Landesarbeitsgericht Hamm:
Urteil vom 23. September 2004
Aktenzeichen: 4 Sa 1600/03

(LAG Hamm: Urteil v. 23.09.2004, Az.: 4 Sa 1600/03)

Die soziale Auswahl ist bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste nicht grob fehlerhaft im Sinne von § 125 Abs. 1 Satz Nr. 2 Hs. 1 InsO, wenn ein sozial weniger

schutzwürdigeres Betriebsratsmitglied nicht in den auswahlrelevanten Personenkreis einbezogen worden ist. Dagegen spricht bereits die gesetzliche Übernahmeverpflichtung gemäß § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 02.09.2003 - 2 (4) 2441/02 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 22.527,50 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Beklagten und über Vergütungsansprüche des Klägers nach Ablauf der Kündigungsfrist.

Der Beklagte ist durch Beschlüsse des Amtsgerichts Essen vom 07.06.2002 und vom 01.09.2002 - 162 IN 182/02 - zunächst zum vorläufigen und dann zum endgültigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma F2xxxxxxx G2xxxxxx GmbH & Co. KG (Insolvenzschuldnerin) aus G1xxxxxxxxxxx bestellt worden.

Das schuldnerische Unternehmen bestand im wesentlichen aus zwei Produktionsabteilungen, der Dreherei und der Schmiede. Eine weitere Abteilung, nämlich die Instandhaltung, war darüber hinaus für Wartung und Reparatur der Maschinen zuständig. In früheren Zeiten, in denen das schuldnerische Unternehmen noch weit mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigte, waren ca. 10 Meister bei der Insolvenzschuldnerin angestellt. Insoweit produzierte die Insolvenzschuldnerin zu früheren Zeiten im sog. Zweischichtbetrieb, so gab es eine Frühschicht von 06.00 Uhr bis 14.00 Uhr und eine Spätschicht von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr. Jeder Schicht war dabei ein Meister als "Vorgesetzter" vorgeschaltet.

Im Laufe der Jahre wurden sukzessive die Arbeitsplätze bei der Insolvenzschuldnerin reduziert, auch die Arbeitsplätze der Meister. Anfang des Jahres 2002 beschäftigte die Insolvenzschuldnerin noch insgesamt vier Meister. Drei Meister hatten einen fest zugewiesenen Arbeitsplatz, nämlich der Kläger, der bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 23.03.1983 als Industriemeister beschäftigt und zuletzt als Meister der Dreherei tätig war, der Mitarbeiter E2xxxx als Meister in der Instandhaltung und der Mitarbeiter W2xxxxx als Meister in der Schmiede. Der vierte Meister war der Mitarbeiter R3xxxxx. Dieser war seit dem 01.12.1988 bei der Insolvenzschuldnerin zunächst mehr als ein

Jahrzehnt lang als Dreher in der Dreherei beschäftigt, ehe sich die Insolvenzschuldnerin aufgrund seiner Leistungsfähigkeit und Auffassungsgabe entschlossen hat, den Mitarbeiter R3xxxxx zum Meister ausbilden zu lassen. Nachdem der Mitarbeiter R3xxxxx insoweit sämtliche Schulungen und Prüfungen absolviert hatte, legte er schließlich Ende des Jahres 2001 die Industriemeisterprüfung ab. Fortan (ab Beginn des Jahres 2002) wurde der Mitarbeiter R3xxxxx, der Mitglied des von der Belegschaft der Insolvenzschuldnerin gewählten Betriebsrats war, als Meister bei der Schuldnerin beschäftigt. Von da an sind weitere Einzelheiten über den Einsatz des Mitarbeiters R3xxxxx als Meister sind zwischen den Parteien streitig. Nachdem er alle Abteilungen kennengelernt hatte, sollte er nach den Vorstellungen des vormaligen Geschäftsführers als "Springer" eingesetzt werden und je nach Arbeitsanfall die anderen Meister entlasten bzw. bei Urlaub und Krankheit vertreten.

Unter dem 24./26.09.2002 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich, in welchem unter anderem bestimmt folgendes ist:

I. Ausgangslage

Die F2xxxxxxx G2xxxxxx GmbH & Co, KG befindet sich seit dem 07.06.2002 in vorläufiger Insolvenzverwaltung. Am 01.09.2002 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Im Insolvenzeröffnungsverfahren wurde der Geschäftsbetrieb fortgeführt. Es ist beabsichtigt, den Geschäftsbetrieb auch im eröffneten Insolvenzverfahren fortzuführen. Ziel der Fortführung ist, die Option einer übertragenden Sanierung offenzuhalten. Unabdingbare Voraussetzung ist, daß zumindest Kostendeckung erwirtschaftet werden kann. Hiervon gehen Betriebsrat, Geschäftsführung und Insolvenzverwalter nach den vorliegenden Berechnungen aus, Insolvenzverwalter hat jedoch insofern eine Plausibilitätsüberprüfung und Prognoserechnung durch die E3xxx & Y1xxx D4xxxxxx A1xxxxxxxx T1xxxxxx AG veranlaßt, und zwar für einen Betrachtungszeitraum bis Jahresende 2002.

Die Parteien dieser Betriebsvereinbarung sind sich darüber einig, dass eine Fortführung im eröffneten Insolvenzverfahren wie auch eine übertragende Sanierung nur dann in Betracht kommen kann, wenn eine nachhaltige Kostenreduzierung erreicht wird und wenn darüberhinaus die Mitarbeiterzahl auf 40 Mitarbeiter zuzüglich eines Geschäftsführers und einer Reinigungskraft (4 Stunden pro Tag) reduziert werden kann, wobei 2 Teilzeitbeschäftigte (320,00 € pro Monat) nicht berücksichtigt sind. Die insoweit zu ergreifenden Maßnahmen sind Gegenstand dieser Betriebsvereinbarung.

