und zum 31.12.1995 als unzulässig angesehen. Allein

Jahresabschlüsse können nichtig sein, weil nur sie eine

rechtsgeschäftliche Basis haben, Konzernabschlüsse dagegen nicht,

weil sie gemäß § 337 Abs. 1 S. 1 AktG zwar dem Aufsichtsrat des

Mutterunternehmens vorzulegen, aber nicht feststellungsfähig sind

(vgl. Hüffer, AktG, 3. A., § 256 Rn. 3 u. § 337 Rn. 5).

Auch eine analoge Anwendung des § 256 AktG auf Konzernabschlüsse

scheidet aus. Die Bestimmung des § 256 AktG bezweckt die

Einschränkung der Nichtigkeitsgründe und damit die Wahrung der

Rechtssicherheit im Interesse der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und

Aktionäre (Hüffer aaO § 256 Rn. 1). Eine ihren Anwendungsbereich

erweiternde Analogie widerspräche daher dem Gesetzeszweck und ist

somit unzulässig.

2.

Soweit die Klägerin hilfsweise beantragt, festzustellen, daß die

Konzernabschlüsse "unrichtig" seien, fehlt es bereits an dem für

eine Feststellungsklage erforderlichen Feststellungsinteresse. Die

Klägerin verlangt insoweit nicht die Feststellung des Bestehens

oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder einzelner

Beziehungen oder Folgen eines solchen Rechtsverhältnisses. Ihre

Anträge sind vielmehr allein auf die Feststellung einer Tatsache

gerichtet, denn nach ihrem eigenen zutreffenden Berufungsvorbringen

hat der Konzernabschluß keinerlei Wirkung auf die Aktionäre. Davon

abgesehen fehlt es dem Hilfsanträgen der Klägerin auch schon an der

für die Zulässigkeit des Klageantrags erforderlichen hinreichenden

Bestimmtheit des Klagebegehrens. Sie lassen nicht erkennen, in

welchen konkreten Punkten Abweichungen zwischen den "tatsächlichen

Verhältnissen" und den Angaben in den Abschlüssen festgestellt

werden sollen.

3.

Zu Recht hat das Landgericht auch den Antrag der Klägerin auf

Feststellung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse 1994 und 1995

abgewiesen.

Auch wenn, wie die Klägerin insoweit zutreffend ausführt, nach §

256 Abs. 7 i.V.m. § 249 AktG ein besonderes

Feststellungsinteresse an der Feststellung der Nichtigkeit des

Jahresabschlusses nicht erforderlich ist, so muß doch wie für jede

andere Klage in jedem Fall das allgemeine Rechtsschutzinteresse an

der Feststellung vorhanden sein. Bietet aber die kostenaufwendige

Wiederholung des Jahresabschlusses - als Konsequenz aus einer

Nichtigerklärung - keinerlei Vorteil für den Aktionär, besteht kein

rechtlich zu billigendes Interesse an der Nichtigkeitserklärung.

Die gleichwohl hierauf gerichtete Klage kann nur als

rechtsmißbräuchlich angesehen werden (vgl. für den Fall, daß trotz

mangelfreier Wiederholung des nichtigen Beschlusses auf

Feststellung der Nichtigkeit geklagt wird, BGH NJW 1956, 1753).

In Óbereinstimmung mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß

eine Neuaufstellung der Jahresabschlüsse 1994 und 1995 der

Beklagten weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu

Ànderungen oder neuen relevanten Erkenntnissen führen könnte, die

den damit verbundenen Aufwand auch nur im Ansatz zu rechtfertigen

vermöchten. Wie die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht in

Abrede stellt, hätte die Neuaufstellung der Jahresabschlüsse aus

den im angefochtenen Urteil ausgeführten Gründen keinerlei

Auswirkungen auf Vermögensdispositionen der Beklagten, denn

unstreitig hat die Beklagte 1994 im Inland keine Ertragssteuern

gezahlt, ist seit 1986 keine Dividende mehr gezahlt worden und war

die Höhe der Mitte 1995 an den Vorstand gezahlten Tantieme

abschlußunabhängig.

Eine Neuaufstellung ist darüber hinaus aber auch nicht aus

Gründen der Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse notwendig. Ist

der vorgelagerte Jahresabschluß nichtig, so tritt nach h.M., der

auch der Senat folgt, nicht ohne weiteres die Nichtigkeit der

nachfolgenden Jahresabschlüsse ein, denn die Nichtigkeit des

vorgelagerten Jahresabschlusses ist in der abschließenden Regelung

des § 256 AktG nicht als eigenständiger Nichtigkeitsgrund genannt.

Der Folgeabschluß ist vielmehr nur nichtig, wenn er Fehler seines

Vorgängers wiederholt (vgl. Hüffer aaO § 256 Rn. 34 m.N.).

Letzteres trifft auf den berichtigten Jahresabschluß 1995 der

Beklagten jedoch nicht zu, denn er beruht unstreitig auf dem erst

im Anschluß an das Bekanntwerden der Fälschungen bei der HW AG

ermittelten neuen Zahlenwerk. Die für die in laufender Rechnung

vorgenommene Berichtigung des Jahresabschlusses 1995 maßgeblichen

Abweichungen gegenüber dem Zahlenwerk des Jahresabschlusses 1994

sind dabei im Geschäftsbericht 1995 der Beklagten eingehend und

nachvollziehbar dargestellt. Daß die Erläuterungen im

Geschäftsbericht in einem wesentlichen Punkt unzutreffend wären

oder der berichtigte Jahresabschluß 1995 wiederum falsche

Bewertungszahlen enthielte, läßt sich auch dem Sachvortrag der

Klägerin nicht entnehmen. Die Bilanzkontinuität im Verhältnis zum

Jahresabschluß 1994 ist daher durch den berichtigten Jahresabschluß

1995 gewahrt. Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, daß die

Wiederholung der Jahresabschlüsse in irgendeinem Punkte zu

relevanten neuen Erkenntnissen führen könnte, denn auch für die

Neuaufstellung könnte, wie die Beklagte mit Recht geltend macht,

wiederum nur auf die nachträglich bekannt gewordenen Erkenntnisse

abgestellt werden, die bereits in den berichtigten Jahresabschluß

1995 Eingang gefunden haben.

Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer Neuaufstellung

der Jahresabschlüsse ergibt sich auch nicht deshalb, weil die

Klägerin, wie sie vorträgt, erwägt, (ehemalige) Mitglieder des

Vorstands bzw. des Aufsichtsrates der Beklagten für die

eingetretenen Verluste in Anspruch zu nehmen und dabei im Hinblick

auf eingetretene Personalwechsel auf genaue zeitliche

Feststellungen dazu angewiesen wäre, wann die Verluste im einzelnen

entstanden sind. Für eine solche zeitliche Eingrenzung der

Verantwortlichkeiten der handelnden Personen böten auch neue

Jahresabschlüsse schon deshalb keine geeignete Grundlage, weil sie

in jedem Fall auf der Grundlage der jetzt vorliegenden neuen

Erkenntnisse zu erstellen wären.

