VG Köln:
Urteil vom 3. Dezember 2008
Aktenzeichen: 21 K 3363/07

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nichtmobilen, breitbandigen Internetzugang am Markt an.

Die Frequenzen, auf deren Grundlage die Klägerin das Funknetz betreibt, wurden ihr ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Damals erhielt sie im Wege des Antragsverfahrens insgesamt 36 regionale Zuteilungen für die Nutzung von Frequenzen im Bereich 2540 - 2670 MHz (im sog. "2,6-GHz-Band" von 2500 MHz - 2690 MHz), die sie zum Betrieb von sogenannten Punktzu-Mehrpunkt- Richtfunkanlagen (PMP-Richtfunkanlagen, bestehend aus Zentralstationen und zugehörigen Teilnehmerstationen) zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für den drahtlosen Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen und anderen Diensten im sog. Festen Funkdienst berechtigen (WLL = wireless local loop). Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln und Stuttgart Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL (Digital Subscriber Line) -Anschlüssen an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet.

Am 29. Juli 2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung der ihr zugeteilten Frequenzen im Umfang von 30 MHz bis zum 31. Dezember 2016 und erklärte sich mit der Verlagerung dieser Frequenzen auf den TDD-Teil des 2,6-GHz-Bandes einverstanden. Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 4. November 2005 ab, weil im Frequenznutzungsplan in diesem Bereich eine Frequenzzuteilung für Festen Funkdienst nicht vorgesehen sei und die Verlängerung gegen die Vergabegrundsätze verstoße.

Nachdem die Klägerin gegen die Ablehnung der von ihr begehrten Verlängerung der ihr im Jahre 1999 zugeteilten Frequenzen Klage (11 K 572/07 und 11 K 573/07) erhoben und um Eilrechtsschutz (11 L 1880/06) nachgesucht hatte, verpflichtete sich die Beklagte im Verfahren 11 L 1880/06 durch Vergleich vom 2. März 2007, die Nutzung der streitigen Frequenzen über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren zu dulden, längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber. Durch die Urteile des VG Köln vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 - wurde die Beklagte verpflichtet, die streitigen Frequenzzuteilungen um den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat die Berufung der Beklagten gegen diese Urteile zugelassen und mit zwei Entscheidungen vom 30. Oktober 2008 unter Abänderung der erstinstanzlichen Urteile des VG Köln der Berufung stattgegeben und die Klagen der Klägerin auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus abgewiesen (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.10.2008 - 13 A 2395/07 und 13 A 2394/07 -).

Mit Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005, ABl. BNA 8/2005 S. 782, hatte die Beklagte zuvor bereits das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen im 2,6-GHz-Band nach dem 1. Januar 2008 eröffnet. Nach der schriftliche Anhörung stellte die Beklagte mit der Mitteilung 248/2005, ABl. BNA 19/2005 S. 1697, fest, dass es bei alten und neuen Netzbetreibern ein großes Interesse für nomadische, portable und mobile Anwendungen bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender Interessenlage am Markt gebe.

Mit der Mitteilung 308/2006 vom 13. September 2006, ABl. BNA 18/2006, S. 2972, erklärte die Beklagte, dass die bisherigen Vergabeszenarien überholt seien. Das 2,6- GHz-Band solle nach der Entscheidung der Radio Spectrum Policy Group der EU- Kommission vom 23. November 2005 nicht mehr dem UMTS/IMT-2000-Mobilfunk vorbehalten sein, sondern technologie- und dienstneutral für den drahtlosen Zugang zu elektronischen Kommunikationssystemen (Wireless Access Policy Electronic Communication Services - WAPECS -) genutzt werden. Die Mitgliedstaaten hätten sich zur Umsetzung dieses Konzepts bekannt. Am 15. Dezember 2006 wurden Frequenzen für feste und portable Anwendungen (funkgestützte Breitbandanschlüsse, Broad Wireless Access - BWA -) im 3,5-GHz-Band versteigert.

Mit Entscheidung der Beschlusskammer vom 19. Juni 2007, Vfg. 34/2007, ABl. Nr. 14/2007 vom 18. Juli 2007, S. 3115 ff., Aktz.: BK 1-07/003, die mit "Allgemeinverfügung" überschrieben und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, ordnete die Beklagte auf der Grundlage des § 55 Abs. 9 TKG an, dass der Zuteilung der Frequenzen "für digitalen zellularen Mobilfunk" in den 1,8-, 2,0- und 2,6-GHz- Bereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe (Aktz.: BK 1- 07/003-1; im Folgenden: Entscheidung I).

In derselben Verfügung wurde unter II. Wahl des Vergabeverfahrens - Aktz.: BK 1- 07/003-2 (im Folgenden: Entscheidung II) - angeordnet, dass das Verfahren nach § 61 Abs. 1 als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt werde. In der Begründung der Entscheidung wurde u.a. ausgeführt, dass in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten von einem steigenden Bedarf an Frequenzen auszugehen sei. Die Knappheitsprognose wird dabei im wesentlichen auf die Ergebnisse der Anhörungen aus dem Jahr 2005 und das bei der Breitband-Versteigerung geäußerte Interesse gestützt.

Mit der Mitteilung 664/2007, ABL. BNA 19/2007 vom 26. September 2007, S. 3728 ff. wurden die betroffenen Kreise zur Festlegung der Vergabebedingungen, insbesondere über die von den Antragstellern zu erfüllenden Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes und die Frequenznutzungsbestimmungen angehört.

Gegen die Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 (Entscheidung I und II) hat die Klägerin am 17. August 2007 Klage erhoben. Außerdem hat die Klägerin am 20. August 2007 einstweiligen Rechtsschutz beantragt - 11 L 1214/07 -. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage insoweit anzuordnen, als Frequenzen betroffen sind, die ihr zugeteilt sind, wurde mit Beschluss vom 29.11.2007 abgelehnt.

Während des Klageverfahrens wurde eine weitere "Allgemeinverfügung" unter dem Datum 07. April 2008 mit dem Aktz: BK 1-07/003 erlassen, die die bisher getroffenen Anordnungen I und II der Verfügung vom 19. Juni 2007 mit der Änderung wiederholt, dass nunmehr unter I. gemäß § 55 Abs. 9 TKG angeordnet wird, dass der Zuteilung "für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telkommunikationsdiensten" in den Bereichen 1,8-, 2- und 2,6-GHZ ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Unter Ziffer III, die mit dem Aktz. BK 1-07/003-3 (im Folgenden: Entscheidung III) versehen ist, werden die Regeln des Vergabeverfahrens festgelegt. So werden unter Ziffer 1. die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG dargelegt, wobei unter Ziffer 1.1 ausgeführt wird, dass die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht beschränkt ist. Unter Ziffer 2.1 wird unter Bezugnahme auf § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG als der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, der Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und unter Ziffer 2.2. als räumlich relevanter Markt die Bundesrepublik Deutschland bestimmt. Eine Grundausstattung an Frequenzen wird gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG nicht festgelegt (vgl. Ziffer 3). Unter Ziffer 4 werden die Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG festgelegt. Dabei wird gemäß Ziffer 4.1 ausgeführt, dass der Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8-GHz, 2-GHz und 2,6- GHz der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ist. Eine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken findet nicht statt. Unter Zugrundelegung der Nutzungsbedingungen sind alle verfügbaren Techniken einsetzbar. Nach Ziffer 4.2 gelten für die Frequenznutzungen die in der Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbedingungen, die allerdings nachträglich geändert werden können, insbesondere wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Die Frequenzzuteilungen werden bis zum 31. Dezember 2025 befristet (vgl. Ziffer 4.3). Gemäß Ziffer 4.4 ist der Frequenzzuteilungsinhaber verpflichtet, bei der Frequenznutzung einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % ab dem 01. Januar 2013 und mindestens 50 % ab dem 01. Januar 2015 zu erreichen. Die hierfür zu erfüllenden Parameter werden nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik festgelegt. Der Frequenzzuteilungsinhaber hat der Bundesnetzagentur ab der Zuteilung jeweils zum 31. Dezember eines Jahres über den Stand der Frequenznutzungen und des Netzaufbaus sowie des Netzausbaus zu berichten. Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt für Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen Gegenstand eines Verwaltungsrechtsstreits waren, abweichend mit der Maßgabe, dass die vorgeschriebenen Versorgungsgrade innerhalb von drei bzw. fünf Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die Rechtskraft eingetreten ist, zu erreichen sind. Dies gilt nur für den Fall, dass der jeweilige Verwaltungsrechtsstreit nach dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der jeweiligen Frequenzzuteilung rechtskräftig abgeschlossen ist. Nach Ziffer 4.5 werden die Zuteilungen von Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen Gegenstand eines zum Zeitpunkt der Zuteilung noch rechtshängigen Verwaltungsrechtsstreits waren, mit einer auflösenden Bedingung versehen, wonach die Frequenzzuteilung wegfällt, wenn die gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines Gerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind. Die Abfassung dieser Nebenbestimmung bleibt dem jeweiligen Frequenzzuteilungsbescheid vorbehalten. Gemäß Ziffer 4.6 wird dem Frequenzzuteilungsinhaber keine Verpflichtung auferlegt, Diensteanbietern diskriminierungsfrei Zugang zu Diensten anzubieten.