II. Betriebsbedingte Kündigungen

Gemäß der unter I. beschriebenen Ausgangslage sind umgehend betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Die zu kündigenden Mitarbeiter sind in der Liste Anlage 1 zu diesem Interessenausgleich namentlich bezeichnet. Die Kündigungen sind erforderlich, da Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für diese Mitarbeiter nicht bestehen. Die Kündigungen erfolgen unter Beachtung der einschlägigen tariflichen bzw. gesetzlichen Fristen, begrenzt gemäß § 113 InsO. Hinsichtlich dieser Kündigungen sind sich die Parteien dahin einig, dass die Sozialauswahl nach dem Punkteschema erfolgt ist, das dem Sozialplan vom 28.03.2002 und den auf dieser Grundlage ausgesprochen Kündigung zugrunde liegt.

…

VII. Einsatz gekündigter Mitarbeiter

Sofern in der Abwicklung des Insolvenzverfahrens im Rahmen der Fortführung Bedarf zur Wiederaufstockung der Belegschaft entsteht, ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, bei gleicher Qualifikation vorrangig ausgeschiedene Mitarbeiter der Schuldnerin F2xxxxxxx G2xxxxxx GmbH & Co. KG einzustellen. Er wird einen eventuellen Betriebserwerber nach Möglichkeit in den abzuschließenden Verträgen verpflichten, ebenso zu verfahren. Diese Verpflichtung endet am 31.12.2004. Im Falle der Wiedereinstellung sind die Beschäftigungszeiten, sofern die Unterbrechung der Beschäftigungszeiten den Zeitraum von 24 Monaten nicht überschreitet anzurechnen. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrates bleiben unberührt.

Die Namensliste umfasst 29 Arbeiter und 12 Angestellte. Unter den Angestellten ist der Kläger an 9. Stelle namentlich genannt. Der Beklagte kündigte ihm mit Schreiben vom 26.09.2002 wie folgt:

Hiermit kündige ich gemäß § 113 InsO das zwischen Ihnen und der F2xxxxxxx G2xxxxxx GmbH & Co. KG bestehende Arbeitsverhältnis zum nächstzulässigen Zeitpunkt. Das ist nach meinen Feststellungen der 31. Dezember 2002.

Hiergegen hat sich der Kläger mit Klageschrift vom 16.10.2002, beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen am gleichen Tage per Telefax eingegangen, zur Wehr gesetzt.

Er hat vorgetragen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, und rügt, dass die Sozialauswahl zwischen ihm und dem Mitarbeiter R3xxxxx grob fehlerhaft sei. Für die Frage, ob der Arbeitnehmer R3xxxxx als Betriebsratsmitglied ihn, den Kläger, von seinem Arbeitsplatz unter Berücksichtigung des §15 Abs. 5 KSchG verdrängen könne, bestehe nach seiner Auffassung - trotz der mit dem Betriebsrat ausgehandelten Namensliste - keine Bindungswirkung des Interessenausgleichs. Es sei insoweit seiner Position Vorrang einzuräumen, denn er sei unter sozialen Gesichtspunkten weitaus schutzwürdiger als das Betriebsratsmitglied R3xxxxx.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung des Beklagten vom 26.09.2002 nicht aufgelöst wurde, sondern ungekündigt fortbesteht,

weiterhin den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 3.009,50 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB Basiszinssatz ab dem 01.07.2003, weitere 3.254,00 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangene 1.658,40 € nebst 5% über dem EZB Basiszinssatz ab dem 01.07.2003, weitere 3.244,00 € brutto monatlich ab Juli 2003, fällig jeweils zum Monatsletzten, weitere 3.298,00 € brutto nebst 5% Zinsen über dem EZB Basiszinssatz seit dem 24.07.2003 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung auf den Interessenausgleich mit Namensliste berufen und vorgetragen, dass er infolge der Umstellung vom Zwei auf Einschichtbetrieb die Zahl der Meister von bislang vier auf zwei habe reduzieren müssen. Nach der Eigenkündigung des Meisters W2xxxxx habe von ihm nur noch der Kläger gekündigt werden können. Der Meister E2xxxx sei tariflich altersgeschützt, der Meister R3xxxxx genieße als Betriebsratmitglied Sonderkündigungsschutz.

Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen hat mit Urteil vom 02.09.2003 - 2 (4) 2441/02 -, auf welches zur Darstellung des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien vollinhaltlich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 22.527,50 € festgesetzt.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die zulässig erhobene Klage bleibe nach Maßgabe folgender Überlegung erfolglos: Zunächst greife die Vermutungswirkung des §125 Abs.1 Nr. 1 InsO, womit gem. §1 Abs. 1 S. 2 KSchG die Kündigung des Beklagten im vorstehenden Verfahren als betrieblich bedingt unterstellt werde. Hierzu ergäben sich keine weiteren Überlegungen. Soweit der Kläger die Einhaltung sozialer Auswahlkriterien im Sinne des §125 Abs. 1 Nr. 2 InsO rüge, könne die erkennende Kammer ihm nicht folgen. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, nach denen Beklagtenseite grobe Fehlerhaftigkeit angesichts der vorgenommenen Sozialauswahl unterstellt werden könne. Soweit der Kläger bezogen auf den Arbeitnehmer R3xxxxx die fehlerhafte Sozialauswahl rüge, stehe dem nach Auffassung der erkennenden Kammer die Überlegung entgegen, dass der Arbeitnehmer R3xxxxx den besonderen Kündigungsschutz des §15 Abs. 5 KSchG genieße. Gerade vor dem Hintergrund einer Betriebsabwicklung sehe das Gesetz vor, dass in einem solchen Stadium im Betrieb auch und für den Zeitraum der Abwicklung einer funktionsfähiger Betriebsrat vorhanden sei. Insoweit sei der Schutz des § 15 Abs. 5 KSchG zugunsten des Arbeitnehmers R3xxxxx als Betriebsratsmitglied vorrangig. Es seien mithin keine groben Fehlerhaftigkeiten beklagtenseitig ersichtlich. Damit gehe der Feststellungsantrag ins Leere. Damit gehe ebenfalls der Zahlungsanspruch des Klägers, geltend gemacht für die Folgezeiträume, sich anschließend an den Auslauf der Kündigungsfrist, ins Leere, womit die Klage insgesamt abzuweisen gewesen sei.

Gegen das am 08.09.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26.09.2003 Berufung eingelegt und diese 04.11.2003 begründet.

