Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 26. März 1997
Aktenzeichen: 6 U 182/96

(OLG Köln: Urteil v. 26.03.1997, Az.: 6 U 182/96)

1. Auch bei einer ,Computerfiguration, bestehend aus einem Minitower, Tastatur, Monitor und drei CD`s, die in einer Werbebroschüre unter Herausstellung auf der Titelseite der Werbung angeboten wird, erwartet der angesprochene Verkehr sofortige und uneingeschränkte Liefermöglichkeit und - bereitschaft.

2. Zur Klagebefugnis und Aktivlegitimation eines Verbraucherverbandes i.S. von § 13 II 3 UWG.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 2. April 1996 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 O 8/96 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Unterlassungstenor dieses Urteils folgende Neufassung erhält:Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechsmonatiger Dauer - die Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an ihrem Vorstand - zu unterlassen,im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für den Kauf eines Highscreen Minitowers P 60 mit DAEWOO-Monitor und Tastatur nebst MEGA-Software vorinstalliert incl. OS/2 Warp, MS Windows for Workgroups, CorelDraw! 4 öffentlich wie mit nachfolgender Werbebeilage geschehen,pp.in Tageszeitungen unter Preisstellung zu werben, wenn die beworbene Ware am Tage des Erscheinens der die Beilage enthaltenden Tageszeitung innerhalb der üblichen Geschäftszeit nicht oder nur in einem Exemplar in den in der Werbung aufgeführten Verkaufsstellen vorrätig ist. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Unterlassungsausspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenausspruch darf die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 15.000,00 abwenden, falls nicht der Kläger Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die mit diesem Urteil für die Beklagte verbundene Beschwer wird mit 100.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Der klagende Verbraucherverband nimmt die Beklagte unter dem

Gesichtspunkt der Irreführung über die Vorratsmenge einer

beworbenen Ware auf Unterlassung in Anspruch. Im einzelnen liegt

dem folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte, ein sich mit dem bundesweiten Verkauf von Computer

Hard- und Software in eigenen Filialen befassendes Unternehmen,

wirbt regelmäßig in sog. "Denkzetteln", die sie u.a. als

Werbebeilagen in Tageszeitungen verbreiten läßt, für ihr Angebot.

Der am Samstag, dem 1. Juli 1995 erscheinenden Ausgabe der

Westdeutschen Allgemeinen Zeitung (WAZ) ließ sie ihren "Denkzettel

Juli ´95" beilegen, auf dessen Titelseite für einen sog. Highscreen

Minitower P 60 nebst Tastatur, Monitor sowie u.a. einer aus drei

angebotenen Microsoft-Programmen auswählbaren CD geworben wurde.

Bezüglich der näheren Ausgestaltung des erwähnten "Denkzettels Juli

´95" einschließlich der erwähnten Titelseite wird auf das zu den

Akten gereichte Originalexemplar lt. Anlage zur Klageschrift

verwiesen.

Der Kläger hat behauptet, dieses auf der Titelseite des

"Denkzettels Juli ´95" beworbene Angebot sei am 01.07.1995 in der

in B. gelegenen Filiale der Beklagten, die - wie unstreitig ist -

in dem genannten "Denkzettel" als Verkaufsstelle ausgewiesen sei,

nicht vorrätig gewesen. Der Zeuge H. L. habe die B.er Filiale der

Beklagten noch am Morgen des 01.07.1995 als erster Kunde

aufgesucht, um dort den Highscreen Minitower nebst sonstiger Hard-

und Software, wie annonciert, zu erwerben. Ihm sei jedoch von dem

im Verkauf tätigen Mitarbeiter der Beklagten erklärt worden, das

beworbene Produkt sei ausverkauft und er könne es allenfalls - nach

Bestellung - in einer Zeit von zwei bis drei Wochen erhalten. Der

Zeuge habe anschließend noch am selben Tag bei der ebenfalls in dem

"Denkzettel" angegebenen Filiale der Beklagten in H. angerufen. Auf

seine Nachfrage nach dem hier fraglichen Angebot sei ihm jedoch

auch dort mitgeteilt worden, daß das Gerät ausverkauft und erst in

zwei bis drei Wochen lieferbar sei.