Schließlich werden für die unterschiedlichen Frequenzblöcke in Ziffer 5 Mindestgebote gemäß § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG festgelegt.

Die Festlegungen in den einzelnen Ziffern werden sodann ausführlich begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf diese Ausführungen Bezug genommen.

Unter dem 16. Oktober 2008 hat die Klägerin bei der Beklagten zusätzlich beantragt, die Präsidentenkammerentscheidung vom 19. Juni 2007 in den Teilentscheidungen BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der inhaltlich unveränderten Fassung vom 07. April 2008 gemäß § 49 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 55 Abs. 9, § 55 Abs. 8 und 5 TKG aufzuheben, soweit darin die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens für die Frequenzen im 2,6-GHz-Band angeordnet wird. Über diesen Antrag wurde bisher seitens der Beklagten nicht entschieden.

Zur Begründung der Klage gegen die Entscheidungen I,II und III trägt die Klägerin vor, dass die Klage statthaft sei. Die angefochtenen Entscheidungen seien insbesondere keine unselbständigen Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO und daher auch einzeln selbständig anfechtbar. Sie sei auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da sie durch die angefochtenen Entscheidungen in eigenen Rechten verletzt werde. Die Beklagte ordne in der angefochtenen Entscheidung die Vergabe des gesamten 2,6-GHz-Bandes einschließlich der ihr in diesem Band zugeteilten Frequenzen an Dritte an. Sie habe jedoch gemäß § 55 Abs. 8 TKG einen erstinstanzlich bestätigten Anspruch auf Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band für den Zeitraum 01. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2016. Sie werde zudem durch den in den angefochtenen Sachentscheidungen angeordneten vollständigen Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem gesamten 2,6-GHz-Band in ihren Rechten verletzt, da hierdurch nicht nur die Fortführung ihrer bestehenden Nutzung, sondern auch eine Erweiterung ihres bestehenden Geschäftsmodells rechtswidrig ausgeschlossen werde. Schließlich werde sie gegenüber potentiellen Frequenzinhabern im 2,6 GHz-Band ohne sachlichen Grund benachteiligt: Für alle potentiellen Frequenzinhaber blieben nach den inhaltlichen Festlegungen der Beklagten sowohl die von ihr eingesetzte Technologie als auch der von ihr angebotene feste/portable Internetzugangsdienst künftig im 2,6-GHz-Band zulässig. Dagegen solle sie gerade wegen ihres Diensteangebots - als Anwendung des Festen Funkdienstes - aus der Nutzung des gesamten 2,6 GHz Bandes ausgeschlossen werden. Dies stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu ihren Lasten dar.

Die Beschlüsse des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 seien vorliegend von Bedeutung im Hinblick auf die umstrittenen Fragen der Statthaftigkeit und der Klagebefugnis. Das OVG NRW habe weder den konkreten Inhalt noch die Rechtmäßigkeit der hier angefochtenen Vergabeanordnung geprüft, sondern statt dessen - zu Unrecht - auf eine Tatbestandswirkung der Vergabeanordnung verwiesen und deren Rechtmäßigkeit unterstellt, das vorliegende Verfahren aber unberücksichtigt gelassen. Sie habe daher einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Vergabeanordnung im vorliegenden Verfahren.

Ihre Klage sei auch begründet. Durch die Anordnung der Vergabe werde rechtswidrig in ihre bestehenden Nutzungsrechte eingegriffen. Da sie einen durch die Ausgangsinstanz bestätigten Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung bis zum 31. Dezember 2016 habe, stünden Frequenzen im 2,6 GHz-Band für die angeordnete Vergabe an Dritte nicht zur Verfügung. Die Anordnung der Vergabe der ihr bis 2016 zustehenden Frequenzen sei zudem auch deswegen rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaften Knappheitsfeststellung der Beklagten für das 2,6-GHz- Band beruhten. So sei zum einen kein Beurteilungsspielraum der Beklagten bei der Knappheitsfeststellung gegeben, sondern es gelte der Grundsatz der vollständigen gerichtlichen Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen. Den angefochtenen Entscheidungen liege auch keine konkrete und transparente Bedarfsermittlung zugrunde, insbesondere beruhe die Knappheitsfeststellung der Beklagten auf einer methodisch unzulässigen Vorgehensweise. Unter diesem Aspekt wäre auch eine "Knappheitsprognose" - wenn man eine solche annehmen wollte - als fehlerhaft anzusehen. Die Beklagte lege der Knappheitsfeststellung zudem eine unzutreffende Ausgangslage zugrunde. Die Beklagte habe bei der Erarbeitung ihrer "Knappheitsprognose" außerdem nicht berücksichtigt, dass die angefochtene Entscheidung auf einem Nutzungskonzept beruhe, das mit den im Jahr 2005 zur Anhörung gestellten "UMTS-Konzept" vom 04.05.2005 und den Vergabeszenarien vom 21. Dezember 2005 inhaltlich nicht vergleichbar sei. Soweit die Beklagte ihrer "Knappheitsprognose" die Stellungnahmen potentieller regionaler Anbieter als knappheitsbegründende Bedarfsmeldungen zugrunde lege, sei dies methodisch ebenfalls nicht nachvollziehbar. Die "Knappheitsprognose" der Beklagten sei auch deswegen als fehlerhaft anzusehen, weil eine Überprüfung der eingegangenen "Bedarfsmeldungen" und "Zuteilungsanträge" seitens der Beklagten nicht erkennbar sei. Soweit die Beklagte ihre "Knappheitsprognose" auf "anlässlich der BWA- Versteigerung geäußerte Interessensbekundungen" stütze, fehle es an einer konkreten Tatsachengrundlage für eine solche Aussage. Weder den angefochtenen Entscheidungen noch den Verwaltungsvorgängen sei zu entnehmen, welche konkreten Interessensbekundungen mit welchem Inhalt für die Feststellung einer Knappheit im 2,6-GHz-Band von der Beklagten zugrunde gelegt worden seien. Im Übrigen sei die Vergabeanordnung aufgrund des vielfachen Überschreitens der Verfahrensfrist des § 61 Abs. 8 TKG rechtswidrig geworden und die von der Beklagten zugrunde gelegte Knappheitsfeststellung aus dem Jahre 2005 inzwischen auch zeitlich überholt.

Unabhängig hiervon sei der völlige Ausschluss des "Festen Funkdienstes" aus dem gesamten 2,6-GHz-Band rechtswidrig. Denn hierin sei ein Verstoß gegen die planungsrechtlichen Vorgaben des § 54 Abs. 1 TKG zu sehen. Darüber hinaus sei gemäß § 54 Abs. 1 TKG der Frequenznutzungsplan "unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierung" zu erstellen. Die Beklagte führe aus, die angeordnete Nutzungsbeschränkung für das 2,6-GHz-Band, die einen vollständigen Ausschluss des Festen Funkdienstes in diesem Bereich vorsehe, entspreche den europäischen Harmonisierungsentwicklungen. Dies sei zum einen in der Sache unzutreffend, zum anderen seien auch hier die Ausführungen der Beklagten widersprüchlich und ließen eine sachliche Rechtfertigung für einen Ausschluss des Festen Funkdienstes nicht erkennen. Mit dem Ausschluss des Festen Funkdienstes werde auch gegen die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele verstoßen. So sei die von ihr eingesetzte IP-Wireless-Technologie sowohl für Anwendungen des Festen Funkdienstes als auch für Anwendungen des Mobilfunks geeignet und stelle daher eine effiziente und flexible Nutzung der Frequenzen sicher. Sie biete einen festen und portablen breitbandigen Internetzugangsdienst auf der Grundlage einer eigenen Infrastruktur an und sei daher in der Lage, den wettbewerblichen Defiziten im Breitbandmarkt entgegenzuwirken. Dieser Markt sei gekennzeichnet durch einen Mangel an alternativen Infrastrukturen bei gleichzeitig hoher Nachfrage nach breitbandigen Diensten. Vor diesem Hintergrund sei nicht erkennbar, wie der Ausschluss dieses Dienstes aus dem 2,6-GHz-Band den Nutzer- und Verbraucherinteressen dienen solle. Der Ausschluss des Festen Funkdienstes laufe auch dem Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwider. Es sei keine Rechtfertigung dafür erkennbar, die Anwendungen des Festen Funkdienstes ausschließlich oberhalb 3 GHz in den technisch ungünstigeren Bereichen anzusiedeln, während dem Mobilfunk die technisch und wirtschaftlich günstigen Frequenzen unter 3 GHz ausschließlich zugewiesen werden sollen. Außerdem verstoße der vollständige Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem 2,6 GHz Band gegen europarechtliche Richtlinien und Vorgaben.