II.

Soweit die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit von

Hauptversammlungsbeschlüssen begehrt, war das angefochtene Urteil

auf die Berufung hin teilweise abzuändern.

1.

Die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses zu 3 b) der

Tagesordnung der Hauptversammlung vom 10.9.1996 führt zur

Feststellung der Nichtigkeit dieses Beschlusses. Der Beschluß, mit

dem die Hauptversammlung mehrheitlich den Mitgliedern des

Vorstandes mit Ausnahme des Herrn P.H. die Entlastung für das

Geschäftsjahr 1995 erteilt hat, ist nichtig, weil er unter

Verletzung der Informationspflichten der Beklagten zustande

gekommen ist und davon auszugehen ist, daß dieser Verstoß für das

Zustandekommen des Entlastungsbeschlusses relevant war.

Gemäß § 131 Abs. 1 AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der

Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der

Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des

Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Die unberechtigte

Verweigerung der Auskunft berechtigt zur Anfechtung des davon

betroffenen Beschlusses (§ 243 Abs. 43 AktG). Das gilt für

Entlastungsbeschlüsse wie für jeden anderen

Hauptversammlungsbeschluß. Das Anfechtungsrecht steht dabei nicht

nur dem Aktionär zu, der die Auskunft begehrt hat, sondern jedem

Aktionär, der Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (BGH ZIP

1992,1227, 1231). Der Vorstand der Beklagten aber hat gegen die ihm

obliegende Auskunftspflicht verstoßen, indem er die in der

Hauptversammlung mehrfach von Aktionärsseite geäußerte Bitte um

Bekanntgabe des Inhalts des Untersuchungssberichts der W.-E.

Deutsche Industrie-Treuhand vom 2.8.1996 zurückgewiesen hat.

a)

Die Klägerin hatte einen Anspruch auf Bekanntgabe des gesamten

Inhalts des Berichts, denn zur sachgemäßen Beurteilung des der

Hauptversammlung von Aufsichtsrat und Vorstand unterbreiteten

Vorschlags, den Vorstand für das Geschäftsjahr 1995 zu entlasten,

war sie auf die Kenntnis seines Inhalts angewiesen.

Angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Lage, in die das

Unternehmen der Beklagten durch die bei der HW AG eingetretenen

Verluste geraten war, stand die Frage nach den Ursachen für diese

Entwicklung sowie danach, ob und ggf. inwieweit in diesem

Zusammenhang auch dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Beklagten

Versäumnisse anzulasten seien, ganz im Vordergrund der Erörterungen

auf der Hauptversammlung am 10.9.1996. Das Wortprotokoll der rd.

12stündigen Veranstaltung belegt dies in anschaulicher Weise. Die

Fragen der Versammlungsteilnehmer dienten dabei naturgemäß auch der

Meinungsbildung in bezug auf die von der Hauptversammlung zu

fassenden Beschlüsse über die Entlastung von Vorstand und

Aufsichtsrat. Für eine sachgemäße Beurteilung kam dabei dem Inhalt

des Berichts über das vom Aufsichtsrat in Auftrag gegebene

Sondergutachten nach § 111 Abs. 2 S. 2 AktG unter mehreren

Gesichtspunkten entscheidende Bedeutung zu.

aa)

Zum einen waren zumindest die Minderheitsaktionäre der Beklagten

schon wegen der Komplexität des Sachverhalts und mangels Zugangs zu

den beteiligten Personen und erforderlichen Unterlagen außerstande,

sich aus eigener Anschauung ein zutreffendes Bild von den in Rede

stehenden Vorgängen und insbesondere den Verantwortlichkeiten des

Vorstands der Beklagten zu verschaffen. Sie waren daher auf

zuverlässige Informationen von dritter Seite angewiesen. Der

Vorstand selbst konnte dabei als Betroffener von vorneherein nur

als eine unter mehreren Informationsquellen in Betracht kommen,

denn die Aktionäre mußten nicht davon ausgehen, daß er sich

gegebenenfalls durch die Offenlegung etwaiger eigener Versäumnisse

und Obliegenheitsverletzungen selbst belasten würde. Das gilt zumal

deshalb, weil sowohl wiederholt der Aufsichtsratsvorsitzende als

auch der Vorstandsvorsitzende Versäumnisse des Vorstands unter

ausdrücklicher Berufung auf den Inhalt des Prüfungsberichts mit

Nachdruck in Abrede gestellt hatten.

Aber auch vom Aufsichtsrat bzw. dessen Vorsitzendem konnten die

Aktionäre eine zuverlässige Unterrichtung allein auf der Grundlage

eigener Sachverhaltsaufklärung nicht erwarten. Sie mußten vielmehr

davon ausgehen, daß der Aufsichtsrat eine eigene abschließende

Prüfung nicht vorgenommen hatte, da er zur Aufhellung der

Verantwortung des Vorstandes die Sonderuntersuchung nach § 111 Abs.

2 S. 2 AktG für notwendig angesehen und veranlaßt hatte. Sah sich

aber allem Anschein nach selbst der Aufsichtsrat als das zuständige

Kontrollorgan der Beklagten außerstande, das Verhalten des

Vorstands ohne die Sonderuntersuchung durch ein

Wirtschaftsprüfungsunternehmen zuverlässig zu beurteilen, so waren

erst recht die Minderheitsaktionäre der Beklagten auf die Kenntnis

des Untersuchungsergebnisses angewiesen.

bb)

Zum anderen war die Bekanntgabe des Inhalts des

Untersuchungsberichts aber auch aus dem Grunde geboten, weil im

Verlaufe der Hauptversammlung sowohl wiederholt der

Aufsichtsratsvorsitzende als auch der Vorstandsvorsitzende der

Beklagten unter Berufung auf seinen Inhalt Versäumnisse des

Vorstands der Beklagten im Zusammenhang mit der Entwicklung der

Verlustsituation in Abrede gestellt hatten. Aufsichtsrat und

Vorstand nahmen damit die Sachkompetenz und das Ansehen eines

neutralen Prüfers für sich in Anspruch, um der Hauptversammlung die

Óberzeugung zu vermitteln, daß auch ihre eigene Beurteilung des

Sachverhalts richtig sei. Wenn aber zumal der Aufsichtsrat sich

solchermaßen den Aktionären gegenüber auf den Inhalt des

Untersuchungsberichts und die von den Prüfern gezogene

Schlußfolgerung berief, so versteht es sich nach Auffassung des

Senats von selbst, daß der volle Wortlaut dieses Berichts den

Aktionären hätte bekannt gemacht werden müssen. Nur so wären sie in

die Lage versetzt worden, sich ein zuverlässiges eigenes Urteil

darüber zu bilden, ob die Feststellungen der Gutachter deren

Schlußfolgerungen stützen konnten, ob die vom

Aufsichtsratsvorsitzenden der Hauptversammlung mitgeteilte

Einschätzung des Untersuchungsergebnisses durch den Aufsichtsrat

mit dem Inhalt des Gutachtens vereinbar war und - nicht zuletzt -

ob der der Hauptversammlung unterbreitete gemeinsame

Entlastungsvorschlag von Aufsichtsrat und Vorstand auf der

Grundlage des Inhalts des Prüfungsberichts gerechtfertigt war.

cc)

Der Inhalt des Untersuchungsberichts durfte den Aktionären auch

nicht mit der Begründung vorenthalten werden, daß zunächst der

Fortgang der staatsanwaltlichen Ermittlungen und der Abschluß der

Verhandlungen mit den saudiarabischen Auftraggebern der HW AG

abgewartet werden solle.