Der Kläger hat beantragt,

es bei Meidung eines vom Gericht für

jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis

zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von

Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu verhängen gegen

den Vorstand der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke

des Wettbewerbs künftig zu unterlassen, für den Kauf von

Computer-Hardware (hier: Highscreen Minitower P 60 mit

DAEWOO-Monitor und Tastatur zum Preis von 1.999,00 DM) nebst der

als dazugehörig bezeichneten Computer-Software (hier: MEGA-Software

vorinstalliert incl. OS/2 Warp, MS Windows for Workgroups,

CorelDraw! 4) öffentlich wie beispielsweise mit nachfolgender

Werbebeilage geschehen,

pp.

in Tageszeitungen unter Preisstellung

zu werben, wenn die beworbene Ware am Tag des Erscheinens der die

Beilage beinhaltenden Tageszeitung nicht innerhalb der üblichen

Geschäftszeit in allen in der Werbung aufgeführten Verkaufsstellen

käuflich erworben werden kann.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte, die sowohl die Prozeßführungsbefugnis als auch die

Aktivlegitimation des klagenden Vereins in Abrede gestellt hat, hat

behauptet, daß die angeblich dem Zeugen L. in der B.er Filiale

erteilte Auskunft des Verkaufsmitarbeiters - unterstellt sie sei

tatsächlich erfolgt - jedenfalls objektiv unzutreffend gewesen sei.

Denn das auf der Titelseite des "Denkzettels Juli ´95" beworbene

Angebot sei am 1. Juli 1995 in einer Stückzahl von einem Exemplar

der konkret annoncierten Konfiguration vorhanden gewesen. Am

folgenden Montag, dem 3. Juli 1995, hätten sodann zehn Exemplare

zur Verfügung gestanden. Dies, so hat die Beklagte vertreten, habe

unter Berücksichtigung der durch die Werbung erweckten Erwartung

des Verkehrs aber einen ausreichenden Vorrat dargestellt. Denn der

Verkehr erwarte bei Computergeräten der hier fraglichen Art nicht,

daß er das beworbene Produkt sofort mit nach Hause nehmen könne.

Der Verkehr rechne vielmehr generell bei Computern mit einer

Lieferzeit von einigen Tagen. Im vorliegenden Fall gelte das

insbesondere deshalb, weil das von dem Kunden aus den angebotenen

Microsoft-Programmen konkret ausgewählte Programm ohnehin noch

hätte installiert werden müssen, was aber am Tage des Erscheinens

der Werbung, einem Samstag, wegen des erhöhten Geschäftsandrangs

ohnehin nicht ohne weiteres sofort und noch am selben Tag hätte

gewährleistet werden können. Óberdies müsse berücksichtigt werden,

daß - wie unstreitig ist - im Inneren und auf der Rückseite des

"Denkzettels Juli ´95" teilweise der Hinweis: "Fast alles zum

Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort

lieferbar!" enthalten gewesen sei. Dies alles würdigend sei nicht

davon auszugehen, daß der Verkehr aufgrund der fraglichen Werbung

erwartet habe, die beworbene Konfiguration noch am 01.07.1995

mitnehmen zu können und könne daher - was die Filiale in B. angehe

- von einer Irreführung über die zur Verfügung stehende

Vorratsmenge der beworbenen Computerkonfiguration nicht die Rede

sein. Was die Filiale in H. betreffe, so habe sich hierauf die

verfahrensbetroffene Werbung nicht bezogen. Denn die Werbebeilage

sei nur im Raum B., nicht aber in dem selbständigen

Verbreitungsgebiet H. mit der WAZ gestreut worden. Jedenfalls aber

sei eine etwaige unzureichende Vorratshaltung in der Filiale in H.

überhaupt nicht Streitgegenstand. Streitgegenstand des vorliegenden

Verfahrens sei vielmehr allein die angeblich mangelnde

Vorratshaltung in der Filiale in B..

Bzgl. der weiteren Einzelheiten im erstinstanzlichen Vorbringen

der Parteien wird auf ihre in erster Instanz jeweils gewechselten

Schriftsätze verwiesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen

H. L.. Mit Urteil vom 2. April 1996, auf welches zur näheren

Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat es der Klage sodann

stattgegeben. Das Unterlassungsbegehren des gemäß §§ 13 Abs. 2 Nr.