Die Beschlüsse des OVG NRW vom 30. Oktober 2008, die grundsätzlich den Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem Frequenznutzungsplan als rechtmäßig erachteten, beruhten auf einer offensichtlich gemeinschaftsrechtswidrigen Auslegung der planungsrechtlichen Vorgaben für das 2,6-GHz-Band. Die im vorliegenden Verfahren entscheidungsrelevanten planungsrechtlichen Vorgaben für das 2,6-GHz-Band seien zudem derzeit Gegenstand eines anhängigen Beschwerdeverfahrens vor der EU-Kommission.

Die am 07. April 2008 angeordneten Vergabebedingungen hätten zwar keinen Einfluss auf die angefochtene Anordnung der Vergabe vom 19. Juni 2007. Unabhängig von der rechtswidrigen Vergabeanordnung seien die in den Ziffern 1.1, 2.1, 2.2 und 4.1 der Entscheidung vom 07.04.2008 festgelegten Vergabebedingungen auch als solche rechtswidrig und verletzten sie in eigenen Rechten. Entgegen dem Wortlaut der Ziffer 1.1. ergebe sich aus der Begründung zu dieser Regelung, dass die Beklagte einen Teilnahmeausschluss vorsehe. Der Ausschluss "bestimmter Bieter von der Möglichkeit der Ausübung von Bietrechten auf bestimmte Frequenzen" sei - anders als die Beklagte geltend machen wolle - ein Teilnahmeausschluss von einem Vergabeverfahren. §§ 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 1, 61 Abs. 5 Satz 1 TKG enthalte keine Ermächtigungsgrundlage für einen Teilnahmeausschluss. Vielmehr sei die Zulässigkeit eines Ausschlusses von Antragstellern in § 61 Abs. 3 TKG abschließend geregelt. Das Vorliegen dieser äußerst restriktiv anzuwendenden Vorschrift, da der Ausschluss einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstelle, habe die Beklagte nicht dargetan. Soweit die Beklagte der Auffassung sei, das Bieten auf streitbefangene Frequenzen gefährde ein diskriminierungsfreies Vergabeverfahren, folge sie dem nicht. Ferner lege die Beklagte in Ziffer 2.2 der Entscheidung vom 07.April 2008 als räumlich relevanten Markt das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fest und schließe damit den Erwerb regionaler Zuteilungen im 2,6-GHz-Band aus. Das Vergabeverfahren müsse gemäß § 55 Abs. 1 S. 3 TKG diskriminierungsfrei, objektiv und nachvollziehbar sein. Hieraus ergebe sich das Erfordernis der Festlegung diskriminierungsfreier, objektiver und nachvollziehbarer Vergabebedingungen gemäß § 61 Abs. 4 S. 2 TKG. Der Ausschluss regionaler Nutzungen werde diesen gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Insbesondere liege dieser Entscheidung der Beklagten eine fehlerhafte Abwägung zugrunde. Für sie habe der Ausschluss regionaler Geschäftsmodelle die Folge, dass die Weiternutzung der Frequenzen nach einem rechtskräftigen Abschluss des Verlängerungsverfahrens ausgeschlossen wäre. Ebenso sei es ihr nicht möglich, die bestehenden regionalen Zuteilungen für ein bundesweites Angebot zu ergänzen, da solche ergänzenden regionalen Zuteilungen ausgeschlossen sein sollen. Es sei auch rechtswidrig, dass durch die Regelungen in den Ziffern 2.1, 4.1 und 4.2 der Entscheidung vom 07. April 2008 der von ihr angebotene "Feste Funkdienst" ausgeschlossen werde.

Zu ihren im einzelnen nachfolgend wiedergegebenen Klageanträgen trägt die Klägerin ergänzend vor:

Der Hilfsantrag zu 2) werde für den Fall gestellt, dass nach Auffassung der Kammer eine isolierte Aufhebung der angefochtenen einzelnen Vergabebedingungen nicht zulässig sein sollte. In diesem Falle wäre die Entscheidung vom 07. April 2008, Az.: BK1-07/003-3 insgesamt aufzuheben.

Die in Ziffer 3 beantragte Verpflichtung der Beklagten, die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben, werde hilfsweise zu Ziffer 1. und 2. für den Fall gestellt, dass die Kammer die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen nach dem Zeitpunkt ihres Erlasses annehmen sollte. Die hierin enthaltene Klageerweiterung sei zulässig, da sie jedenfalls gemäß § 91 Abs. 1 VwGO sachdienlich sei. Sie habe im Einzelnen dargelegt, dass nach heutigem Stand die Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 aufgrund des Zeitablaufs rechtswidrig geworden sei. Die gesetzliche Verfahrensfrist für die Durchführung der Vergabe sei mehrfach überschritten. Die zugrunde gelegte Knappheitsfeststellung aus den Jahren 2007 und 2005 sei veraltet und trage die Vergabeanordnung nicht mehr. Dies entspreche auch den Äußerungen des Vorsitzenden der zuständigen Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, wonach im kommenden Jahr auf der Grundlage einer neuen Bedarfsermittlung die Art des Vergabeverfahrens festzulegen sei. Sie habe auf dieser Grundlage am 16. Oktober 2008 die Aufhebung der Vergabeanordnung beantragt. Die Klageerweiterung sei jedenfalls sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibe und die Klageänderung der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den Parteien diene. Die Beklagte habe ihren Antrag vom 16. Oktober 2008 bisher nicht beschieden. Die Klageerhebung sei vorliegend dennoch vor Ablauf der Frist von drei Monaten nach § 75 Satz 2 VwGO zulässig, da hier besondere Umstände vorlägen. Die Beklagte habe bereits im Berufungsverfahren vor dem OVG NRW mitgeteilt, dass sie weiterhin an der Vergabeanordnung festhalte. Daher stehe bereits in der Sache fest, dass die Beklagte den Antrag ablehnen werde. Ein sachlicher Grund für die Nichtbescheidung sei nicht erkennbar.

Der zusätzliche Feststellungsantrag (Antrag zu 4)) diene der Vorbereitung einer Amtshaftungsklage gegen die Beklagte. Er sei zulässig und begründet. Sie habe zur Vorbereitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Amtshaftungsprozesses ein Recht auf Feststellung, dass die Vergabeanordnung zum Zeitpunkt des Erlasses rechtswidrig gewesen sei. Ihr sei aufgrund der rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden. Die Verweigerung der Verlängerung beruhe nach heutigem Stand auch maßgeblich auf der Vergabeanordnung vom 19 Juni 2007. Sie sei seit der Ablehnung des Verlängerungsantrages vom 29. Juli 2005 mangels Planungs- und Investitionssicherheit nicht in der Lage, ihren Geschäftsbetrieb entsprechend den zum Zeitpunkt des Verlängerungsantrags entwickelten Planungen auszubauen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Entscheidung Az.: BK1-07/003 der Beklagten vom 19.06.2007 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1- 07/003-2 in der Fassung vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese Entscheidung die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der Versteigerung für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6-GHz anordnet;

hilfsweise zu 1,

die Entscheidung Az: BK1-07/003 der Beklagten vom 19.06.2007 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der Fassung vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese Entscheidung die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der Versteigerung für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6- GHz anordnet, die der Klägerin durch die in Anlage K 2 zur Klageschrift vom 16.11.2007 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

2. die Ziffern 1.1, 2.1, 2.2, 4.1 und 4.2 der Entscheidung Az: BK1- 07/003-3 der Beklagten vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-GHz festlegen;

hilfsweise zu 2, die Entscheidung Az: BK1-07/003-3 der Beklagten vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-GHz festlegt.

3. Weiter hilfsweise zu 1. und 2. für den Fall, dass die Kammer als maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen den Zeitpunkt des Erlasses annimmt,

die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung vom 19.06.2007, Az: BK1-07/003 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1- 07/003-2 i.d.F. vom 07.04.2008 aufzuheben.