Er hält das Urteil in tatsächlicher wie auch rechtlicher Hinsicht für rechtsfehlerhaft und trägt vor, eine Betriebsbedingtheit seiner Kündigung sei nicht auf Grund des Interessenausgleiches anzunehmen. Denn nicht sein Arbeitsplatz sei weggefallen, sondern lediglich der Arbeitsplatz des Mitarbeiters R3xxxxx, der nach Auffassung der Beklagten ihn, den Kläger, von seinem Arbeitsplatz verdrängt habe. Die Bindungswirkung des Interessenausgleichs erfasse jedoch nur die Betriebsbedingtheit der Kündigung des gekündigten Arbeitnehmers. Im Übrigen fehle jeder Vortrag der Beklagten dazu, warum der Arbeitsplatz des Mitarbeiters R3xxxxx im Fortfall geraten seien solle. Auch

soweit die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 InsO greife, müsse der Arbeitgeber mindestens ansatzweise zunächst einmal darlegen, aus welchem Grund der Arbeitsplatz weggefallen seien solle, um dem Arbeitnehmer substantiierte Gegendarlegungen und den ihm obliegenden Gegenbeweis zu ermöglichen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes sei im Verhältnis zwischen ihm, dem Kläger, und dem Mitarbeiter R3xxxx auch von einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl auszugehen. Alle Sozialdaten sprächen zu seinen Gunsten. Er sei zum Zeitpunkt der Kündigung 43 Jahre alt und seit 20 Jahren im Betrieb gewesen, er habe eine Ehefrau ohne eigene Einkünfte und ein Kind zu versorgen. Demgegenüber sei der Mitarbeiter R3xxxxx nur 35 Jahre alt und lediglich 8 Jahre im Betrieb tätig gewesen, habe also insbesondere eine erheblich geringere Betriebszugehörigkeit. Überdies könne der Beklagte sich auf die Vermutungswirkung des Interessenausgleiches hinsichtlich der Sozialauswahl auch deshalb nicht berufen, weil er es verabsäumt habe, bei der Betriebsratanhörung den Mitarbeiter R3xxxxx aus nach seiner Sicht in die Sozialauswahl einzubeziehende weiteren Arbeitnehmer bekanntzugeben und dass die Sozialauswahl vom Beklagten zwischen ihm, dem Kläger, und dem Mitarbeiter R3xxxxx getroffen worden sei. Nach dem vom Beklagten vorgelegten Unterlagen zur Anhörung des Betriebsrates sei dem Betriebsrat vielmehr an keiner Stelle mitgeteilt worden, dass er, der Kläger, gerade deshalb gekündigt worden sei, weil er dem nach Auffassung des Beklagten sozialschwächeren Mitarbeiter R3xxxxx habe weichen müsse, auch weil dieser als Betriebsratmitglied den Vorrang vor ihm, dem Kläger, genieße.

Nicht zutreffend sei schließlich die Erwägung des Arbeitsgerichts, unabhängig von der Sozialauswahl sei seine Kündigung, um den R3xxxxx auf seinem, des Klägers, Arbeitsplatz weiter beschäftigen zu können, schließlich deshalb rechtmäßig, weil der Mitarbeiter R3xxxxx den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 5 KSchG genieße. Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht insofern von einem absoluten Vorrang des Betriebsratsmitgliedes aus. Der Schutz der Funktionsfähigkeit des Betriebsrates sei kein so überragender Gesichtspunkt, dass ihm gegenüber alle sozialen Erwägungen anderer Arbeitnehmer zurückzutreten hätten. Der Vorrang des Kündigungsschutzes der

Mandatsträger würde etwa dann ein stärkeres Gewicht erhalten, wenn mehrere Mandatsträger von Kündigungen betroffen wären oder ein für die Betriebsratsarbeit besonders wichtiger Mandatsträger. Berücksichtigt werden müsse hierbei auch die Vielgestaltigkeit des Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG, der ja nicht Betriebsratsmitglieder, sondern auch Ersatzmitglieder, Wahlbewerber und Wahlvorstandsmitglieder schütze. Würde deren Schutz absoluten Vorrang genießen, so könnte insbesondere in der Phase kurz nach der Wahl zwangsläufig ein großer Teil von an sich sozial besonders schutzwürdigen Arbeitnehmer betroffen sein. Der Schutz aus sozialen Gesichtspunkten für andere Mitarbeiter nach § 1 Abs. 3 KSchG würde dann völlig oder fast völlig leer laufen und damit zu einem ansonsten nicht möglichen bloßen Austausch von Arbeitnehmern führen. Dies sei jedoch nicht Sinn der Schutzregelung des § 15 KSchG.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach den Anträgen des Klägers aus der letzten mündlichen Verhandlung I. Instanz zu entscheiden und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung kostenfällig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, der Kläger behaupte einzig und allein, dass von einer Betriebsbedingtheit der Kündigung im Interessenausgleich nicht auszugehen sei, da sein Arbeitsplatz überhaupt nicht weggefallen sei, sondern nach den ihm, dem Beklagten, unterstellten Behauptung lediglich der Arbeitsplatz des Mitarbeiters R3xxxxx, der ihn, den Kläger, von seinem Arbeitsplatz verdränge. Warum der Kläger an dieser Stelle meine, dass er, der Beklagte, eine entsprechende Behauptung - Wegfall des Arbeitsplatzes des Mitarbeiters R3xxxxx und dementsprechendes Verdrängen des weiterhin bestehenden Arbeitsplatzes des Klägers - aufgestellt haben solle, werde wohl das Geheimnis des Klägers bleiben. Eine solche Behauptung sei jedenfalls erstinstanzlich von ihm, dem Beklagten, überhaupt nicht aufgestellt worden. Es sei im übrigen lediglich von seiner Seite dargelegt worden, dass sowohl der Kläger als auch das Betriebsratsmitglied R3xxxxx Industriemeister in der Dreherei gewesen seien. Da aber lediglich nur ein Meister in dem Bereich der Derherei habe weiterbeschäftigt werden sollen (gleiches habe im übrigen für den Bereich der Schmiede gegolten), habe also eine soziale Auswahl zwischen den Meistern durchgeführt werden müsse. Insoweit sei aufgrund der im Interessenausgleich vom 24./26.09.2002 geschilderten Ausgangslage aus Kostengründen jeweils nur ein Meister in den verschiedenen Bereichen weiterzubeschäftigen. Nicht mehr und nicht weniger habe er, der Beklagte, bisher behauptet. Die gegenteiligen tatsächlichen Darlegungen des Klägers gingen am Sachverhalt vorbei, sie seien daher nicht relevant.