Der Vorstand darf im Rahmen der Hauptversammlung Auskünfte, die

zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung

erforderlich sind, nur in den in § 131 Abs. 3 AktG abschließend

geregelten Ausnahmefällen verweigern. Ein solcher

Ausnahmetatbestand liegt jedoch nicht vor. Insbesondere war die

Auskunftsverweigerung nicht gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG

gerechtfertigt. Nach dieser Bestimmung darf die Auskunft verweigert

werden, soweit sie nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung

geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen

einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Voraussetzung für die

Inanspruchnahme dieser Ausnahmeregelung ist dabei, daß konkrete

Umstände angegeben werden, aus denen mit einiger Plausibilität die

Schädlichkeit der begehrten Auskunft entnommen werden kann (BGH ZIP

1992, 1227, 1232; OLG Düsseldorf WM 1991, 2148, 2152). Die bloße

Absichtskundgebung, daß man den Prüfungsbericht nicht vor Abschluß

der Verhandlungen des Vorstandsvorsitzenden mit den

saudiarabischen Auftraggebern bzw. erst wenn die Ermittlungen

gegen die Schuldigen weiter gediehen seien, herausgeben wolle,

reichte daher für die Inanspruchnahme des

Auskunftsverweigerungsrechts ersichtlich nicht aus. Für die

Aktionäre war daraus nicht einmal im Ansatz erkennbar, ob und ggf.

welche Nachteile der Beklagten aufgrund welcher Umstände durch die

Bekanntgabe des vollständigen Berichtsinhalts entstehen könnten.

Daß vor allem die drei saudiarabischen Großaufträge zur Entstehung

der Verluste geführt hatten und daß diese Verluste durch

Bilanzmanipulationen verschleiert worden waren, war zum Zeitpunkt

der Durchführung der Hauptversammlung aufgrund von

Zeitungsberichten einer breiten Àffentlichkeit bereits seit

längerem bekannt. Auch der in der Hauptversammlung vorgelegte

Geschäftsbericht 1995 der Beklagten enthält dazu nähere Angaben im

Vorwort des Vorstandsvorsitzenden. Als bis dahin nicht allgemein

bekannte Informationen, die im Zusammenhang mit den Verhandlungen

mit den saudiarabischen Auftraggebern von Interesse gewesen sein

könnten, hätten daher allenfalls die Angaben unter Punkt 3. ("Das

Großanlagengeschäft in der Sparte Zementtechnik") des

Prüfungsberichts in Betracht kommen können. Dort finden sich nähere

Angaben zur ursprünglichen Kalkulation der Großaufträge durch die

HW AG und z.B. auch Hinweise auf Aufzeichnungen, aus denen nach

Darstellung der Prüfer hervorgeht, daß mit einem Lieferanten in

Jeddah Vereinbarungen getroffen wurden, wonach falsche Kosten dem

falschen Auftrag in Rechnung gestellt und eine "schwarze Kasse",

gespeist aus Mitteln der K. AG in Saudi-Arabien aufgebaut worden

seien. Soweit hinsichtlich solcher Angaben damals ein

Geheimhaltungsinteresse bestanden haben sollte, hätte die Beklagte

indessen die entsprechenden Passagen u.U. von einer Bekanntgabe

ausnehmen können. Für die in dem Untersuchungsbericht behandelte

Frage nach der Verantwortlichkeit des Vorstandes kam es auf diese

Ausführungen nicht an. Vielmehr hätte die Beklagte insoweit dem

Informationsbedürfnis der Aktionäre ggf. auch allein durch die

Bekanntgabe des übrigen Inhalts des Untersuchungsberichts

entsprechen können. Letztlich kann dies aber auch auf sich beruhen,

da die Beklagte einen der Gesellschaft drohenden nicht

unerheblichen Nachteil i.S.d. § 131 Abs. 1 Nr. 1 AktG selbst

hinsichtlich einzelner Teile des Untersuchungsberichts weder in der

Hauptversammlung noch nachträglich auch nur ansatzweise dargelegt

hat.

dd)

Dem Anspruch auf Bekanntgabe des Untersuchungsberichts stand

auch nicht entgegen, daß die Verlesung zuviel Zeit in Anspruch

genommen hätte. Angesichts der herausragenden Bedeutung seines

Inhalts für die Meinungsbildung der Aktionäre in bezug auf den die

Hauptversammlung beherrschenden Verhandlungsgegenstand wäre dieser

Zeitaufwand keineswegs unvertretbar gewesen. Davon abgesehen wäre

es im übrigen ohne weiteres möglich gewesen, den Volltext auf dem

Bildschirm zu zeigen, auf dem den Aktionären schon zu Beginn der

Hauptversammlung das Ergebnis des Berichts zur Kenntnis gebracht

worden war. Letztlich wäre auch eine Auskunftserteilung durch

Gewährung der Einsichtnahme in den Untersuchungsbericht in Betracht

gekommen, wenn auf diesem Wege das Informationsinteresse der

Aktionäre schneller und besser hätte befriedigt werden können (vgl.

dazu BGH NJW 1987, 3186).

b)

Die Verweigerung der Bekanntgabe des vollständigen Inhalts des

Prüfungsberichts ist auch für das Ergebnis der Beschlußfassung über

die Entlastung des Vorstands kausal geworden, denn bei Kenntnis des

Inhalts des Untersuchungsberichts würde ein objektiv urteilender

Aktionär dem Vorschlag, allen Mitgliedern des Vorstands außer Herrn

P.H. die Entlastung für 1995 zu erteilen, die Zustimmung verweigert

haben.

Die Erklärung, daß dem Vorstand nach Auffassung der Prüfer keine

Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, war objektiv irreführend. Es

trifft zwar zu, daß der Untersuchungsbericht mit der Feststellung

endet, insgesamt gelange man zu dem Ergebnis, daß den Herren S. und

E. nicht Mängel in der Organisation oder der Durchführung der

Konzernkontrolle zuzuordnen seien, die dazu geführt hätten, daß

ihnen die erheblichen Verluste der HW AG zum Zeitpunkt der

Aufstellung des ursprünglichen Jahres- und Konzernabschlusses 1995

der K. nicht bekannt waren. Diese zusammenfassende Feststellung

gibt aber eindeutig den wesentlichen Inhalt der vorhergehenden

Ausführungen der Prüfer nicht zutreffend wieder. Danach kommt sehr

wohl in Betracht, daß dem Vorstand Versäumnisse zuzuordnen sind,

die zumindest zu einer verspäteten Entdeckung der verlustreichen

Geschäftsentwicklung und deren Verschleierung bei der HW AG geführt

haben. Dabei kann dahinstehen, ob diese Versäumnisse ggf. auch dem

Vorstandsvorsitzenden A. S. zuzurechnen wären, der erst mit Wirkung

zum 15.6.1995 bestellt worden war.