3, 3 UWG prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten Klägers

erweise sich, so hat das Landgericht zur Begründung seiner

Entscheidung ausgeführt, als berechtigt. Die Beklagte habe mit der

in Rede stehenden Werbung den angesprochenen Verkehr über die

vorrätige Warenmenge in die Irre geführt. Die auf der Titelseite

des "Denkzettels Juli ´95" enthaltene Werbung habe im Verkehr die

Erwartung geweckt, daß die dort abgebildete Gerätekonfiguration

sogleich mitgenommen werden könne. Jedenfalls für Computer der hier

in Rede stehenden Art gelte dies generell ebenso wie das bei vielen

Geräten beispielsweise der Unterhaltungselektronik der Fall sei.

Insbesondere im hier fraglichen Fall werde dieser Eindruck aber

auch deshalb hervorgerufen, weil die Beklagte durch die Aufmachung

ihrer Werbung im übrigen suggeriere, daß die Ware vorrätig sei und

in den in der Werbebeilage aufgeführten Filialen jederzeit

mitgenommen werden könne. Dem stehe es nicht entgegen, daß die

Beklagte auf der Rückseite sowie auf den Innenseiten des

"Denkzettels Juli ´95" die Hinweise "Fast alles zum Mitnehmen!" und

"Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort

lieferbar!" angebracht habe. Denn der Verkehr werte diese Hinweise

so, daß sie sich nur auf das Angebot der jeweiligen Seite beziehen.

Gleiches gelte, soweit die Beklagte weiter einwende, daß es sich

bei der Werbung auf der Titelseite lediglich um ein

Ausstattungsbeispiel gehandelt habe, bei dem der Verkehr aber nicht

davon ausgehe, daß er es an einem Samstag ohne weiteres mitnehmen

könne. Eine derartige Erwartung werde durch die Titelseite des

Denkzettel Juli 95 nicht geweckt, die durch ihre Gestaltung

vielmehr assoziiere, daß die betreffende Gesamtanlage konfiguriert

zur Verfügung stehe und sofort mitgenommen werden könne. Die somit

durch die verfahrensbetroffene Werbung erweckte Erwartung, daß die

dort abgebildete Konfiguration noch am Tage des Erscheinens der

Werbung in den dort genannten Verkaufsstellen greifbar sei bzw.

mitgenommen werden könne, habe sich jedoch objektiv als

Fehlvorstellung erwiesen. Denn nach den Bekundungen des Zeugen L.

sei davon auszugehen, daß der Verkaufsmitarbeiter der Beklagten in

der Filiale B. die Auskunft erteilt habe, das Gerät sei ausverkauft

und erst in einer Zeit von zwei bis drei Wochen lieferbar. Ob diese

Auskunft des Verkaufsmitarbeiters der Beklagten möglicherweise

falsch war, sei unerheblich. Die Beklagte müsse ihre Vorratshaltung

so transparent gestalten, daß ihr eigenes Verkaufspersonal keine

unrichtigen Auskünfte erteile. Im übrigen ergebe sich die

unzureichende Vorratshaltung auch aus dem Umstand, daß die

beworbene Ware, wie aus den weiteren Bekundungen des Zeugen L.

hervorgehe, in der in H. gelegenen Filiale ebenfalls nicht habe

erworben werden können. Der angesprochene Verkehr erwarte aber, daß

er die in einem Verkaufsprospekt beworbene Ware in einer Filiale,

die in eben diesem Prospekt genannt sei und die zudem in der Nähe

liege, erhalten könne.

Gegen dieses ihr am 9. April 1996 zugestellte Urteil richtet

sich die am 9. Mai 1996 eingelegte und - nach entsprechend

gewährter Fristverlängerung - am 9. August 1996 rechtzeitig

begründete Berufung der Beklagten.

Nach Auffassung der Beklagten erweist sich die Klage bereits

mangels Bestimmtheit des klägerseits in erster Instanz gestellten

Unterlassungsantrags, der zwar auf die Werbebeilage Bezug nehme,

diese aber nicht vollständig einbeziehe, als unzulässig. Jedenfalls

aber sei die Klage unbegründet. Unter Wiederholen und Vertiefen

ihres erstinstanzlichen Vorbringens im übrigen hält die Beklagte

insbesondere an der Auffassung fest, daß die angegriffene Werbung

keine Irreführung des Verkehrs über die zur Verfügung stehende

Menge der beworbenen Ware begründe.