Auch eine grobe Fehlerhaftigkeit hinsichtlich der streitgegenständlichen Kündigung im Sinne des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO liege nicht vor. Insoweit greife zugunsten des weiterbeschäftigten Mitarbeiters R3xxxxx der Sonderkündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, dessen Vorliegen im übrigen zwischen den Parteien unstreitig sei. Auch in diesem Zusammenhang wiederum setze sich der vom Kläger verdrehte Sachverhalt fort, indem er meine, dass hier eine sog. Freikündigung stattgefunden hätte. Von einer Verdrängung des Klägers aufgrund eines Arbeitsplatzwegfalls des Betriebsratsmitglieds R3xxxxx könne vorliegend überhaupt keine Rede sein. Es gehe schlichtweg nicht darum, dass das Betriebsratsmitglied R3xxxxx bspw. aufgrund einer stillgelegten Betriebsabteilung in eine andere Abteilung versetzt worden wäre und dort auf dem Arbeitsplatz eines anderen Mitarbeiters nunmehr weiterbeschäftigt werden müsste. Es gehe vorliegend aufgrund einer nachhaltigen Kostenreduzierung und einer damit hergehenden Personalreduzierung schlichtweg darum, das von den vorhandenen Meistern in der Dreherei lediglich ein Meister habe weiterbeschäftigt werden könne. Insoweit genieße der Sonderkündigungsschutz des Mitarbeiters R3xxxxx absoluten Vorrang. Dies sei eindeutig und bedürfe an sich keiner näheren Begründung. Die Fallvariante (Freikündigung), die der Kläger versuche ins Spiel zubringen, gehe am zu entscheidenden Fall schlichtweg vorbei.

Dem Geschäftsführer R4xxxx schwebte die Vorstellung vor, dass der auf Kosten der Insolvenzschuldnerin zum Industriemeister ausgebildete Mitarbeiter R3xxxxx alle Abteilungen des schuldnerischen Unternehmens kennenlernen sollte, damit er im Notfall überall hätte eingesetzt werden können, zwar je nach Bedarf, also entweder bei entsprechender Arbeitsbelastung in einer Abteilung oder aber bei Nichtanwesenheit aufgrund von Urlaub, Krankheit etc. einer der übrigen Meister. Eine Änderung der Sachlage sei jedoch dann Anfang Juni 2002 eingetreten, als der Geschäftsführer R4xxxx aufgrund der wirtschaftlichen Situation Insolvenzantrag über das Vermögen des schuldnerischen Unternehmens habe stellen müssen. Nach seiner Bestellung zunächst zum vorläufigen, sodann zum endgültigen Insolvenzverwalter sei der Produktionsablauf des schuldnerischen Unternehmens vollständig geändert worden. So habe zum einen ca. eine Halbierung der Arbeitskräfte in der Produktion stattgefunden, zum anderen der Betrieb vom Zweischichtbetrieb, der bis dahin gefahren worden sei, auf einen Einschichtbetrieb umgestellt worden. Damit sei auch der Arbeitsanfall der im Betrieb tätigen Meister erheblich reduziert worden. Aufgrund der geringeren Arbeitsbelastung, insbesondere der Umstellung von Zwei- auf Einschichtbetrieb sowie der geringeren Auslastung der vorhandenen Maschinen, habe die Arbeitstätigkeit auf der Meisterebene nunmehr durch noch lediglich zwei Meister ausgeübt und ausgefüllt werden können. Daher habe er, der Beklagte, sich im Einvernehmen mit der Geschäftsleitung des schuldnerischen Unternehmens dazu entschlossen, die Zahl der Arbeitsplätze auf der Meisterebene ebenfalls zu halbieren, so dass dort letztlich nur noch zwei Arbeitsplätze übrig geblieben seien. Von den vorinsolvenzlich zunächst vorhandenen vier Meistern habe zwischenzeitlich der Meister W2xxxxx eine Eigenkündigung ausgesprochen, so dass abzuwägen gewesen sei, wem von den drei verbliebenen Meister gekündigt werden sollte. Denn aufgrund ihrer hierarchischen Stellung im Unternehmen sowie aufgrund der vorhandenen Ausbildung seien alle drei Meister miteinander vergleichbar, so dass jeder von ihnen entweder sofort (so der Meister E2xxxx) bzw. nach kurzer Einarbeitung (dies gelte für den Kläger sowie Herrn R3xxxxx bezüglich der Abteilung "Schmiede") die Arbeiten ordnungsgemäß hätte durchführen können. Das Ergebnis der von ihm, dem Beklagten, zu treffenden Kündigungsentscheidung sei gewesen, dem Kläger zu kündigen. Wie bereits in der Klageerwiderungsschrift vom 23.07.2003 im einzelnen dargestellt, verfüge der Meister E2xxxx über den größten Sozialschutz und habe Kündigungsschutz gemäß § 20 MTV Metall NRW. Bezüglich des Meisters R3xxxxx sei zu berücksichtigen, dass dieser den Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 KSchG genieße.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Gründe

Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg und führt zur Zurückweisung des Rechtsmittels.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin ist durch die Kündigung des Beklagten mit Schreiben vom 26.09. 2002 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. mit Ablauf des 31.12.2002 beendet worden, so dass darüber hinaus auch keine Ansprüche auf Zahlung von Arbeitsentgelt bestehen.

1. Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste wird vermutet, dass die Kündigung der bezeichneten Arbeitnehmer aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die im Falle einer Beendigungskündigung einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb bzw. einem anderen Betrieb desselben Unternehmens entgegenstehen, bedingt ist (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO). Im Kündigungsschutzprozess beschränkt sich die Darlegungs und Beweislast des Insolvenzverwalters auf die "Vermutungsbasis", nämlich auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschriften des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO:

- dass der Interessenausgleich wegen einer bestimmten Betriebsänderung rechtswirksam zustande gekommen ist,

- dass der Arbeitnehmer wegen der diesem Interessenausgleich zugrunde liegenden Betriebsänderung entlassen worden ist,

- ggf., dass der Arbeitnehmer einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet worden ist;

- dass der gekündigte Arbeitnehmer in diesem Interessenausgleich namentlich bezeichnet ist.

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass der Vortrag des beklagten Insolvenzverwalters diesen Anforderungen genügt; wirksame Rügen gegen das ordnungsgemäße Zustandekommen des Interessenausgleichs und/oder der Namensliste sind vom Kläger nicht erhoben worden. Nach § 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderung Im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen. Auch ein bloßer Personalabbau ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel kann eine Betriebseinschränkung sein, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Nach den Festlegungen im Interessenausgleich vom 24./26.09.2002 plante der Beklagte eine nachhaltige Kosten und Personalreduzierung der Belegschaft, die seinerzeit nur noch eine Stärke von ca. 80 Arbeitnehmer hatte, auf 40 Mitarbeiter. Damit waren mehr als 25 Arbeitnehmer bzw. ein Anteil von 10% der Gesamtbelegschaft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG erfasst. Der beabsichtigte Personalabbau stellt sich deshalb als eine Betriebseinschränkung im Sinne des § 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVG und damit auch als eine interessenausgleichspflichtige Personalmaßnahme dar (BAG, Urt. v.

21.02.2002 - 2 AZR 581/00, BAGReport 2003, 16 = NZA 2002, 1360 = ZInsO 2002, 1103).

1.1. Bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste kehrt sich im Kündigungsschutzprozess, in dem nach bislang geltendem Recht der Insolvenzverwalter gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für das Vorliegen von dringenden betrieblichen Erfordernissen darlegungs und beweispflichtig war, die Darlegungs und Beweislast um (BAG, Urt. v. 07.05.1998 - 2 AZR 536/97, NZA 1998, 933 = ZIP 1998, 1809; BAG, Urt. v. 02.12.1999 - 2 AZR 757/98, NZA 2000, 531 = ZInsO 2000, 411 = ZIP 2000, 676). Bei der Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO handelt es sich zwar nur um eine widerlegliche Vermutung im Sinne von § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 292 Satz 1 ZPO, aber widerlegliche Vermutungen haben die Funktion von Beweislastregeln. Der bei widerleglichen Vermutungen offene Beweis des Gegenteils ist Hauptbeweis und erst dann geführt, wenn das Gericht vom Vorliegen eines Sachverhalts überzeugt ist, der das Gegenteil der Vermutung ergibt. Bei der Antwort auf die Frage, ob der Sachvortrag des Klägers diesen Anforderungen genügt, ist zunächst zu beachten, dass sich die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO lediglich auf die im Interessenausgleich geregelte Betriebsänderung erstreckt. § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst nur Kündigungen in Vollzug der Betriebsänderung, über die der Interessenausgleich mit Namensliste zustande gekommen ist (LAG Düsseldorf, Urt. v. 27.09.2001 - 11 Sa 782/01, LAGReport 2002, 125 = ZInsO 2002, 740; LAG Hamm, Urt. v. 04.06.2002 - 4 Sa 57/02, AR-Blattei ES 915 Nr. 21 = LAGReport 2003, 31 = ZInsO 2003, 52). Diese Voraussetzungen sind vorliegend bei dem insoweit unstreitigen Sachverhalt sämtlich erfüllt. Substantiierte Einwände werden vom Kläger nicht einmal ansatzweise vorgebracht. Das Vorbringen, nicht sein Arbeitsplatz, sondern lediglich der Arbeitsplatz des Mitarbeiters R3xxxxx, der nach Auffassung der Beklagten ihn, den Kläger, von seinem Arbeitsplatz verdrängt habe, sei weggefallen, ist bei einer Betriebsänderung, die in Form eines Personalabbaus aus betrieblichen Gründen ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel in der Größenordnung der Zahl- und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG vollzieht, unbeachtlich. Es berührt nämlich nur die Frage der Vergleichbarkeit zweier Arbeitnehmer und damit die Frage der richtigen Sozialauswahl.

1.2.Kommt bei einer Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) ein Interessenausgleich mit namentlicher Benennung der zu kündigenden Arbeitnehmer zustande, dann kann die soziale Auswahl nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Hs. 1 InsO). Die Beschränkung des gerichtlichen Prüfungsrahmens auf grobe Fehlerhaftigkeit bezieht sich nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst, sondern auf sämtliche Bestandteile der Sozialauswahl (LAG Köln v. 01.08.1997 - 11 Sa 355/97, LAGE § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 1 = NZA-RR 1998, 160; LAG Hamm v. 02.09.1999 - 4 Sa 962/99, ZInsO 2000, 352). Bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste ist die soziale Auswahl gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO grob fehlerhaft (LAG Hamm, Urt. v. 05.06.2003 - 4/16 Sa 1976/02, DZWIR 2004, 153 [Weisemann] = LAGReport 2004, 132 [Graner] = NZA-RR 2004, 132 = ZInsO 2003, 1060 = ZIP 2004, 1863), wenn die Betriebsparteien

- den auswahlrelevanten Personenkreis der austauschbaren und damit vergleichbaren Arbeitnehmer willkürlich bestimmt oder nach unsachlichen Gesichtspunkten eingegrenzt haben,

- unsystematische Altersgruppen mit wechselnden Zeitsprüngen (bspw. in 12er, 8er und 10er Jahresschritten) gebildet haben,

- eines der drei sozialen Grundkriterien überhaupt nicht berücksichtigt oder zusätzlichen Auswahlkriterien eine überhöhte Bewertung beigemessen haben,

- die der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehenden Gründen nicht nach sachlichen Gesichtspunkten konkretisiert haben.