In diesem Zusammenhang ist im übrigen anzumerken, daß die in dem

Bericht gezogene Schlußfolgerung nach dem Inhalt des Schreibens,

mit dem die Prüfungsgesellschaft den Bericht unter dem Datum des

2.8.1996 dem Aufsichtsratsvorsitzenden zugeleitet hat, bereits

nicht als endgültige Àußerung der Prüfer angesehen werden konnte.

Dort heißt es, die Arbeiten zu dem erteilten Auftrag seien

"weitgehend abgeschlossen", man habe die Ergebnisse der

Sonderuntersuchung "vorab zusammenfassend in dem nachstehenden

Bericht dargestellt" (Bl. 138 d.A.). Eine Neuberwertung des

Ergebnisses nach Abschluß der Arbeiten war damit nicht

ausgeschlossen.

aa)

Die Schlußfolgerungen des Untersuchungsberichts sind für sich

genommen schon deshalb von nur beschränktem Erkenntniswert, weil

sie naturgemäß über den Umfang der Untersuchung und die dabei in

Anspruch genommenen Erkenntnisquellen nichts aussagen. Sieht man

sie aber vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Angaben im

Bericht, so erweist sich die Grundlage der Untersuchung als

keineswegs so umfassend, als daß sich darauf ein hinreichend

abgesichertes Urteil gründen ließe.

Eine nicht unwesentliche Einschränkung des Aussagewerts des

Berichts ergibt sich zunächst bereits aus den Formulierungen, mit

denen die Verfasser eingangs ihrer mit der Óberschrift

"Zusammenfassung" überschriebenen Ausführungen den vom Aufsichtsrat

erteilten Prüfungsauftrag vorab näher definieren. Dort heißt es

u.a., die Frage nach Ziffer 2 verstehe man in der Weise, daß im

Fall einer verneinenden Antwort zu Ziffer 1 zu untersuchen und zu

beurteilen sei, inwieweit das Nichtvorliegen dieser Informationen

sich ggf. als Folge von Mängeln in der Organisation oder der

Durchführung der Konzernkontrolle darstelle, die dem Vorstand der

K. AG als Verletzungen seiner ihm nach Gesetz, Satzung,

Geschäftsordnung und Anstellungsverträgen sowie ggf.

Aufsichtsratstätigkeit obliegenden Sorgfaltspflichten zuzurechnen

seien. Etwaige Mängel in der Organisation und Durchführung der

Konzernkontrolle seien daher nur insoweit Gegenstand der

Sonderuntersuchung, als sie unter den obwaltenden Umständen die

Ursachen für ein etwaiges Informationsdefizit des K.-Vorstands

gesetzt haben könnten. Vom Vorstand zu verantwortende

Organisations- und Kontrollmängel hingegen, "...deren Behebung

(durch ein hypothetisches pflichtgemäßes Alternativverhalten des

Vorstandes) das Informationsdefizit gleichwohl hätten bestehen

lassen", seien nicht Gegenstand der Untersuchung ( S. 3 des

Berichts). Die Tragweite dieser Eingrenzung des

Untersuchungsumfangs läßt sich zwar nicht sicher bestimmen.

Jedenfalls bleibt damit aber offen, ob die Gutachterin

möglicherweise auf Organisations- und Kontrollmängel gestoßen ist,

die in dem Bericht nicht erwähnt sind, weil sie nach ihrer eigenen

Einschätzung das Informationsdedizit hätten bestehen lassen. Ebenso

bleibt offen, ob ggf. einer solchen Bewertung gefolgt werden

könnte. Die Teilnehmer der Hauptversammlung durften hingegen bei

unbefangener Betrachtung davon ausgehen, daß die Gutachterin dem

Auftragswortlaut entsprechend umfassend geprüft habe, ob dem

Vorstand "... soweit ihm die entsprechenden Informationen nicht

vorlagen, Mängel in der Organisation oder der Durchführung der

Konzernkontrolle zuzurechnen" seien, denn sie hatten keinen Anlaß,

den ihnen nur mündlich mitgeteilten Prüfungsauftrag zunächst einer

subtilen Auslegung zu unterziehen.

Darüber hinaus waren aber auch die Grundlagen der gegenständlich

eingeschränkten Untersuchung so sehr begrenzt, daß auch aus dem

Grunde den Schlußfolgerungen der Berichtsverfasser nur begrenztes

Gewicht beigemessen werden kann. Nach den Angaben auf S. 3 f. des

Berichts waren Grundlage der Sonderuntersuchung ausschließlich

Unterlagen, die den Prüfern von den Vorständen der K. AG und der HW

AG zur Verfügung gestellt worden waren, sowie mündliche Auskünfte.

Zu Auskünften hätten insbesondere vom Vorstand der K. AG die Herren

S. und E. sowie Mitarbeiter aus deren Konzern-Controlling,

Innenrevision und Rechtsabteilung, vom Vorstand der HW AG Herr

Sch., Mitarbeiter des Controlling der HW AG und die kaufmännischen

Projektleiter der saudiarabischen Großaufträge zur Verfügung

gestanden. Herr H. und die weiteren zur Zeit der

Jahresabschlußerstellung amtierenden Vorstandsmitglieder der HW AG,

die Herrn G. (Leiter der Sparte Zementtechnik) und H. (Leiter der

kaufmännischen Verwaltung und des Controlling) seien ihrer

Einladung zu einem Gespräch nicht gefolgt; eine von Herrn H.

angekündigte schriftliche Stellungnahme sei ihnen bis zum Abschluß

ihrer Untersuchung nicht zugegangen. Die Staatsanwaltschaft Köln

habe es ihr ermöglicht, die wegen der laufenden

Ermittlungsverfahren dort befindlichen Akten zu sichten; dieses

Durchsicht habe im Vergleich zu den ihr vorgelegten Unterlagen

keine für die Feststellung und Beurteilung der der

Sonderuntersuchung unterliegenden Sachverhalte wesentlichen

zusätzlichen Erkenntnisse erbracht.