Der in der B.er Filiale vorhanden gewesene Warenvorrat, so die

Ansicht der Beklagten, habe sich unter Berücksichtigung der durch

die Werbung erweckten Erwartung des Verkehrs als ausreichend

dargestellt. Die bereits erstinstanzlich dargelegten Zahlen

betreffend den Vorrat in der B.er Verkaufsstelle seien nicht nur

richtig, sondern auch als hinreichender Vorrat zu bewerten. Soweit

der Zeuge L. bekundet habe, daß ein Verkaufsmitarbeiter in der

Filiale B. den "Ausverkauf" der Konfiguration mitgeteilt habe, sei

diese Auskunft unrichtig gewesen. Denn tatsächlich sei am

01.07.1995, also am Tag des Erscheinen der in Rede stehenden

Werbung, ein Exemplar des Highscreen Minitowers P 60 nebst

sonstiger Hard- und Software, wie in der Werbeanzeige aufgeführt,

vorhanden gewesen. Im übrigen aber treffe es angesichts der im

"Denkzettel Juli ´95" enthaltenen Hinweise "Fast alles zum

Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist nicht immer alles sofort

lieferbar!" nicht zu, daß der Verkehr erwarte, die in Rede stehende

Computerware sofort mitnehmen zu können. Der in den vorstehenden

Hinweisen liegende Liefervorbehalt mache vielmehr unmißverständlich

klar, daß sich eine etwa bestehende Erwartung, die im "Denkzettel

Juli ´95" beworbenen Produkte seien in jeder der angegebenen

Filialen vorrätig, nicht in jedem Fall erfüllen könne.

Bezüglich der näheren Einzelheiten im Berufungsvorbringen der

Beklagten wird auf ihre Ausführungen im berufungsbegründenden

Schriftsatz vom 8. August 1996 und im Schriftsatz vom 27. November

1996 verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 2.

April 1996 verkündeten Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Aachen - 41 O 8/96 - abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe

zurückzuweisen, daß der Unterlassungstenor des erstinstanzlichen

Urteils folgende Fassung erhält:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei

Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht zu

verhängenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM,

ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder

Ordnungshaft bis zu sechsmonatiger Dauer - die Ordnungshaft jeweils

zu vollstrecken an ihrem Vorstand - zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken

des Wettbewerbs für den Kauf von Computer-Hardware (hier:

Highscreen Minitower P 60 mit DAEWOO-Monitor und Tastatur) zum

Preis von DM 1.999,-- nebst der als dazugehörig bezeichneten

Computer-Software (hier: MEGA-Software vorinstalliert incl. OS/2

Warp, MS Windows for Workgroups, CorelDraw! 4) öffentlich wie

beispielsweise mit nachfolgender Werbebeilage geschehen,

pp.

in Tageszeitungen unter Preisstellung

zu werben, wenn die beworbene Ware am Tage des Erscheinens der die

Beilage enthaltenden Tageszeitung innerhalb der üblichen

Geschäftszeit entweder gar nicht oder nicht in ausreichender Menge

in den in der Werbung aufgeführten Verkaufsstellen käuflich

erworben werden kann.

Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches

Vorbringen. Ergänzend führt er aus, daß sich bereits aus dem

eigenen Vorbringen der Beklagten die unzureichende Vorratshaltung

der auf der Titelseite des "Denkzettels Juli ´95" beworbenen Ware

ergebe. Was die Verkaufsstelle in B. anbelange, so sei der nach den

Darlegungen der Beklagten am Tage des Erscheinens der Werbung

angeblich vorhandene Warenvorrat von nur einer einzigen Einheit der

angebotenen Computerkonfiguration von vornherein nicht ausreichend

gewesen, um die durch die Werbung hervorgerufene voraussichtliche

Nachfrage zu befriedigen. Darüber hinaus sei die in dem "Denkzettel

Juli ´95" als Verkaufsstelle angegeben Filiale H. ebenfalls

beworben worden. In dieser Filiale sei aber selbst nach dem Vortrag

der Beklagten am Erscheinungstag der Werbung keine einzige Einheit

des beworbenen Computers vorrätig gewesen.