Die Darlegungs und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl liegt auch bei Massenentlassungen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 KSchG beim Arbeitnehmer, und zwar selbst dann, wenn diese die Folge einer Betriebsänderung nach §§ 111, 112a BetrVG sind. Ob im Verhältnis zwischen ihm und dem Mitarbeiter R3xxxxx von einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl auszugehen sei, wie der Kläger meint, weil er zum Zeitpunkt der Kündigung 43 Jahre alt und seit 20 Jahren im Betrieb gewesen sei und eine Ehefrau ohne eigene Einkünfte und ein Kind zu versorgen habe, während der Mitarbeiter R3xxxxx nur 35 Jahre alt und lediglich 8 Jahre im Betrieb tätig gewesen sei und keine Unterhaltsverpflichtungen habe, kann letztlich aus den nachfolgenden Überlegungen heraus dahingestellt bleiben.

1.3. In die Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sind nur solche Arbeitnehmer einzubeziehen, die aus demselben dringenden betrieblichen Erfordernis ebenfalls hätten entlassen werden können (LAG Köln v. 29.09.1993 - 7 Sa 241/93, LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 7). Daher scheiden aus dem auswahlrelevanten Personenkreis -trotz an sich bestehender Vergleichbarkeit - solche Arbeitnehmer aus, bei denen eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung - wie bei Schwerbehinderten (§ 85 SGB IX), bei Mutterschutz (§ 9 MuSchG) oder während der Elternzeit (§ 18 BErzGG) - aufgrund Gesetzes ausgeschlossen ist (LAG Brandenburg, Urt. v. 29.10.1998 - 3 Sa 229/98, LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 29 = AuR 1999, 284 [Pauly] = NJ 1999, 336 = NZA-RR 1999, 360), es sei denn, es liegt die behördliche Zustimmung vor (LAG Hamm, Urt. v. 06.07.2000 - 4 Sa 233/00, ZInsO 2001, 336). Ob der Arbeitgeber bzw. Insolvenzverwalter die Zustimmung beantragt, liegt in seinem Ermessen, denn er darf den Sonderkündigungsschutz akzeptieren (Ascheid, RdA 1997, 333, 335). Während in den vorgenannten Fällen trotz des Sonderkündigungsschutzes von einer grundsätzlichen Kündigungsmöglichkeit - wenn auch mit behördlicher Zustimmung - ausgegangen werden kann, ist das Recht zur ordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern auf die Fälle der Vollstilllegung (§ 15 Abs. 4 KSchG) und - mit gewissen Einschränkungen - der Teilstilllegung (§ 15 Abs. 5 KSchG) beschränkt (siehe dazu BAG, Bes. v. 18.09.1997 - 2 ABR 15/97, NJW 1998, 2238 = NZA 1998, 189) und im übrigen ausgeschlossen (§ 15 Abs. 1 KSchG). Soweit der Kläger bezogen auf den Arbeitnehmer R3xxxxx die fehlerhafte Sozialauswahl gerügt hat, hat das Arbeitsgericht den Schutz des § 15 Abs. 5 KSchG als vorrangig angesehen da gerade vor dem Hintergrund einer Betriebsabwicklung sehe das Gesetz vor, dass in einem solchen Stadium im Betrieb auch und für den Zeitraum der Abwicklung einer funktionsfähiger Betriebsrat vorhanden sei.

1.3.1.Demgegenüber meint der Kläger, das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht von einem absoluten Vorrang des Betriebsratsmitgliedes aus. Der Schutz der Funktionsfähigkeit des Betriebsrates sei kein so überragender Gesichtspunkt, dass ihm gegenüber alle sozialen Erwägungen anderer Arbeitnehmer zurückzutreten hätten. Der Vorrang des Kündigungsschutzes der Mandatsträger würde etwa dann ein stärkeres Gewicht erhalten, wenn mehrere Mandatsträger von Kündigungen betroffen wären oder ein für die Betriebsratsarbeit besonders wichtiger Mandatsträger. Berücksichtigt werden müsse hierbei auch die Vielgestaltigkeit des Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG, der ja nicht Betriebsratsmitglieder, sondern auch Ersatzmitglieder, Wahlbewerber und Wahlvorstandsmitglieder schütze. Würde deren Schutz absoluten Vorrang genießen, so könnte insbesondere in der Phase kurz nach der Wahl zwangsläufig ein großer Teil von an sich sozial besonders schutzwürdigen Arbeitnehmer betroffen sein. Der Schutz aus sozialen Gesichtspunkten für andere Mitarbeiter nach § 1 Abs. 3 KSchG würde dann völlig oder fast völlig leer laufen und somit zu einem ansonsten nicht möglichen bloßen Austausch von Arbeitnehmern führen. Dies sei jedoch nicht Sinn der Schutzregelung des § 15 KSchG. Mit dieser Meinung steht der Kläger nicht allein. Auch im Schrifttum (Schleusener, DB 1998, 2368; ders., Anm. zu AP Nr. 49 zu § 15 KSchG 1969; ähnl. Wank, SAE 2002, 7, 8; Ilbertz, ZBVR 2001, 103) wird angenommen, eine solche Kündigung stelle mangels Rechtsgrundlage eine unzulässige Austauschkündigung dar. Dem Interesse der Kontinuität des Betriebsratsmandates sei durch die Möglichkeit des Nachrückens eines Ersatzmitgliedes ausreichend Rechnung getragen. Das Interesse der einzelnen Mandatsträger, vor Willkürmaßnahmen im Zusammenhang mit der Amtsführung geschützt zu werden, sei bei allgemeinen Maßnahmen des Arbeitgebers im Sinne von § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG nicht betroffen. Bei der Gewährung eines den Maßstab von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG überschreitenden Schutzes komme es zu einer zu weitgehenden Privilegierung von Amtsträgern.