Die Angaben der Berichtsverfasser zu den Grundlagen ihrer

Untersuchung schließen sodann mit der Bemerkung, sie könnten

allerdings nicht ausschließen, daß ihnen nicht bekanntes Material,

etwaige weitergehende Einlassungen der von ihnen Befragten oder

Aussagen derjenigen, die ihnen nicht zur Verfügung gestanden

hätten, sowohl zu einer Ergänzung oder Korrektur ihrer

Sachverhaltsdarstellung als auch der daran anschließenden Wertungen

führen könnten. Diese Einschränkung war, wie aus den vorhergehenden

Angaben folgt, durchaus angezeigt. Die Prüfer hatten danach

ersichtlich keinen unbegrenzten Zugang zu den für ihre Untersuchung

maßgeblichen Quellen, denn sie haben "ausschließlich" Unterlagen

verwendet, die ihnen von dem Vorstand der Beklagten - also den

Personen auf die sich die Untersuchung bezog - und dem Vorstand der

HW AG "zur Verfügung gestellt" worden waren. Auskünfte aus dem

Kreis derer, denen Aufsichtsrat und Vorstand Verschleierungen und

Täuschungsmanöver vorwerfen, hatten sie dagegen überhaupt nicht

erhalten.

Wie weitgehend die Prüfer sich dabei offenbar auf Angaben des

Vorstands gestützt haben, zeigen beispielhaft die Ausführungen auf

Seite 16 des Berichts. Während sie sich an anderer Stelle auf den

Inhalt der Protokolle von Review-Meetings stützen (s. S. 15 des

Berichts), heißt es dort, zu dem für den 18.3.1996 vorgesehenen

Review-Meeting (dem letzten vor der Aufstellung des

Jahresabschlussses 1995) auf der Grundlage des Monatsberichts

Januar 1996 liege kein Protokoll vor. Warum kein Protokoll vorliegt

und ob sie auf anderem Wege - vergeblich - nach dem Verlauf und

Inhalt dieses Review-Meetings geforscht haben, teilen sie nicht

mit. Statt dessen heißt es, Herr E. habe "allerdings" den Status

der saudiarabischen Großprojekte am 11., 13. und 26. März 1996 mit

Vertretern der HW AG erörtert. Die zu diesen Gesprächen

überreichten Unterlagen und die handschriftlichen Notizen von Herrn

E. hätten unverändert den Eindruck vermittelt, daß die bestehenden,

im einzelnen benannten Probleme begrenzt und grundsätzlich

beherrschbar gewesen seien; die Projektergebnisse seien nach diesem

Erkenntnisstand mit -36,3 Mio DM für H., -9,1 Mio DM R. und - 17,0

Mio DM für Y. angegeben worden, ohne daß diese Daten sich als

erkennbar unzutreffend oder unplausibel dargestellt hätten. Daß

eine solche Darstellung einem Dritten nicht als zuverlässige

Grundlage für eine lückenlose Sachverhaltsaufklärung erscheinen

kann, versteht sich nach Auffassung des Senats von selbst.

Anders als die Schlußbemerkung des Gutachtens läßt das von den

Berichtsverfassern auf S. 17 des Berichts mitgeteilte

"Zwischergebnis" die Begrenztheit der Untersuchungsgrundlage

erkennen. Dort heißt es, man gelange zu dem Zwischenergebnis, daß

"... nach den uns vorgelegten Unterlagen und den uns erteilten

Auskünften aus den Informationen, die dem Gesamtvorstand der K. AG

zur Verfügung gestanden haben, das tatsächliche Ausmaß der Verluste

der HW AG nicht zu entnehmen war". Diese Formulierung, die im

übrigen offen läßt, in welchem anderen Ausmaß die Verluste denn zu

welchem Zeitpunkt nach Einschätzung der Gutachter erkennbar gewesen

sein mögen, macht erneut hinreichend deutlich, daß die Gutachter

ausdrücklich eine Stellungnahme nur auf der Grundlage dessen

abgeben wollen, was ihnen an Unterlagen vorgelegt und an Auskünften

erteilt worden ist.

b)

Vor allem anderen bietet aber auch die Sachverhaltsdarstellung

im Prüfungsbericht hinreichenden Anlaß, die Begründetheit der

Schlußfolgerung der Gutachter ebenso wie die daran anknüpfende

Darstellung des Prüfungsergebnisses in der Hauptversammlung der

Beklagten in Zweifel zu ziehen.

aa)

Nach den Angaben im Prüfungsbericht trug das Vorstandsmitglied

E. die Ressortverantwortung für die Funktionen Finanzen, der die

zentrale Liquiditätsbeschaffung und -disposition für alle

inländischen Konzernunternehmen oblag, sowie Controlling und (seit

1996) Recht und interne Revision, die seither innerhalb des

Vorstandsressorts Finanzen und Controlling dem Leiter des

Konzernrechnungswesens unterstellt war. Zu den Funktionen der auf

der Ebene der K. AG installierten Konzern-Controlling gehörte nicht

die Óberwachung und Steuerung der Aktivitäten der einzelnen

Geschäftsbereiche, die vielmehr deren jeweiligen

Controlling-Einheiten vorbehalten war. Die Mitwirkung der

Konzern-Controlling an der laufenden Berichterstattung beschränkte

sich nach Angaben der zuständigen Mitarbeiter gegenüber den Prüfern

auf die Zusammenstellung und Aggregation sowie analytische

Auswertung der von den Geschäftsbereichen gemeldeten Daten,

"...ohne daß diese vom Konzern-Controlling zu überprüfen oder

hinterfragen gewesen wären" (Bl. 13 f. des Berichts) . Für die

Óberwachung und Steuerung des Großanlagenbaus der HW AG war deren

Consulting verantwortlich. In dem von den Prüfern untersuchten

Zeitraum von September 1994 bis Juni 1995 wurde das Controlling der

HW AG indessen komissarisch vom damaligen Leiter des

Konzern-Controllings der K. AG geführt. Der Grund hierfür lag

darin, daß der Vorgänger in der Funktion des Controlling-Leiters

der HW AG wegen seiner Mitwirkung an vorsätzlichen Óberbewertungen

in den Jahresabschlüssen 1992 und 1993 der HW AG von dieser

Funktion entbunden worden war. Das Controlling der HW AG war bis

Juni 1995 formal derem Vorstandsvorsitzenden, Herrn H.,

unterstellt. Die faktische Führungsverantwortung lag in der Zeit

von September 1994 bis 1995 jedoch bei dem Konzern-Controller.

Vor diesem Hintergrund stellen sich zahlreiche Fragen, die sich

auch aus dem Inhalt des Gutachtens nicht befriedigend beantworten

lassen. Zunächst fragt es sich, wieso dem vom Vorstandsmitglied E.

geführten Konzern-Controlling nicht etwa schon im Rahmen der

"analytischen Auswertung" der von der HW AG gemeldeten Daten

Ungereimtheiten aufgefallen sind. Mit welchem Zweck und Ziel die

analytische Auswertung vor sich ging, teilen die Prüfer nicht mit.