4. Weiter zusätzlich für den Fall, dass die Kammer den Anträgen zu Ziffer 1. und 2. stattgibt und als maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zugrunde legt,

festzustellen, dass die Entscheidung Az: BK1-07/003 vom 19.06.2007 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1- 07/003-2 i.d.F. vom 07.04.2008 zum Zeitpunkt des Erlasses am 19.06.2007 rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klägerin durch die angegriffenen Entscheidungen nicht beschwert werde. Da die von der Klägerin behauptete Beschränkung auf mobile Funkanwendungen in den mit diesem Verfahren angegriffenen Entscheidungen I, II und III zu keinem Zeitpunkt vorgesehen und feste Funkanwendungen deshalb nie ausgeschlossen gewesen seien, sei die Klägerin entgegen ihrem Vortrag durch die Entscheidungen I, II und III von Anbeginn nicht beschwert, so dass ihre Klageanträge in vollem Umfang gegenstandslos seien. Im Übrigen beschränke die Rechtsprechung die drittschützende Wirkung der §§ 55 Abs. 9, 61 TKG auf zumindest potentielle Teilnehmer des Vergabeverfahrens. Hierzu zähle die Klägerin gerade nicht, da sie ihre Klage maßgeblich auf das Bestehen eines diesseits abgelehnten Verlängerungsanspruchs stütze. Einen Neuerwerb von Frequenznutzungsrechten im Wege der Ersteigerung lehne sie ab. Tatsächlich sei die Klägerin ausschließlich daran interessiert, die ihr ab dem Jahr 1999 zugeteilten Frequenzen zu den ursprünglichen Bedingungen zu verlängern. Auch eine Verletzung von Art. 3 GG wegen Benachteiligung der Klägerin sei nicht denkbar. Die Klägerin sei nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen, sondern unter denselben Voraussetzungen wie alle anderen Bieter berechtigt, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Ebenso wenig sehe der Nutzungszweck eine Beschränkung auf bestimmte Technologien oder Anwendungen vor, solange die technischen Frequenzparameter eingehalten würden. Die Klägerin könne ihr Geschäftsmodell fortsetzen und mit diesem am Vergabeverfahren teilnehmen, soweit sie bereit sei, eine bundesweite Zuteilung zu erwerben. Zudem bestehe weder ein subjektives Recht auf Erhaltung eines bestimmten Geschäftsumfangs noch auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten.

Darüber hinaus seien die Teilentscheidungen der Präsidentenkammerentscheidung BK 1-003/07 als unselbständige Verfahrenshandlungen nach § 44a VwGO auch nicht isoliert anfechtbar. Die der Zuteilung von Frequenzen im Wege eines Vergabeverfahrens vorausgehenden Entscheidungen seien als unselbständige Verfahrenshandlungen gemäß § 44a VwGO zu qualifizieren, weil es sich bei ihnen um Maßnahmen handele, die zur Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens als einheitlichem Verwaltungsverfahren erforderlich seien. Auch Art. 19 Abs. 4 GG gebiete nicht die Möglichkeit einer isolierten Klage gegen die streitgegenständlichen Maßnahmen. Die Klägerin könne ihre Belange durch Wahrnehmung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber der künftigen Sachentscheidung in ausreichendem Maß geltend machen. Auch sei unzutreffend, dass ein Verweis auf Rechtsmittel gegen die künftige Sachentscheidung wegen der Bestandskraft der Vergabeentscheidung leer laufe. Rechtsschutz gegen unselbständige Verfahrenshandlungen werde durch § 44a VwGO keineswegs versagt, sondern nur auf den Rechtsschutz gegen die eigentliche Sachentscheidung verschoben. Gerade das Ergebnis des behördlichen Handelns, also in diesem Fall die Zuteilungsentscheidung selbst, unterliege der gerichtlichen Kontrolle.

Art. 19 Abs. 4 GG gebiete vorliegend auch schon deshalb keine isolierte Rechtsschutzmöglichkeit gegen einzelne Teilentscheidungen, weil die Klägerin entgegen ihrer Ansicht nicht durch die Anordnung des Vergabeverfahrens in bestehenden Nutzungsrechten beeinträchtigt werde. Zunächst seien ihre - vermeintlichen - Nutzungsrechte ausreichend geschützt.

Aus dem vermeintlichen Verlängerungsanspruch der Klägerin ließen sich für dieses Verfahren keinerlei Rechte herleiten, da dieser nach den zutreffenden Feststellungen des erkennenden Gerichts im Eilverfahren für dieses Verfahren angesichts des unterschiedlichen Regelungsgegenstandes keine Rolle spiele.

Die angefochtenen Entscheidungen seien aber auch materiell rechtmäßig. Insbesondere habe sie einen Nachfrageüberhang an Frequenzen für den 2,6-GHz- Bereich festgestellt. Hierfür habe sie seit 2005 die Interessenlage am Markt beobachtet und analysiert und hierbei einen Nachfrageüberhang ab dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Neuvergabe 2008 festgestellt. Im Ergebnis sei festzustellen gewesen, dass sowohl seitens der vorhandenen Netzbetreiber als auch seitens der potentiellen Neueinsteiger eine steigende Nachfrage nach zusammenhängendem Spektrum zur Realisierung größerer Bandbreiten bestehe, damit diese z.B. steigende Kundenzahlen sowie die steigende Nachfrage nach hochbitratigen Anwendungen realisieren könnten. Das Ergebnis der Anhörungen stimme mit ihren Einschätzungen zu voraussichtlichen Entwicklungen technischer Art des Marktgeschehens überein. Bei Feststellung des potentiellen Nachfrageüberhangs nach § 55 Abs. 9 Satz 1, 1. Alt. TKG stehe der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Beurteilungsfehler seien nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerin ihre Klageanträge zu 1) auf die angebliche Rechtswidrigkeit des festgelegten Nutzungszwecks stütze, könne dies die Erfolgsaussichten der Klage nicht begründen. Die Festlegung des Nutzungszwecks sei erst Teil der Vergabebedingungen und erfolge als solche nicht in den mit den Klageanträgen zu 1) angefochtenen Entscheidungen I und II zur Anordnung und Wahl des Vergabeverfahrens, sondern erstmalig in der Entscheidung III, die die Vergabebedingungen festlege. Die Festlegung des Nutzungszwecks sowie des sachlich relevanten Marktes in der Entscheidung III sei rechtmäßig und die Klageanträge zu 2) insoweit unbegründet, als die Ziffern 1.1, 2.1., 2.2, 4.1 und 4.2 als rechtswidrig gerügt würden. Der Feste Funkdienst werde aus dem 2,6-GHz-Bereich nicht durch die Festlegung ausgeschlossen. Dieser Ausschluss sei vielmehr durch die Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung in Übereinstimmung mit nationalen und europäischen Planungsinstrumenten für sie - die Beklagte - verbindlich vorgegeben und müsse von ihr im Rahmen ihrer Frequenzplanung (d.h. bei Erlass des Frequenznutzungsplans und bei Zuteilung von Frequenzen) beachtet werden. Der Frequenznutzungsplan sei formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere entspreche er europarechtlichen Vorgaben. Die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürften, und die Festlegung des Nutzungszwecks verstießen auch nicht gegen die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, sondern stünden vielmehr im Einklang mit diesen. Auch Feste Funkanwendungen würden im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen. Weder die verordnungsrechtlichen Zuweisungen des 2,6-GHz-Bereichs für den Mobilfunk noch die Widmung des 2,6-GHz-Bereichs enthielten eine Beschränkung auf bestimmte Anwendungen, Dienste oder Technologien, sofern bestimmte Frequenznutzungsparameter eingehalten würden. Ebenso griffen die Vorwürfe gegen Ziffer 1.1 und 2.2 der Entscheidung III nicht. Ein Telnehmerausschluss nach § 61 Abs. 3 TKG sei nicht vorgesehen. Die Regelungen, unter welchen Voraussetzungen eine - nicht unter § 61 Abs. 3 TKG zu subsumierende - Beschränkung von Bietrechten im Einzelfall möglich werden könnte, folgten - wenn überhaupt - erst in der noch nicht erlassenen Teilentscheidung IV. Die Entscheidung III treffe hierzu jedenfalls keine Festlegungen, so dass eine Beschwer schon deshalb ausscheide. Die Abwägung zur Festlegung des räumlich relevanten Marktes sei fehlerfrei erfolgt. Insbesondere sei sie von Annahmen ausgegangen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprächen, nachvollziehbar seien und die Regulierungsziele berücksichtigten. Es sei auch nicht richtig, dass regionale Nutzungen oder Geschäftsmodelle durch die Festlegung des räumlich relevanten Marktes ausgeschlossen seien. Ziffer 2.2 der Entscheidung III ermögliche bundesweite Zuteilungen von Frequenzen. Regionale Nutzungen seien hierdurch keineswegs ausgeschlossen, sondern blieben möglich, solange die Mindestversorgungsverpflichtungen eingehalten würden.

In Bezug auf die Zuteilung von streitbefangenen Frequenzen sähen die Vergabebedingungen in Ziffer 4.5 - anders als noch die Begründung zu den Entscheidungen I und II vom 19. Juni 2007 - keinen Widerrufsvorbehalt mehr vor. Vielmehr sollen streitbefangene Frequenzen mit einer auflösenden Bedingung versehen werden, wonach die Frequenzzuteilung wegfällt, wenn die gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines Gerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind. Damit habe sie den Schutz der Unternehmen, die im Klagewege Nutzungsrechte an den zu vergebenden Frequenzen geltend machten, im Vergleich zu dem zuvor von ihr - und auch vom Gesetzgeber - vorgesehenen Schutz gestärkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die Klage ist hinsichtlich der Klageanträge zu 1) bis 4) bereits unzulässig, hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) darüber hinaus auch unbegründet. Die zu den Klageanträgen zu 1) und 2) gestellten Hilfsanträge bleiben ebenfalls erfolglos.