Hinsichtlich der Einzelheiten im Berufungsvorbringen des Klägers

wird auf seine schriftsätzlichen Ausführungen in der

Berufungserwiderung vom 18. Oktober 1996 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat

sie jedoch keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur

Unterlassung der angegriffenen Werbung verurteilt. Denn der gemäß §

13 Abs. 2 Nr. 3 UWG i.V.m. § 3 UWG prozeßführungsbefugte und

aktivlegitimierte Kläger kann von der Beklagten verlangen, daß

diese es unterläßt, mit der angegriffenen Publikation für die dort

abgebildete Computerkonfiguration zu werben, sofern diese am Tage

der Werbung nicht bzw. nur in einem Exemplar vorrätig ist.

Die hinsichtlich der erstinstanzlichen Antragsformulierung gegen

die Zulässigkeit der Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) vorgebrachten

Bedenken der Beklagten sind - da der Kläger den Antrag nunmehr an

die konkret beanstandete Verletzungshandlung angepaßt hat - von

vornherein gegenstandslos geworden. Gleiches gilt, soweit die

Beklagte die Prozeßführungsbefugnis des klagenden

Verbrauchervereins in Zweifel gezogen hat. Unabhängig davon, ob die

Beklagte an diesem Einwand in zweiter Instanz überhaupt noch

festhalten will, können diese Zweifel gegenüber der sich aus § 13

Abs. 2 Nr. 3 UWG herleitenden Prozeßführungsbefugnis des Klägers

nicht durchgreifen: Der Kläger hat sich nach Ziffer 2.1 lit. b

seiner Satzung die Aufgabe gesetzt, die Interessen der

Verbraucherschaft durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen.

Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte, daß er nach seiner

finanziellen, persönlichen und sachlichen Ausstattung nicht in der

Lage wäre, diese Satzungsziele auch tatsächlich wahrzunehmen,

lassen sich weder dem Vortrag der Beklagten, noch dem Sachverhalt

im übrigen entnehmen. Unabhängig davon, ob hiervon ein Element der

Zulässigkeit oder der Begründetheit der Klage ("Aktivlegitimation")

berührt ist, ist der klagende Verein durch den gerügten Verstoß

weiter auch in seinem satzungsgemäßen Aufgaben- und

Interessenbereich betroffen, so daß er mithin selbst verletzt ist.

Letzteres liegt angesichts des Umstandes auf der Hand, daß der

gerügte Verstoß sich gerade im regionalen Tätigkeitsbereich des

Klägers, nämlich in Nordrhein-Westfalen, ereignet hat.

Das Unterlassungsbegehren des Klägers erweist sich den

materiellen Voraussetzungen nach auch als begründet. Denn die

angegriffene Werbung ist geeignet, zumindest einen nicht

unbeachtlichen Teil der hiervon angesprochenen Verbraucher in

relevanter Weise über die Menge des erhältlichen Vorrats der

beworbenen Ware und deren konkrete Erwerbsmöglichkeit in die Irre

zu führen (§ 3 UWG).

Wird im Einzelhandel für den Verkauf bestimmter Waren öffentlich

geworben, so erwartet der Verbraucher, daß die angebotenen Waren zu

dem angekündigten oder nach den Umständen zu erwartenden Zeitpunkt

in einer ausreichenden Menge vorhanden sind, so daß die übliche

oder zu erwartende Nachfrage gedeckt ist. Ist das nicht der Fall,

stellt sich die Werbung grundsätzlich als irreführend dar (BGH WRP

1996, 899/901 - "EDV-Geräte" -; BGH GRUR 1988, 311/312 -

"Beilagen-Werbung" -; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.

Auflage, Rn. 360 zu § 3 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rn. 299 zu § 3 UWG

- jeweils m.w.N.). Die in Rede stehende Werbung erweist sich nach

diesen Maßstäben als irreführend:

Durch die Werbung auf der Titelseite des "Denkzettels Juli ´95"

wird beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung begründet, die

abgebildete Computerkonfiguration stehe bereits am Tage des

erstmaligen Erscheinens der Werbebeilage, hier am Samstag, dem

01.07.1995, in genügender Menge zur Verfügung und könne in den im

Prospekt angegebenen Verkaufsstätten erworben und mitgenommen

werden.