Noch drängender stellt sich die Frage, weshalb das

Konzern-Controlling diese Daten nicht zu überprüfen oder

hinterfragen hatte. Selbst wenn unterstellt wird, daß dies noch

nicht grundsätzlich als Organisations- und Kontrollversäumnis

anzusehen ist, so bestand doch jedenfalls aufgrund der im

Prüfungsbericht mitgeteilten besonderen Umstände dringender Anlaß

für eine sehr kritische Óberprüfung anstelle der bloßen

Herreinnahme plausibel erscheinender Daten und optimistischer

Berichte seitens der HW AG.

In diesem Zusammenhang scheint zunächst die Tatsache auf, daß

der frühere Controller wegen Óberbewertungen in 1992 und 1993 hatte

abgelöst werden müssen. Desgleichen der Umstand, daß auch dem

damaligen Vorstandsvorsitzenden der HW AG, Herrn H., im

Zusammenhang mit den Óberbewertungen in den Jahresabschlüssen 1992

und 1993 eine förmliche Abmahnung erteilt worden war. Ob die

Abmahnung für 1993 etwa auch schon die saudiarabischen

Großaufträge tangierte, ergibt sich aus dem Bericht nicht. Der

Vorstand der Beklagten hatte aber unabhängig davon in jedem Fall

allen Anlaß, erneuten Óberbewertungen mit Nachdruck und geeigneten

Maßnahmen entgegenzuwirken. Als eine solche geeignete Maßnahme

erscheint es nicht, wenn dann der Leiter des Konzern-Controlling

kommissarisch und zusätzlich mit dem Controlling der HW AG betraut

wurde. Letztlich kann aber auch dies dahinstehen, denn nach dem

Inhalt des Prüfungsberichts muß davon ausgegangen werden, daß ein

geradezu massives Mißtrauen gegenüber den Verantwortlichen der HW

AG und den von ihnen gemeldeten Daten bestanden haben muß. Dieses

Mißtrauen insbesondere in bezug auf die Person des

Vorstandsvorsitzenden der HW AG ist dabei erkennbar auch nicht etwa

erst im Laufe des Jahres1995 entstanden. Nach Darstellung der

Prüfer ergibt sich vielmehr die distanzierte Haltung des Vorstands

der K. AG gegenüber Herrn H. bereits aus Vorstandsprotokollen aus

März 1994. Sie führen dazu aus, bereits seinerzeit sei vorgesehen

worden, dessen Tätigkeit intensiver zu betreuen und die

Großauftragsrisiken in den Review-Meetings laufend zu prüfen.

Nach Angaben der Prüfer stellten neben der laufenden

Berichterstattung an den Gesamtvorstand der K. AG die

Review-Meetings das wichtigste Instrument zur Óberwachung der

Geschäftsbereiche dar. Sie wurden mindestens im Quartalsrhythmus

abgehalten und an ihnen nahmen im Fall des Geschäftsbereichs HW AG

neben sämtlichen Vorstandsmitgliedern der K. AG und der HW AG der

Konzern-Controller und der Leiter des Controlling teil. Nach

Darstellung des Berichts hat sich der Vorstand der Beklagten

ausweislich der Protokolle der Review-Meetings aus dem Zeitraum

August 1993 bis Dezember 1995 kontinuierlich anhand der

GB-Berichterstattung und der weiteren Unterlagen über den

Projektfortschritt u.a. der saudiarabischen Großaufträge berichten

lassen. Dem Vorstand seien bereits frühzeitig die Zeitverzögerungen

und drohenden Kostenüberschreitungen begrenzten Umfangs beim

Auftrag H., später auch hinsichtlich des Auftrags Y. bekannt

gewesen; Pönalrisiken hätten nach Aukunft des HW-Managements durch

Beschleunigungsprogramme und Gegenclaims ausgerämt werden sollen.

Ebenso sei der Vorstand über die Absicht der HW AG informiert

gewesen, nach der noch für 1995 erhofften Hereinnahme des

Vietnam-Großauftrags Ninh Binh dessen Deckungsbeiträge durch

Aktivierung angefallener Kosten zu nutzen und im Zuge von dessen

Abwicklung weitere Ergebnisse zu realisieren. Ob der Vorstand

darüber gewacht hat, daß die Voraussagen des HW AG-Vorstands sich

realisierten, ist aus dem Prüfungsbericht nicht erkennbar. Auch

ergibt sich nicht, welche konkreten Maßnahmen er für erforderlich

gehalten und ergriffen hat, nachdem der wichtige Auftrag aus

Vietnam ausgeblieben war. Wohl ergibt sich nach Darstellung der

Prüfer aus den Protokollen der Review-Meetings, daß der Vorstand

der Beklagten den Vorstand der HW AG "...mehrfach wegen der als

verspätet oder unvollständig angesehenen Berichterstattung und der

mangelnden Prognosegenauigkeit, insbesondere bezüglich des

projektbezogenen Cashflows, kritisiert und konkrete, auf die

Eliminierung dieser Schwächen gerichtete Auflagen erteilt" habe.

Welcher Art diese Auflagen waren und ob sie überwacht und

durchgesetzt wurden, teilen die Berichtsverfasser nicht mit.

Weiter heißt es in dem Untersuchungsbericht, der Vorstand der

Beklagten habe der Kompetenz des Vorstands der HW AG erkennbar

zunehmend distanzierter gegenübergestanden und habe "...die immer

wieder nicht eingetretenen Prognosen der HW AG mit wachsender

Skepsis" beurteilt. Die Berichtsverfasser vermerken dazu, daß die

Protokolle der Reviw-Meetings "gleichwohl" keine Informationen oder

auch nur konkrete Indizien für Verluste in der später

bekanntgewordenen Größenordnung enthielten. Ob die Protokolle

insoweit den tatsächlichen Erkenntnisstand des Vorstands

möglicherweise nur unvollständig wiedergeben, mag dahinstehen, denn

es kann angesichts der Berichtsschilderung jedenfalls nicht

ernstlich bezweifelt werden, daß die Skepsis des Vorstands sich auf

drohende Verluste in nicht nur unerheblicher Höhe bezog und die

Befürchtung bestanden haben muß, daß diese sich als noch weit höher

erweisen könnten, als vom Vorstand der Tochtergesellschaft

dargestellt. Das reicht für die Annahme, daß u.U. auch

einschneidende Kontrollmaßnahmen hätten ergriffen müssen, um den

Dingen auf den Grund zu gehen. Dies gilt zumal, wenn die

Vorstandsmitglieder S. und E., wie es im Untersuchungsbericht

heißt, im Zeitablauf immer geringeres Vertrauen in die Fähigkeit

von Herrn H. setzten, die Geschäfte der HW AG in einer der

Risikolage angemessenen Weise zu führen (S. 19 des Berichts).

Der Prüfungsbericht vermerkt ferner, die Vorstandsmitgleider

hätten sich Informationen über die Großprojekte der HW AG auch in

ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Aufsichtsrats der HW AG

verschaffen können. In den lediglich zwei Aufsichtsratssitzungen im

Jahr 1995 seien den Protokollen zufolge jedoch keine

diesbezüglichen Detailangaben gemacht worden (S. 17 des Berichts).