Der Klageantrag zu 1) gegen den Beschluss der Beklagten vom 19. Juni 2007, Az.: BK1-07/003 in den Teilentscheidungen Az.: BK 1-07/003-1 und BK 1-07/003-2 (Entscheidungen I und II) in der Fassung vom 07. April 2008 ist bereits unzulässig, darüber hinaus aber auch unbegründet, da er die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.

Der Zulässigkeit steht § 44a VwGO entgegen, wobei nicht vertieft werden muss, ob dies eine Frage der Statthaftigkeit der Klage als besondere Zulässigkeitsvoraussetzung oder des Rechtsschutzinteresses ist,

zum Meinungsstand vgl. Ehlers, Bestandskraft von vor der Vergabe der UMTS-Lizenzen erlassenen verfahrensleitenden Verfügungen der RegTP, K & R 2001, 1 (9); Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 44a Rn. 1.

Eine isolierte Anfechtung dieses Beschlusses kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, da es sich bei der Entscheidung der Beklagten, für die von der Klägerin begehrten Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich gemäß § 55 Abs. 9 TKG ein Vergabeverfahren (Entscheidung I) in Form eines Versteigerungsverfahrens (Entscheidung II) durchzuführen, um unselbständige Verfahrenshandlungen handelt, deren Rechtmäßigkeit im Rahmen der das Verfahren abschließenden Sachentscheidung gerichtlich überprüft werden kann und der Klägerin damit kein unzumutbarer Rechtsverlust droht.

Nach § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen gelten gemacht werden, es sei denn, behördliche Verfahrenshandlungen können vollstreckt werden oder sie ergehen gegen einen Nichtbeteiligten. Sinn dieser Regelung ist es, gesonderte Rechtsbehelfe gegen unselbständige Verfahrenshandlungen aus Gründen der Verfahrensökonomie auszuschließen, um damit zu vermeiden, dass anhängige Verwaltungsverfahren durch Rechtsbehelfe verzögert oder erschwert werden,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 44a Rn. 1.

Dabei wird der Rechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen nicht vollständig versagt, sondern auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verschoben. Nur das Ergebnis des behördlichen Handelns unterliegt deshalb einer gerichtlichen Kontrolle,

vgl. BT-Drs. 7/190, Seite 97 zu § 42 Nr. 2; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 44a Rn. 1.

Soweit der Betroffene seine Rechte durch Klage gegen die das Verfahren abschließende Sachentscheidung wahren kann, soll ein isolierter gerichtlicher Rechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ausscheiden,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.07.1998 - 11 VR 5.98 -, NVwZ-RR 1999, 208 f.,

wobei unter Sachentscheidungen i.S.d. § 44a S. 1 VwGO einseitige behördliche Einzelfallentscheidungen verstanden werden, die mit Außenwirkung abschließend über einen Verfahrensgegenstand ganz oder zum Teil befinden und verwaltungsgerichtlich nachprüfbar sind,

vgl. Ehlers, K&R 2001, 1 (10).

Die Teilentscheidungen I und II schließen das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird mit ihnen nur die abschließende Sachentscheidung vorbereitet. Die mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 ist damit nur ein Teil eines mehrstufigen Verfahrens. Den Teilentscheidungen I und II schließen sich noch weitere einzelne Teilentscheidungen an, bevor die das gesamte Verfahren abschließende Sachentscheidung - die Frequenzzuteilung an den Höchstbieter nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens - getroffen wird. So ist den Teilentscheidungen I und II bereits die mit dem Klageantrag zu 2) angefochtene Teilentscheidung III gefolgt. Hieran wird sich die bereits angekündigte Teilentscheidung IV, in der die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen gemäß § 61 Abs. 5 TKG festgelegt werden und die gemäß der gesetzlichen Regelung ebenfalls zu veröffentlichen ist, anschließen. Hiernach wird das eigentliche Versteigerungsverfahren durchgeführt, das zweigeteilt ist. Zunächst sind seitens der interessierenden Unternehmen Anträge auf Zulassung zur Versteigerung zu stellen, über die durch gesonderten Akt zu entscheiden ist. Hiernach folgt die Versteigerung, die mit dem Zuschlag endet. Im Anschluss hieran erfolgt die Frequenzzuteilung an den Höchstbieter unter Ablehnung der anderen (zugelassenen) Antragsteller. Dieses mehrfach gestufte Verfahrens bietet an verschiedenen Stellen die Möglichkeit, Rechtsschutz zu gewähren, so etwa im Rahmen des Zulassungsverfahrens, des Zuschlagsverfahrens oder der endgültigen Frequenzzuteilung, wobei im vorliegenden Verfahren keine Notwendigkeit besteht, bereits jetzt die weiteren Rechtsschutzmöglichkeiten im Einzelnen verbindlich aufzuzeigen. Denn es sind zahlreiche Fallkonstellationen denkbar, in denen die Rechtsschutzmöglichkeiten variieren können. So ist z.B. denkbar, dass der im Rahmen des Zulassungsverfahrens abgelehnte Bewerber erfolgreich um Rechtsschutz nachsuchen kann, wenn er nachweisen kann, dass er durch die (rechtswidrige) Ablehnung in eigenen Rechten verletzt wird. Gleichfalls wird sich auch der im Versteigerungsverfahren unterlegene Konkurrent bei - unterstellter - rechtswidriger Versteigerungsdurchführung rechtlich zur Wehr setzen können, wenn er hierdurch in eigenen Rechten verletzt wird. Spätestens aber wird dies für den unterlegenen Wettbewerber im Rahmen der Frequenzzuteilung an den Höchstbieter unter Ablehnung der anderen (zugelassenen) Konkurrenten rechtlich möglich sein.

Dem steht nicht entgegen, dass der mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene Beschluss der Beklagten vom 19. Juni 2007 mit "Allgemeinverfügung" überschrieben und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist. Die Einstufung als Verfahrenshandlung i.S.d. § 44a VWGO ist unabhängig davon vorzunehmen, ob es sich bei der streitigen Maßnahme um einen Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG handelt,

vgl. Heine/Heun, Konkurrentenklage im Telekommunikationsrecht, MMR 2001, 352 (354); Ehlers, K&R 2001, 1 (9).

Dies ergibt sich bereits aus einer Zusammenschau der Sätze 1 und 2 dieser Vorschrift. Gemäß § 44a Satz 2 VwGO gilt Satz 1 nämlich nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können (oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen). Unter den Begriff der vollstreckbaren Verfahrenshandlung fallen aber auch und gerade Verwaltungsakte, also Regelungen i.S.d. § 35 Satz 1 oder Satz 2 VwVfG. Der Ausnahmeregelung des § 44a Satz 2 1. Alt VwGO hätte es nicht bedurft, wenn § 44a Satz 1 VwGO nicht auch für Verfahrensverwaltungsakte Geltung beanspruchen würde.

Sieht man solche "Verfahrensverwaltungsakte" als vom Anwendungsbereich des § 44a Satz 1 VwGO erfasst an, erwachsen diese auch nicht schon deshalb in Bestandskraft, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen (vgl. §§ 70, 74 VwGO) angegriffen werden; anderenfalls würde das Regelungsziel der Norm - die Effektivierung und Straffung des Verwaltungsverfahrens - konterkariert,

vgl. Heine/Heun, MMR 2001, 352 (354); Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, § 11 TKG a.F., Rn. 12.

Ein Ausnahmefall im Sinne des §44 a Satz 2 VwGO liegt nicht vor. Der Verweis auf ein Rechtsmittel gegen die mögliche Ablehnung ihres Zulassungsgesuchs führt auch nicht zu unzumutbaren Nachteilen für die Klägerin, die im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich bedenklich wären,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.07.1998 - 11 VR 5.98 -, NVwZ-RR 1999, 208 f.; BVerfG, Beschluss vom 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -, NJW 1991, 415 f..

Es besteht insoweit Übereinstimmung darüber, dass § 44a S. 1 VwGO dann nicht anwendbar ist, wenn die Verschiebung des Rechtsschutzes auf den Zeitpunkt eines zulässig geltend gemachten Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung zu einer Verletzung der Grundrechte im Allgemeinen oder der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG im Besonderen führen würde. Ob in solchen Fällen § 44a S. 1 VwGO restriktiv zu interpretieren bzw. teleologisch zu reduzieren ist oder ob der Begriff der Vollstreckungshandlung i.S.d. § 44a S. 2 VwGO erweiternd auf alle Verfahrenshandlungen ausgelegt werden muss, bei denen ein Rechtsbehelf zusammen mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung zu spät käme und dadurch ein Recht des Betroffenen vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, kann hier dahinstehen,

vgl. zum Meinungsstand: Ehlers, K&R 2001, 1 (10).

Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es im vorliegenden Verfahren zu solchen Rechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird der Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur auf das Klageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert. Irreparable Zustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so dass auch die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt bleibt.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Anordnung der Vergabe der Frequenzen im 2,6-GHz-Band beeinträchtige ihre Rechte, da sie über bestehende Nutzungsrechte im 2,6-GHz-Band verfüge, die nach der angefochtenen Entscheidung - bei gleichzeitig bereits in Aussicht gestelltem Ausschluss der Klägerin von dieser Vergabe - einem Dritten zugeteilt werden sollen und hierdurch die Nutzbarkeit der ihr zugeteilten Frequenzen drastisch eingeschränkt, wenn nicht gar beseitigt werde, folgt dem die Kammer nicht. Zwar könnte ein Unternehmen, das derzeit Frequenzen nutzt, für die die Vergabe angeordnet wird, in ihrem Nutzungsrecht betroffen sein. Dies gilt aber nicht für die Klägerin. Denn die Klägerin verfügt derzeit über keine rechtlich geschützte Rechtsposition an den zur Vergabe gestellten Frequenzen. Die Frequenzen, auf deren Grundlage die Klägerin ihr Funknetz betreibt, wurden ihr zwar ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Diese Zuteilungen waren jedoch bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Das der Klägerin durch die Frequenzzuteilung eingeräumte Nutzungsrecht besteht daher nach Ablauf der Befristung nicht mehr. Die Klägerin hat zwar am 29. Juli 2005 einen Antrag auf Verlängerung der Frequenzzuteilung bei der Beklagten gestellt. Dieser wurde jedoch mit Bescheid vom 04. November 2005 abgelehnt. Durch die Urteile des VG Köln vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 - wurde die Beklagte daraufhin verpflichtet, die streitigen Frequenzzuteilungen um den Zeitraum vom 01. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern, wobei in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen ausgeführt wird, dass es sich bei der Festlegung des Endes der Frequenzzuteilung auf den 31. Dezember 2007 nicht um eine Befristung gehandelt, sondern diesem Endzeitpunkt eine Bedingung zugrunde gelegen habe, die nicht eingetreten sei. Dieser Ansicht ist das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) jedoch nicht gefolgt. Mit Beschlüssen vom 30. Oktober 2008 wurden die erstinstanzlichen Urteile des VG Köln aufgehoben und die Klagen der Klägerin auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus abgewiesen. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die der Klägerin im Jahr 1999 erteilten Frequenzzuteilungen mit Ablauf des Jahres 2007 ihr rechtliches Ende gefunden hätten. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien die den jeweiligen Zuteilungen beigefügten und als Befristung bezeichneten Nebenbestimmungen inhaltlich keine Bedingungen gewesen, bei deren Nichteintritt das jeweilige Nutzungsrecht noch fortbestünde,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2395/07 -, S. 10 der Entscheidungsabschrift.

Dieser Ansicht schließt sich die erkennende Kammer im Rahmen des vorliegenden Verfahrens an. Ob und wann diese Entscheidungen Rechtskraft erlangen, ist zwar noch offen. Was der Klägerin hiernach aber derzeit verbleibt, ist eine auf dem Vergleich vom 2. März 2007 im Verfahren 11 L 1880/06 beruhende Duldung der Nutzung der streitigen Frequenzen über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren, längstens allerdings bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber. Allein durch die Anordnung eines Vergabeverfahrens und die Wahl eines Versteigerungsverfahrens wird in diese auf einer bloßen "Duldung" beruhenden Nutzungsposition nicht eingegriffen, so dass auch keine Rechtsverletzung vorliegt.

Auch auf den von der Klägerin aus § 55 Abs. 8 TKG hergeleiteten Anspruch auf Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2016 lässt sich eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht stützen. Nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage haben die der Klägerin im Jahre 1999 erteilten Frequenzzuteilungen mit Ablauf des Jahres 2007 rechtlich ihr Ende gefunden, und ein Anspruch der Klägerin auf Verlängerung dieser Frequenzzuteilung besteht nach den - allerdings noch nicht rechtskräftigen - Entscheidungen des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 nicht. Damit ist derzeit noch offen, ob die Klägerin tatsächlich den von ihr geltend gemachten Verlängerungsanspruch hat. Zu einer in dem vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden Rechtsverletzung der Klägerin führt dies jedoch nicht. Denn wenn die Entscheidung des OVG NRW im Revisionsverfahren vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt würde, stünde rechtskräftig fest, dass ein Verlängerungsanspruch der Klägerin nicht gegeben ist, so dass auch keine Rechtsverletzung vorliegen kann. Unterstellt man demgegenüber, dass das Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin abgeschlossen wird, so dass sie einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Verlängerung der ihr im Jahre 1999 zugeteilten Frequenzen hätte, führte dies ebenfalls zu keiner Rechtsverletzung der Klägerin im vorliegenden Verfahren. Denn dann griffe zu ihren Gunsten die auflösende Bedingung der Zuteilung von streitbefangenen Frequenzen nach Ziffer 4.5 der durch Beschluss vom 07. April 2008 festgelegten Vergabebedingungen ein.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, durch die mögliche anderweitige Vergabe der Frequenzen werde sie in der Ausübung ihres derzeitigen Geschäftsmodells behindert, das sich als Anwendung des Festen Funkdienstes darstelle, zielt diese Argumentation vor allem auf die Festlegung des Nutzungszwecks der Frequenzvergabe im Bereich des 2,6-GHz-Bandes ab. In dieser Hinsicht ist allerdings die Möglichkeit der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Klägerin schon deshalb ausgeschlossen, weil sich der Klageantrag zu 1) auf die Entscheidungen I und II bezieht. Der eigentliche Nutzungszweck mit dem (möglichen) Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem 2,6 GHz-Bereich wird erstmalig durch die Entscheidung III festgelegt, wobei die Versteigerung für "den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz" angeordnet und gemäß § 61 Abs. 4 TKG der sachliche und räumlich relevante Markt bestimmt wird. Es wird zwar schon in den Entscheidungen I und II auf diesen Nutzungszweck Bezug genommen. Aus den Gründen ergibt sich jedoch, dass dies noch keine endgültige Festlegung auf den Nutzungszweck ist, sondern ein solcher zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Verfügung nur erwogen wird. Die Festlegung des Nutzungszwecks ist gemäß § 61 Abs. 4 Nr. 2 TKG Teil des Vergabeverfahrens und erfolgt deshalb erstmals in der Entscheidung III.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Verletzung einer drittschützenden Norm in Form der Verletzung des § 55 Abs. 9 TKG durch die nach ihrer Ansicht fehlerhafte "Knappheitsprognose" der Beklagten berufen.

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzelner zu dienen bestimmt ist und damit Drittschutz vermittelt, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff..

Ziel der in Teil 5 Abschnitt 1 des TKG geregelten Frequenzordnung ist die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im Interesse der Allgemeinheit an funktionierendem und chancengleichen Wettbewerb (vgl. § 2 Abs.2 Nr. 7 TKG). Geschützt werden daher vorrangig die Interessen der Allgemeinheit und nicht die der einzelnen Telekommunikationsunternehmen. Die Rechtswirkung der Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG zu Lasten der (potentiellen) Frequenznutzer ergibt sich allerdings daraus, dass im Falle der Beschränkung der Anzahl der Frequenzen kein Antragsverfahren nach § 55 Abs. 3 TKG mit grundsätzlichem Anspruch auf Vergabe einer bestimmten Frequenz mehr zulässig ist, sondern nach § 61 TKG ein Vergabeverfahren durchgeführt werden muss. Deshalb ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass durch die Vorschrift des § 55 Abs. 9 TKG auch sichergestellt werden soll, dass begrenzt verfügbare Frequenzen durch ein nichtdiskriminierendes Verfahren den Nutzern zugeordnet werden können. Sind nicht ausreichend Frequenzen vorhanden, besteht daher ein - insoweit drittschützender - Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabeverfahren,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2395/07 -; VG Köln, Beschluss vom 03.09.2004 - 11 L 1280/04 - und Urteil vom 23.11.2007 - 11 K 5392/06 -; Geppert, in Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Auflage 2000, § 10 Rn. 9 ff.; § 11 Rn. 1 bzw. in der 3. Auflage 2006 § 61 Rn. 2.

Die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der Vorschrift beschränkt sich allerdings auf diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben. Ein darüber hinausgehender Schutz auch solcher Unternehmen, die sich am Vergabeverfahren nicht beteiligen wollen, kann den Normen dagegen nicht entnommen werden.

Vorliegend ist beim derzeitigen Verfahrensstand nicht auszuschließen, dass sich die Klägerin am Vergabeverfahren beteiligen wird. Es mag zwar, wie die Beklagte vorträgt, Anzeichen dafür geben, dass sich die Klägerin grundsätzlich nicht am Vergabeverfahren beteiligen will, da sie glaubt, unabhängig hiervon einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Verlängerung der ihr zugeteilten Frequenzen bis zum Jahre 2016 zu haben. Ausgeschlossen ist eine Teilnahme der Klägerin vor Durchführung des weiteren Verfahrens jedoch auch nicht.