1.3.2. Diese Ansicht vermag die erkennende Berufungskammer nicht zu teilen. Vorliegend ist schon fraglich, ob § 15 Abs. 5 KSchG überhaupt zur Anwendung kommt, wenn nicht eine ganze Betriebsabteilung stillgelegt, sondern deren personelle Besetzung lediglich halbiert wird und/oder das Beschäftigungsbedürfnis der Hälfte der Belegschaft deshalb entfällt, weil der Betrieb von einem Zwei auf einen Einschichtbetrieb umgestellt wird. Hier kann man die Auffassung vertreten, dass in solchen oder ähnlichen Fallgestaltungen nur § 15 Abs. 1 KSchG mit seinem absoluten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung eingreift, selbst wenn der Personalabbau sich in der Größenordnung der Zahl- und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG vollzieht und damit die Qualität einer Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG hat. Selbst wenn man auf solche oder ähnliche Fallgestaltungen § 15 Abs. 5 KSchG analog anwenden würde, müssen die zum direkten Anwendungsbereich entwickelten Grundsätze ebenfalls entsprechend herangezogen werden. Dort ist anerkannt, dass der Arbeitgeber bzw. der Insolvenzverwalter dann, wenn ein Betriebsratsmitglied in einer

Betriebsabteilung beschäftigt wird, die stillgelegt werden soll, in aller Regel sogar verpflichtet ist, die Übernahme des Betriebsratsmitglieds in eine andere Betriebsabteilung notfalls durch "Freikündigen" eines geeigneten Arbeitsplatzes sicherzustellen (BAG, Urt. v. 18.10.2000 - 2 AZR 494/99, NJW 2001, 2420 = NZA 2001, 321 = RdA 2002, 52 [Krause] = SAE 2002, 1 [Wank]). Das Schutzinteresse des Gesetzes gebietet eine solche Auslegung, um den mit § 15 KSchG verfolgten Schutzzweck der Kontinuität des Betriebsratsmandates dadurch zu gewährleisten, dass die personelle Zusammensetzung während der Dauer des Mandats möglichst unverändert bleibt (BAG, Urt. v. 18.10.2000 - 2 AZR 494/99, a.a.O.). Die Möglichkeit des Nachrückens von Ersatzmitgliedern nach § 25 BetrVG gewährleistet die notwendige Kontinuität der Amtsausübung des Betriebsrats nicht ausreichend. Nach § 25 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG sind

Betriebsratsmitglieder und Ersatzmitglieder sowie Ersatzmitglieder untereinander nicht ohne weiteres austauschbar. Zu einem Nachrücken kommt es nur unter strengen Voraussetzungen. Ein Nachrücken kann im Fall der Erschöpfung der Vorschlagsliste nach § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG und im Fall der Mehrheitswahl nach § 25 Abs. 2 Satz 3 BetrVG sogar zu einer Änderung der Mehrheitsverhältnisse im Betriebsrat führen und dadurch den Wählerwillen umkehren. Ein Ausscheiden gewählter Betriebsratsmitglieder muss daher schon im Interesse der Aufrechterhaltung einer möglichst weitgehenden demokratischen Legitimation des Betriebsrates vermieden werden, soweit dem nicht besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (BAG, Urt. v. 18.10.2000 - 2 AZR 494/99, a.a.O.). Außerdem kann bei umfangreicheren

Betriebsteilstilllegungen sogar die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintritt sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder sinken, so dass gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG eine Neuwahl erforderlich würde. In solchen Fällen kann die Freikündigungsobliegenheit unmittelbare Bedeutung nicht nur für einzelne Betriebsratsmitglieder, sondern für die Dauer der Amtszeit des gesamten Gremiums haben. Damit stellt die Freikündigungsobliegenheit nicht eine unzulässige Privilegierung betriebsverfassungsrechtlicher Funktionsträger dar. Es handelt sich vielmehr um eine dem Schutzzweck des § 15 KSchG entsprechende, der Wahrung von Mandat und demokratischer Legitimation des Betriebsrats als Gremium dienende Sicherung (BAG, Urt. v. 18.10.2000 - 2 AZR 494/99, a.a.O.).

1.3.3. Umstritten ist allerdings, ob die sozialen Belange des von der ggf. erforderlichen Freikündigung betroffenen Arbeitnehmers und berechtigte betriebliche Interessen an seiner Weiterbeschäftigung gegen die Interessen der Belegschaft an der Kontinuität der Besetzung des Betriebsrats und die Interessen des durch § 15 KSchG geschützten Funktionsträgers an seiner Weiterbeschäftigung abzuwägen sind (LAG Düsseldorf, Urt. v. 25.11.1997 - 8 Sa 1358/97, LAGE KSchG § 15 Nr. 16 = NZA-RR 1998, 539; wohl auch BAG, Urt. v. 28.10.1999 - 2 AZR 437/98, MDR 2000, 102 = NZA 2000, 825) oder ob der Sonderkündigungsschutz gegenüber dem allgemeinen Kündigungsschutz absoluten Vorrang genießt (so etwa ArbG Mainz, Urt. v. 04.12.1985 - 4 Ca 1747/85, AuB 1986, 367 = DB 1986, 754; Matthes, DB 1980, 1165, 1168 f.; ausf. Zum Sach- und Streitstand Hassenpflug, Die Kündigung von Betriebsratsmitgliedern wegen Stillegung eines Betriebes oder einer Betriebsabteilung, S. 244-251). Die letztgenannte Ansicht verdient den Vorzug, denn eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn durch einen bestimmten inner- oder außerbetrieblichen Grund ein Überhang von Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis der Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist. Das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt nicht nur dann, wenn der konkrete Arbeitsplatz des zu kündigenden Arbeitnehmers wegfällt oder sich verändert. Im Hinblick auf die nach § 1 Abs. 3 KSchG zu treffende Sozialauswahl genügt es vielmehr, dass die Beschäftigungsmöglichkeiten für einen oder mehrere Arbeitnehmer aus der Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer weggefallen ist. Die Verpflichtung zur Vornahme einer sozialen Auswahl kann im Ergebnis dazu führen, dass nicht demjenigen Arbeitnehmer gekündigt werden darf, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, sondern einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer, für den an sich noch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht, denn das Kündigungsschutzgesetz schützt nicht den jeweiligen "Arbeitsplatzbesitzer" (in einem Wechselschichtbetrieb können dies auch mehrere Arbeitnehmer sein), sondern denjenigen Arbeitnehmer, der im Vergleich mit anderen Arbeitnehmern sozial schutzwürdiger ist (v. Hoyningen-Huene, NZA 1994, 1009, 1012). Durch die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG erfolgt damit eine "personelle Konkretisierung" (Linck, AR-Blattei SD 1020.1.2 Rn. 4) der die Kündigungen bedingenden dringenden betrieblichen Erfordernisse des § 1 Abs. 2 KSchG. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie bei der Insolvenzschuldnerin - drei Meister einen fest zugewiesenen Arbeitsplatz hatten, nämlich der Kläger als Meister der Dreherei, der Mitarbeiter E2xxxx als Meister in der Instandhaltung und der Mitarbeiter W2xxxxx als Meister in der Schmiede, während der vierte Meister, der Mitarbeiter R3xxxx, nach den Vorstellungen des vormaligen Geschäftsführers als "Springer" eingesetzt werden und je nach Arbeitsanfall die anderen Meister entlasten bzw. bei Urlaub und Krankheit vertreten sollte. Durch die Umstellung von einem Zwei auf einen Einschichtbetrieb und die Halbierung der gesamten Belegschaft einschließlich der Meisterebene ist ein Arbeitskräfteüberhang entstanden, durch den das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung für zwei von insgesamt vier Meistern entfallen ist, wozu neben dem durch Eigenkündigung ausgeschiedenen Meister W2xxxxx auch der Kläger gehört. Im "Normalfall", also ohne den Sonderkündigungsschutz des Mitarbeiters R3xxxxx, könnte der Kläger auf seinen höheren Sozialschutz verweisen. Der Mitarbeiter R3xxxxx könnte ohne den Sonderkündigungsschutz seine Weiterbeschäftigung im Verhältnis zum Kläger nicht durchsetzen, weil über § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG für die Möglichkeit einer Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz vorausgesetzt wird, dass dieser Arbeitsplatz frei ist. Der Arbeitsplatz des Meisters der Dreherei war im Kündigungszeitpunkt aber nicht frei, sondern mit der Person des Klägers besetzt. Hier kommt nun § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG zum Zuge, der ausdrücklich eine Übernahmeverpflichtung vorsieht, der nach § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur betriebliche Gründe entgegengesetzt werden können. Solche bestehen nicht, wenn der Arbeitgeber bzw. der Insolvenzverwalter ggf. für den Funktionsträger einen Arbeitsplatz freikündigen muss; dann ist der Arbeitgeber bzw. der Insolvenzverwalter auch zu einer betriebsbedingten Entlassung des anderen Arbeitnehmers berechtigt, da durch die gesetzlich vorgesehene Übernahme des Amtsträgers der Beschäftigungsbedarf für diesen Arbeitnehmer entfällt (BAG, Urt. v. 18.10.2000 - 2 AZR 494/99, a.a.O.).