Die Berichtsverfasser kommentieren diese Feststellung nicht. Dem

Außenstehenden muß sich die Frage geradezu aufdrängen, wieso die

offenkundig schon 1995 erkennbar gewordenen Risiken und die

diesbezüglichen Aufforderungen seitens des Vorstands der Beklagten

an den Vorstand der HW AG in Aufsichtsratsprotokollen keinen

überprüfbaren Niederschlag gefunden haben. Dies z. B. auch mit

Blick darauf, daß es an anderer Stelle des Berichts heißt, daß Herr

E. seit der zweiten Jahreshälfte 1995 über die

Liquiditätsentwicklung der HW AG zunehmend besorgt gewesen sei und

in teilweiser scharfer Form Erklärungen für die Planabweichungen

verlangt sowie Anstrengungen zur Erhöhung der Planungssicherheit

angemahnt habe (S. 21 des Berichts).

Im weiteren heißt es dann im Prüfungbericht (S. 18 f.), da die

von Herrn H. wiederholt für die nahe Zukunft in Aussicht gestellte

bzw. fest zugesagte Schließung der Cash flow-Lücke der HW AG nicht

eingetreten sei, habe der Vorstand der Beklagten den Vorstand der

HW AG im Oktober 1995, im Januar 1996 und letztmalig am 26. März

1996 zu einer intensiven Kontrolle der Großaufträge, einer

detailgenaueren einzelprojektbezogenen Planung, insbsondere

hinsichtlich der Liquidität, und einer aussagefähigeren

Berichterstattung über den Status der Großprojekte aufgefordert. In

der letztgenannten Vorstandssitzung seien der HW AG Defizite in

bezug auf zu optimistische Kalkulationsprämissen, nicht eingeplante

höhere Adaptionsaufwendungen, die Qualität und Performance der

Auftragsabwicklung, die Auswahl von Sublieferanten und das

Währungsmanagement vorgehalten worden. Diese Vorhaltungen deckten

sich mit dem Inhalt eines "angabegemäß" mit Herrn S. abgestimmten

Schreibens von Herrn E. an Herrn H. vom 24.3.1996, in dem in

massiver Form konkrete Maßnahmen zur Beseitigung der bei der HW AG

vermuteten organisatorischen Mängel gefordert worden seien und aus

dem erhebliche Zweifel an der Kompetenz des Mangements der HW AG

und eine Besorgnis über die damit einhergehenden Risiken deutlich

erkennbar seien. Auf die nach dem Urteil der Prüfer unbefriedigende

Antwort des Vorstands der HW AG vom 15.4.1996 habe der Vorstand der

Beklagten dann am 30.4.1996 ein monatliches Monitoring-Meeting zur

Umsetzung des Maßnahmenplans der HW AG und am 14.5.1996 die

regelmäßige Teilnahme von Herrn E. an den Vorstandssitzungen der HW

AG beschlossen.

bb)

Vor dem Hintergrund der vorstehend auszugsweise dargestellten

Sachverhaltsschilderung des Untersuchungsberichts vermögen die

Schlußfolgerungen der Prüfer nicht zu überzeugen. Die These, die

Herren S. und E. hätten von den ihnen zur Verfügung stehenden

Kontrollinstrumenten hinsichtlich der HW AG auch unter dem

Gesichtspunkt, daß die angespannte Lage des K.-Konzerns eine

erhöhte Sorgfalt und Wachsamkeit des Vorstands der K. AG erfordert

habe (S. 25 des Berichts), in dem erforderlichen und angemessenen

Umfang Gebrauch gemacht, läßt sich danach mit den festgestellten

Tatsachen nicht in Einklang bringen. Wenn dem Vorstandsmitglied E.,

wie es an gleicher Stelle heißt, das mit den von der HW AG

angenommenen Zementanlagen-Großaufträgen einhergehende

geschäftliche Risiko bereits 1994 bewußt war, wenn es ganz offenbar

sich ständig mehrende Anzeichen für eine immer gefährlicher

werdende Schieflage bei der HW AG gab, wenn zugleich zahlreiche

Aufforderungen an die HW AG ganz offenbar zu keiner als

befriedigend empfundenen Reaktion führten, dann erscheint es nicht

nachvollziehbar, daß es als angemessene Reaktion anzusehen sein

soll, wenn der Vorstand sich in dieser Lage auf Berichte und Daten

der HW AG verließ oder sich verlassen haben soll, statt ihnen im

Höchstmaße zu mißtrauen und sie einer intensiven Óberprüfzung zu

unterziehen.

Es vermag daher auch nicht zu überzeugen, daß der Vorstand, wie

die Prüfer meinen, keinen Anlaß gehabt hätte, das Management der HW

AG ausschaltende eigene Prüfungshandlungen vorzunehmen oder

vornehmen zu lassen, wie etwa durch Einsatz der internen Revision

der K.-AG. Die Prüfer begründen ihre gegenteilige Stellungnahme mit

der Erwägung, daß derartige - nicht zuletzt gegen Herrn H. als

Vorstandskollegen in der K. AG gerichtete - Mittel nur geboten

gewesen wären, wenn Vorstandsmitglieder der K. AG den Eindruck

hätten haben müssen, daß entweder bei der HW AG Mißstände

herrschten oder Risiken in einem solchen Ausmaß bestünden, daß vom

Vorstand der HW AG eine Beseitigung bzw. Beherrschung nicht mehr

hätte erwartet werden können, oder daß der Vorstand der HW AG

bewußt wahrheitswidrig berichtet habe. Für die letztgenannte

Annahme hätten jedoch keinerlei Anhaltspunkte bestanden. Letzteres

steht im völligen Widerspruch zu den zahlreichen Feststellungen im

Gutachten, wonach der Vorstand nicht nur mehr und mehr Anlaß zu

Mißtrauen hatte, sondern nach Darstellung der Prüfer auch

tatsächlich - gerade auch dem Vorstandskollegen H. - mißtraute. So

heißt es an einer Stelle ausdrücklich, daß die eingesehenen

Unterlagen in Óbereinstimmung mit den Aussagen der Beteiligten "ein

seit längerem bestehendes generelles Unbehagen mit der Tätigkeit

des Vorstands der HW AG und ein schwindendes Vertrauen in Herrn H.

im besonderen zeigen" (S. 27 des Berichts). Unter diesen Umständen

aber konnte die angemessene Reaktion nicht darin bestehen, weiter

zuzuwarten, um irgendwann festzustellen, ob das Mißtrauen

gerechtfertigt war oder nicht. Die Gutachter räumen an gleicher

Stelle im übrigen ausdrücklich ein, daß "...vor diesem Hintergrund

die Auffassung vertreten werden (könne), die Herren S. und E.

hätten die Beseitigung der seit 1994 immer wieder kritisierten

Mängel in der Projektabwicklung und im Berichtswesen der HW AG

energischer vorantreiben und dem Vorstand der HW AG weniger lange

Reaktionszeiten einräumen müssen".