Eine Rechtsverletzung der Klägerin im Hinblick auf den aus § 55 Abs. 9 TKG abgeleiteten Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabeverfahren scheidet jedoch aus, weil die Frage, ob ein Vergabeverfahren für den (potentiell) Betroffenen diskriminierend sein kann oder nicht, sich noch nicht bei der Anordnung der Durchführung und Wahl des Vergabeverfahrens beantworten lässt, sondern frühestens dann, wenn die eigentlichen Vergabebedingungen festgelegt werden. Dies ist aber nicht Gegenstand des Klageantrages zu 1).

Auch unter grundrechtlichen Erwägungen hat die Klägerin keine Rechtsposition glaubhaft gemacht, in die durch die mit dem Klageantrag zu 1) angegriffene Verfügung eingegriffen wird.

Eigentumsschutz gemäß Art. 14 GG scheidet vorliegend aus. Öffentlich- rechtliche Genehmigungen können zwar als subjektiv öffentliche Rechte dem Eigentumsschutz unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung erweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.1991 - 1 BvR 879/90 -, NJW 1992, 735.

Vor diesem Hintergrund mag es möglich sein, Genehmigungen als Eigentum zu qualifizieren und die Zuteilung von Frequenzen als durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt anzusehen. Dies braucht jedoch nicht vertieft zu werden, weil nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage die Frequenzzuteilungen zum Jahresende 2007 ihr rechtliches Ende gefunden haben. Eigentumsrechtlich schützenswerte Positionen bestehen insoweit demnach nicht mehr. Eigentumsschutz des Unternehmens erstreckt sich - abgesehen hiervon - nur auf die Nutzung des bestehenden Unternehmens. Soweit diese sich als Nutzung des Bestandes erweisen, unterfallen sie der Eigentumsgarantie. Hoffnungen, Chancen oder bloße Verdienstmöglichkeiten oder tatsächliche Absatzmöglichkeiten, auch wenn sie für das Unternehmen von erheblicher Bedeutung sind, sind vom Eigentumsschutz ausgeklammert,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002 - 1 BvR 558/91 u.a. -, BVerfGE 105, 252.

Geschützt ist nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebes im bisherigen Umfang nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen, wobei bestehende Geschäftsbeziehungen und der erworbene Kundenstamm als solche nicht erfasst sind,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.10.1987 - 1 BvR 1086/82 u.a. -, BVerfGE 77, 84.

Auch Aspekte schutzwürdigen Vertrauens liegen nicht vor. Dem Umstand einer Befristung ist die Möglichkeit der Nichtverlängerung der Zuteilung immanent. Hierauf hatte sich der Nutzungsberechtigte während der Laufzeit der Genehmigung einzustellen.

Eine Verletzung der Berufsfreiheit, Art. 12 GG, scheidet ebenfalls aus, da die angegriffene Entscheidung keinerlei berufsregelnde Tendenz aufweist, sondern allenfalls die Erwerbsaussichten der Klägerin mindert. Während das Grundrecht der Berufsfreiheit dem einzelnen die Freiheit der Berufsausübung als Grundlage seiner persönlichen und wirtschaftlichen Lebensführung gewährleistet und damit das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung konkretisiert,

BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff.,

schützt die Wettbewerbsfreiheit, die ebenfalls in Art. 12 GG verortet wird, das Verhalten des Unternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb,

vgl. BVerfG, Urteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, BVerfGE 106, 275 ff.; BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183 ff..

Die bestehende Wirtschaftsverfassung enthält als eines ihrer Grundprinzipien den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmen. Es besteht aber kein subjektives Recht auf Erhaltung eines bestimmten Geschäftsumfangs und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten.

Art. 12 GG schützt auch nicht vor Konkurrenz und gewährt keinen Rechtsanspruch auf Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit; die Wettbewerbsposition und die Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen,

vgl. BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff; Urteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, BVerfGE 106, 275 ff..

Ein Unternehmen muss daher stets die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit maßgeblich beeinflussenden wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen berücksichtigen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, BVerfGE 115, 205; BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183 ff..

Lediglich ausnahmsweise besteht ein Schutz der Erwerbsmöglichkeiten bzw. ein Schutz vor Konkurrenz. So kann eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht,

BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff..

Der Erwerb ist ferner geschützt, wenn Regelungen auf die Existenzerhaltung von nicht unerheblichem Einfluss sind,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.1999 - BvR 1904/95 u.a. -, BVerfGE 101, 331,

insbesondere also, wenn die einseitige staatliche Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff; Beschluss vom 28.11.1996 - 8 B 216.96 -, juris.

Eine derart unerträgliche und unzumutbare Schädigung durch die beabsichtigte Vergabe der Frequenzen durch die Anordnung der Versteigerung ist von der Klägerin weder dargetan noch sonst erkennbar. Auch eine einseitige staatliche Subventionierung eines Konkurrenten ist nicht erkennbar.

Ferner ist eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG wegen einer von der Klägerin befürchteten Benachteiligung bzw. eines Ausschlusses im Rahmen des Vergabeverfahrens durch den angefochtenen Beschluss nicht denkbar. Die Klägerin wird allein durch die mit dem Klageantrag zu 1) angegriffenen Entscheidungen I und II nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Eine solche Teilnahmemöglichkeit ist schon nicht Regelungsgegenstand der Entscheidungen I und II. Darüber hinaus wird die Klägerin von der Teilnahme am Vergabeverfahren aber auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern sie ist unter denselben Voraussetzungen wie alle anderen potentiellen Bieter berechtigt, am Vergabeverfahren teilzunehmen.

Schließlich ist auch eine Verletzung der Klägerin in Art. 19 Abs. 4 GG durch die mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene Entscheidung nicht ersichtlich. Wie bereits oben dargelegt, führt die Anwendung des § 44a VwGO vorliegend nicht dazu, dass die "Allgemeinverfügung" der Beklagten zu Lasten der Klägerin bestandskräftig werden könnte. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass durch die Verlagerung der rechtlichen Überprüfung der Teilentscheidungen I und II auf einen späteren Zeitpunkt - sei es im Zulassungs-, Zuschlags- oder Frequenzzuweisungsverfahren - zu einem Rechtsverlust der Klägerin führen könnte. Denn die rechtliche Überprüfung der Teilentscheidungen I und II ist auch zu einem späteren Zeitpunkt möglich. Ein erfolgreicher Rechtsschutz zu Gunsten der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt setzt allerdings voraus, dass die Klägerin geltend machen kann, in subjektiven Rechten verletzt zu sein. Ob dies der Fall ist, ist allerdings unabhängig vom Zeitpunkt der rechtlichen Prüfung. Eine Verlagerung gerichtlichen Rechtsschutzes auf einen späteren Zeitpunkt verschlechtert die Rechtsposition der Klägerin insoweit nicht.

Darüber hinaus ist die Klage zu 1) aber auch unbegründet. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellen würde, dass die von ihr materiell gegen die Teilentscheidungen I und II erhobenen Einwendungen zu einer Rechtswidrigkeit dieser Entscheidungen führen würde, hat die Klage in der Sache keinen Erfolg, da die Klägerin selbst durch eine rechtswidrige Entscheidung nicht in subjektiven Rechten verletzt wird und es deshalb an einer Rechtsverletzung i.S. von § 113 Abs.1 S.1 VwGO fehlt. Insoweit gelten die Ausführungen zu einer möglichen Rechtsverletzung der Klägerin im Rahmen des § 44a VwGO hier entsprechend.

Kann die Klägerin im Rahmen ihres Hauptantrages keine eigene Rechtsverletzung geltend machen, gilt dies gleichermaßen für den von ihr gestellten Hilfsantrag zu Klageantrag 1).

Der Klageantrag zu 2), mit dem die Klägerin die Aufhebung der Regelungen in den Ziffern 1.1, 2.1., 2.2, 4.1 und 4.2 des Beschlusses der Beklagten vom 07. April 2008 begehrt, soweit in diesen Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6- GHz festgelegt werden, ist ebenfalls gemäß § 44a VwGO unzulässig.

Eine isolierte Anfechtung dieses Beschlusses kommt nicht in Betracht, da es sich bei der Festlegung der Vergabebedingungen um eine unselbständige Verfahrenshandlung handelt, deren Rechtmäßigkeit im Rahmen der abschließenden Sachentscheidung gerichtlich überprüft werden kann. Auch die Teilentscheidung III schließt das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird mit ihr nur die abschließende Sachentscheidung vorbereitet, der sogar noch weitere Teilentscheidungen vorgeschaltet sind. Die angefochtene Verfügung ist damit ebenfalls nur ein Teil eines mehrstufigen Verfahrens.

Wie bereits im Rahmen des Klageantrags zu 1) ausgeführt, steht der Annahme einer unselbständigen Verfahrenshandlung weder die von der Beklagten gewählte Form der Allgemeinverfügung noch die Rechtsbehelfsbelehrung entgegen. Sieht man solche "Verfahrensverwaltungsakte" als vom Anwendungsbereich des § 44a Satz 1 VwGO erfasst an, erwachsen diese auch nicht schon deshalb in Bestandskraft, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen (vgl. §§ 70, 74 VwGO) angegriffen werden.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass es bei Verlagerung der rechtlichen Überprüfung der mit dem Klageantrag zu 2) angefochtenen Verfügung auf die abschließende Sachentscheidung zu Rechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird der Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur auf das Klageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert. Irreparable Zustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so dass auch die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt bleibt.