1.3.4. Indem er für den Fall der Stilllegung einer Betriebsabteilung die vorrangige Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds in einer anderen Betriebsabteilung angeordnet hat (§ 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG), hat der Gesetzgeber in dieser Regelung den hohen Stellenwert des einzelnen Betriebsratsmandats zu erkennen gegeben. Ein Vorrang eines an sich nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers oder eines Arbeitnehmers, bei dem eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung entweder aufgrund tariflichen Altersschutzes oder - wie bei Schwerbehinderten (§ 85 SGB IX), bei Mutterschutz (§ 9 MuSchG) oder während der Elternzeit (§ 18 BErzGG) - aufgrund Gesetzes ebenfalls ausgeschlossen ist, käme nur dann in Betracht, wenn der gesetzliche Sozialschutz oder tarifliche Alterskündigungsschutz oder gesetzliche Sonderkündigungsschutz prinzipiell höher anzusiedeln wäre als der Sonderkündigungsschutz des § 15 Abs. 5 KSchG. Ein Vergleich mit dem durch das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG wesentlich schärfer ausgestalteten Kündigungsschutzes der Amtsträger ergibt aber, dass der Gesetzgeber diese Personengruppe generell aus der Sozialauswahl bei betriebsbedingtem Personalabbau heraushalten und ihre Kündigung nur in den in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG genannten Ausnahmefällen zulassen wollte (Hassenpflug, a.a.O., S. 249; a.A. KR-Etzel, 7. Aufl., § 15 KschG Rn. 126). Die gesetzliche Übernahmeverpflichtung des § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG lässt, wenn eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht, einen Vergleich des Betriebsratsmitglieds mit einem Nichtmitglied im Rahmen einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG mithin überhaupt nicht zu. Im Interesse der Kontinuität der Arbeitnehmervertretung darf die durch § 15 Abs. 5 KSchG angeordneten Beibehaltung des Betriebsratsmandats nur dann über § 1 Abs. 3 KSchG in Frage gestellt werden, wenn mehrere Amtsträger (Betriebsratsmitglieder, Ersatzmitglieder, Wahlbewerber, Wahlvorstandsmitglieder etc.), die nach § 15 Abs. 1-3 KSchG geschützt sind, von der Entlassung betroffen sind (Hassenpflug, a.a.O., S. 251). Dies ist vorliegend nicht der Fall, so dass der Beklagte das

Weiterbeschäftigungsinteresse des Klägers nicht gegen das Interesse Mitarbeiters R3xxxxx an der Erhaltung seines Betriebsratsamtes abzuwägen brauchte. Mithin ist die Kündigung des Klägers rechtswirksam.

2.Damit geht zugleich auch der Zahlungsanspruch des Klägers ins Leere, die dieser unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB i.V.m. §§ 293 ff. BGB für die Folgezeiträume nach Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht hat.

3. Somit hat das Arbeitsgericht die Klage zu Recht insgesamt abzuweisen. Mithin war die Berufung in vollem umfang zurückzuweisen.

3.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

3.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG a.F. i.V.m. § 9 BRAGO a.F. festzusetzen. Für den Feststellungsantrag war gemäß § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG a.F. das Vierteljahreseinkommen des Klägers anzusetzen. Für den Zahlungsantrag war nach §§ 3 ff. ZPO die Höhe des eingeklagten Betrages maßgeblich. Die Addition beider Beträge ergibt den Gesamtstreitwert. Der Streitwertbeschluss hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

3.3. Die Revision war nach § 72 Abs. 1 ArbGG zuzulassen.

Berscheid Herrmann Stangier

/Woi.

LAG Hamm:
Urteil v. 23.09.2004
Az: 4 Sa 1600/03