Die Berichtsverfasser meinen allerdings, daß "... den

Argumenten, die den Verzicht auf die Einleitung von

Óberwachungsmaßnahmen außerhalb der etablierten Kontrollroutinen

als noch im Rahmen pflichtgemäßen Vorstandshandelns liegend

erscheinen" ließen, das größere Gewicht zukomme. Eine überzeugende

Begründung für diese Einschätzung geben sie jedoch nicht. Kaum

nachvollziehbar erscheint in diesem Zusammenhang die Auffassung der

Gutachter, eine Eskalation der Kontrollen hätte kaum zur Behebung

der Schwächen der HW AG, wie sich aus der Sicht der Herren S. und

E. dargestellt hätten, beitragen können. Es ist insbesondere

unverständlich, wenn gegen diese Maßnahmen eingewendet wird, sie

wären "...lediglich geeignet gewesen, eine etwa unvollständige oder

unzutreffende Berichterstattung des Vorstandes der HW zu

korrigieren (Bl. 28)". Gerade dies wäre doch ihr eigentlicher Zweck

gewesen. Wenig überzeugend erscheint auch das Argument, die Herren

S. und E. hätten, auch wenn sie Herrn H. nicht mehr uneingeschränkt

vertrauten, sich doch nach wie vor auf Herrn H. und den Leiter des

Controlling der HW AG verlassen dürfen. Für die Berechtigung einer

solchen Differenzierung läßt sich angesichts der

Berichtsschilderung im übrigen, wonach das Vorhandensein von

Mißständen für den Vorstand auf der Hand gelegen haben muß, keine

tragfähige Begründung finden.

Da aber nach alledem der Inhalt des Untersuchungsberichts

ungeeignet ist, die den Aktionären auf der Hauptversammlung

mitgeteilten Schlußfolgerungen der Berichtsverfasser zu stützen, er

vielmehr hinreichende Anhaltspunkte für mögliche Versäumnisse

seitens des Vorstands bietet, kann es nach Auffassung des Senats

nicht zweifelhaft sein, daß ein objektiver Aktionär in Kenntnis des

vorenthaltenen Inhalts des Gutachtens die Zustimmung zur Entlastung

des Vorstands für das Geschäftsjahr 1995 verweiger hättet oder

zumindest für die Vertagung der Entscheidung über die Entlastung

eingetreten wäre.

Daß der Mehrheitsaktionär D. Bank AG, der den

Aufsichtsratsvorsitzenden stellte und daher über den vollen Inhalt

des Untersuchungsberichts unterrichtet war, dem

Entlastungsvorschlag zugestimmt hat, ist für die Entscheidung ohne

Belang. Gemäß § 243 Abs. 4 AktG ist es für eine Anfechtung, die auf

die Verweigerung einer Auskunft gestützt wird, unerheblich, daß die

Hauptversammlung oder Aktionäre erklärt haben oder erklären, die

Verweigerung der Auskunft habe die Beschlußfassung nicht

beeinflußt.

Da die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses schon aus den

vorgenannten Gründen durchgreift, kann es an dieser Stelle

dahinstehen, ob auch die Beantwortung der Frage der Klägerin zum

Abrechnungsstand der saudiarabischen Großbaustellen das

Abstimmungsergebnis bezüglich des Vorstands beeinflußt hat.

2.

Die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses bezüglich des

Aufsichtsrats der Beklagten - Punkt 4 der Tagesordnung der

Hauptversammlung - hat demgegenüber keinen Erfolg. Insoweit ist

eine Auskunftsverweigerung, die das Ergebnis der Abstimmung hätte

beeinflussen können, weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Die Verweigerung der Herausgabe des Untersuchungsberichts bzw.

der Bekanntgabe seines Wortlauts kölnnte nur dann eine Anfechtung

auch des den Aufsichtsrat betreffenden Entlastungsbeschlusses

rechtfertigen, wenn das Gutachten konkrete Feststellungen oder

Bewertungen hinsichtlich etwaiger Pflichtverletzungen des

Aufsichtsrates enthielte. Das ist jedoch nicht der Fall. Das vom

Aufsichtsrat in Auftrag gegebene Gutachten betrifft nur das

Verhalten des Vorstandes der Beklagten im Zusammenhang mit den bei

der Tochtergesellschaft HW AG entstandenen Verlusten.

Feststellungen oder Bewertungen zu etwaigen Versäumnissen des

Aufsichtsrates oder des Aufsichtsratsvorsitzenden in diesem

Zusammenhang waren nicht Gegenstand des Untersuchungsauftrags.

Soweit die Klägerin beanstandet hat, daß der Vorstand ihre Frage

nach dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Aufsichtsrats vom Inhalt

des Prüfungsberichts vom 17.4.1996 nicht beantwortet habe, kann

dies hier schon deshalb auf sich beruhen, weil nicht erkennbar ist,

daß der Beantwortung dieser Frage im Zusammenhang mit der

Entlastung für das Geschäftsjahr 1995 eine entscheidende Bedeutung

zukommen konnte.

3.

Hinsichtlich des Haupversammlungsbeschlusses zu Punkt 3a der

Tagesordnung, mit welchem dem Vorstandsmitglied P.H. die Entlastung

verweigert worden ist, fehlt es offenkundig bereits am

Rechtsschutzinteresse der Klägerin für eine Anfechtungsklage. Die

Klägerin erklärt ausdrücklich, daß die Nichtentlastung an sich

richtig sei, und sie strebt mit der Anfechtungsklage insoweit auch

letztlich kein anderes Ziel an als die erneute Verweigerung der

Entlastung auf einer späteren Hauptversammlung.

III.

Auch soweit die Klägerin erneut geltend macht, daß die D. Bank

AG wegen der Verletzung von Mitteilungspflichten gem. den §§ 21 ff

WpHG bzw. § 20 AktG auf der Hauptversammlung nicht habe mitstimmen

dürfen, hat ihr Rechtsmittel keinen Erfolg. Die Klägerin hat auch

im Berufungsverfahren die Angaben der Beklagten zur Erfüllung der

Mitteilungspflichten durch die Mehrheitsaktionärin nicht

substantiiert bestritten. Auch der Geschäftsbericht der Beklagten

für 1995 enthält im übrigen bereits den Hinweis, die D. Bank AG

habe nach § 20 Abs. 1 und 3 AktG mitgeteilt , daß sie nunmehr

direkt mit mehr als einem Viertel am Grundkapital der Gesellschaft

beteiligt sei (vgl. S. 39 des Geschäftsberichts).

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs.

1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000,-- DM

Wert der Beschwer für die Klägerin: 70.000,-- DM

Wert der Beschwer für die Beklagte: 30.000,-- DM






OLG Köln:
Urteil v. 17.02.1998
Az: 22 U 163/97


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/297f75459b7a/OLG-Koeln_Urteil_vom_17-Februar-1998_Az_22-U-163-97


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