Was die von der Klägerin gerügte Ziffer 1.1 des Beschlusses vom 07. April 2008 anbetrifft, ist eine denkbare Rechtsverletzung zu Lasten der Klägerin schon deshalb auszuschließen, da in dieser Ziffer nur festgelegt wird, dass die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht beschränkt ist. Soweit die Klägerin diesbezüglich vorträgt, entgegen diesem Wortlaut werde in den Gründen ein möglicher Teilnahmeausschluss für Inhaber streitbefangener Frequenzen angesprochen, handelt es sich hierbei noch um keine Festlegung, sondern um Erwägungen, die frühestens Regelgegenstand der Teilentscheidung IV sein können. Sollte die Klägerin aufgrund der Festlegungen in der Teilentscheidung IV von einer Teilnahme ausgeschlossen sein, bleibt es ihr unbenommen, dies im Rahmen der Prüfung der abschließenden Sachentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen.

Inhalt der von der Klägerin angegriffenen Ziffern 2.1 und 2.2 ist die - erstmalige - Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen. Dies ist der "Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" für die Bundesrepublik Deutschland als räumlich relevanter Markt. Die Klägerin sieht sich durch diese Festlegung im Wesentlichen in der Ausübung und Beibehaltung ihres Geschäftsmodells verletzt, da zum einen der "Feste Funkdienst", auf dem ihre derzeitige Geschäftstätigkeit beruht, sachlich ausgeschlossen werde, zum anderen aber auch ihr regional begrenztes Geschäftsmodell nicht mehr fortführbar sei. Es besteht keine rechtliche Notwendigkeit und würde auch prozessökonomischen Gründen widersprechen, bereits in dem vorliegenden Verfahren zu überprüfen, ob die von der Klägerin geäußerten Bedenken in rechtlicher Hinsicht zutreffen oder nicht.

Betrachtet man den Regelungsgehalt der mit der Verfügung vom 7. April 2008 seitens der Beklagten getroffenen Festlegungen, so ist festzustellen, dass mit dieser Verfügung die Zulassungsvoraussetzungen für die später erfolgende Versteigerung festgelegt werden. Die Teilnahme am Versteigerungsverfahren setzt dabei eine individuelle Zulassung durch die Bundesnetzagentur voraus. Vor Durchführung der Versteigerung ist daher ein Antrag auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren zu stellen. Insoweit besteht im Rahmen des sich an die noch zu treffende Teilentscheidung IV anschließenden Zulassungs- und Versteigerungsverfahrens ausreichend Gelegenheit, der Klägerin Rechtsschutz zu gewähren. Denn die Klägerin muss vor Teilnahme am Versteigerungsverfahren - wie jeder andere potentielle Bieter - ein individuelles Zulassungsverfahren durchlaufen und einen entsprechenden Zulassungsantrag stellen. Welche Voraussetzungen und Anforderungen hierbei darzulegen und nachzuweisen sind, ist der dem Beschluss vom 07. April 2008 beigefügten Anlage 1 zu entnehmen. Aus dieser ergibt sich unter Abschnitt E. und F., dass die Klägerin sowohl Ausführungen zur Versorgungspflicht und zum Versorgungsgrad als auch zur geplanten Frequenznutzung unter Berücksichtigung des angedachten Geschäftsmodells zu machen hat. Aus diesen Anforderungen lässt sich rückschließen, dass sowohl geplanter Versorgungsgrad als auch angedachtes Geschäftsmodell Gegenstand des Zulassungsantrages ist. Erfüllen die Darlegungen und Planungen der Klägerin die in Anlage 1 dargelegten Voraussetzungen, so ist davon auszugehen, dass sie zur Versteigerung zugelassen werden wird. Ist dies nach Ansicht der Beklagten nicht der Fall, so wird ihr Zulassungsantrag abgelehnt. Gegen die Ablehnung ist entweder bereits Rechtsschutz im Zulassungsverfahren, spätestens aber im Rahmen der abschließenden Sachentscheidung eröffnet.

Soweit die Klägerin sich gegen die Ziffern 4.1 und 4.2. wendet und hierzu vorträgt, auch diese Festlegungen führten zu einem Ausschluss ihres derzeitigen Geschäftsmodells als Anwendung des Festen Funkdienstes, ist darauf hinzuweisen, dass in Ziffer 4.1 ausdrücklich bestimmt wird, dass eine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken gerade nicht stattfindet und unter Zugrundelegung der Nutzungsbedingungen alle verfügbaren Techniken einsetzbar sind. In Ziffer 4.2. wird im Wesentlichen nur für die Frequenznutzung auf die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungsbedingungen Bezug genommen. Ob durch diese Festlegungen daher subjektive Rechte der Klägerin überhaupt verletzt werden können, braucht nicht vertieft zu werden, da auch diese Fragen in einem späteren gerichtlichen Verfahren geklärt werden können.

Es ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2) nicht erkennbar, dass durch eine Verlagerung des Rechtsschutzes auf einen späteren Zeitpunkt die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG verletzt sein könnte. Denn alle Rechtsfragen, die die Klägerin bereits jetzt bezüglich des angefochtenen Beschlusses der Beklagten diskutiert, können auch in einem späteren gerichtlichen Verfahren ohne Rechtsverlust geprüft werden. Insoweit ist es der Klägerin auch wie jedem anderen an einer Frequenzvergabe Interessierten zumutbar, die mit der Stellung eines Zulassungsantrages verbundenen Erschwernisse auf sich zu nehmen. Es ist mit dem Grundsatz der Prozessökonomie nicht zu vereinbaren, bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem noch offen ist, ob ein potentieller Bewerber zum Versteigerungsverfahren zugelassen wird, in eine umfangreiche rechtliche Prüfung einer eventuellen Ablehnung einzutreten.

Darüber hinaus ist der Klageantrag zu 2) aber auch unbegründet. Denn unabhängig davon, ob der Beschluss der Beklagten in den von der Klägerin gerügten Punkten rechtswidrig oder rechtmäßig ist, scheidet eine derzeitige Rechtsverletzung der Klägerin schon deshalb aus, da es sich bisher zumindest hinsichtlich der von der Klägerin gerügten Einzelbestimmungen nur um abstrakte Festlegungen handelt, die im Zulassungsverfahren noch hinsichtlich des konkreten Antragstellers bzw. Antragstellerin umgesetzt werden müssen.

Aus den genannten Gründen ist der zum Klageantrag zu 2) gestellte Hilfsantrag ebenfalls unzulässig und unbegründet.

Auch der Klageantrag zu 3), mit dem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten begehrt, die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben, ist unzulässig, da entgegen der Ansicht der Klägerin die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO nicht vorliegen. Die Untätigkeitsklage scheitert nämlich schon daran, dass der Antrag zu früh gestellt worden ist. Gemäß § 75 Satz 2 VwGO kann eine Klage nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Gemessen an diesen Voraussetzungen ist die Klageerhebung am 24. November 2008 in Form der Klageerweiterung zu früh, denn die Klägerin hat erst am 16. Oktober 2008 den entsprechenden Aufhebungsantrag bei der Beklagten gestellt. Besondere Umstände, die eine kürzere Frist als geboten erscheinen lassen, liegen nicht vor. Denn geboten sein kann eine kürzere Frist vor allem aus Gründen in der Person des Klägers bzw. Klägerin (z.B. Fürsorgebedürftigkeit, drohende materielle Nachteile) oder aber aus Gründen der Rechtssicherheit (z.B. grobe Fehlentscheidung unter Verletzung des Gleichheitssatzes),

vgl. Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Auflage, § 70 Rn. 6.

Solche besonderen Gründe sind vorliegend von der Klägerin weder vorgetragen noch sind sie sonst erkennbar. Allein der Umstand, dass die Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin bereits zu erkennen gegeben hat, sie werde den Antrag ablehnen, reicht nicht aus, um die Fristverkürzung als eingetreten zu betrachten. Da die Frist eine gesetzliche Frist ist, die sich bei Vorliegen der besonderen Umstände auch kraft Gesetzes verkürzt, kann sie durch das Gericht weder verkürzt noch verlängert werden,

vgl. Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Auflage, § 70 Rn. 6.

Dem Antrag zu 4) ist ebenfalls nicht zu entsprechen. Dies folgt bereits daraus, dass dieser Antrag nur für den Fall gestellt wurde, dass die Kammer den Anträgen zu Ziffer 1. und 2. stattgibt, was vorliegend nicht der Fall ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.






VG Köln:
Urteil v. 03.12.2008
Az: 21 K 3363/07


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/247083fae03b/VG-Koeln_Urteil_vom_3-Dezember-2008_Az_21-K-3363-07


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