Zwar ist es richtig, daß es bei der Feststellung der durch eine

Werbung hervorgerufenen Verbrauchererwartung betreffend den Vorrat

bzw. die Verfügbarkeit der beworbenen Ware jeweils auf den Inhalt

und die Umstände der einzelnen Werbung und auf die konkret

beworbene Warenart ankommt. So kann bei manchen Waren,

beispielsweise umfangreichen und/oder besonders kostspieligen

technischen Großgeräten die Erwartung des Verkehrs selbst bei

uneingeschränkter Verkaufsankündigung dahingehen, daß diese erst

nach Bestellung ausgeliefert werden (vgl. Baumbach/Hefermehl,

a.a.O., Rn. 361 zu § 3 UWG m.w.N.). Entgegen der Auffassung der

Beklagten besteht eine solche, die sofortige Liefermöglichkeit und

-bereitschaft einschränkende Verkehrserwartung bei Computergeräten,

die - so wie hier - für den Privatgebrauch vorgesehen sind, aber

generell nicht. Für den persönlichen bzw. privaten Gebrauch

vorgesehene Computer sind inzwischen zu einer Massenware geworden,

die in einer erheblichen Typen- und Kombinationsvielfalt in

speziellen Verkaufsstätten u.a. gerade auch zur Mitnahme angeboten

werden. Dies konzediert die Beklagte im Ergebnis sogar selbst mit

ihren Hinweisen "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter

Nachfrage ist nicht immer alles sofort lieferbar!"; denn diese

Hinweise erwiesen sich als überflüssig, wenn der angesprochene

Verkehr ohnehin bei Computergeräten lediglich die Erwartung hegte,

daß die Ware erst nach einer Lieferzeit zur Verfügung steht. Schon

dies rechtfertigt es, zum Privatgebrauch angebotene Computer sowohl

als einzelne Geräte als auch in der Kombination aus mehreren

Geräten ebenso wie andere technisch höherwertige Produkte, z.B.

Stereoanlagen und Fernsehgeräte, als zur sofortigen Mitnahme

regelmäßig geeignete und bereit gehaltene Produkte einzuordnen

(vgl. i.d.S.: BGH WRP 1996, a.a.O., - "EDV-Geräte" -; OLG

Stuttgart, WRP 1993, 129/130; OLG Frankfurt am Main WRP 1991,

590/591). Eine abweichende Würdigung ergibt sich insbesondere nicht

aus der beklagtenseits angeführten Entscheidung des BGH vom 9. Mai

1996 - "EDV-Geräte" - (WRP 1996, 899 ff.). Eine Einschränkung

dahingehend, daß der Verkehr nur bei Computergeräten in Form von

"Notebooks" die sofortige Mitnahmemöglichkeit - ausnahmsweise -

erwarte, wohingegen eine derartige Erwartung bei sonstigen, zum

persönlichen Privatgebrauch vorgesehenen Computergeräten nicht

existiere, läßt sich der genannten Entscheidung des

Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Vielmehr hat der

Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung den dort

angenommenen Fall der Irreführung über die Erhältlichkeit der

beworbenen Comupter ohne Beschränkung gerade auf das in jener

Sachverhaltskonstellation fragliche Computergerät in Form eines

Notebooks deshalb bejaht, weil es sich nach der von dem

Berufungsgericht getroffenen Feststellung dem Verkehr aufdränge,

daß es sich bei den in der Werbung besonders herausgestellten, zum

persönlichen Gebrauch bestimmten Computergeräten, die inzwischen zu

Massenartikeln geworden seien, um eine der Aufmerksamkeit des

Publikums anempfohlene Auswahl aus der bekannten Typenvielzahl

handele, die - wenn sie schon eigens beworben werde - auch sofort

greifbar sei (BGH, a.a.O., S. 402).

Dieser Gesichtspunkt greift auch im vorliegenden Fall, wo die

verfahrensbetroffene Gerätezusammenstellung, die der Größe und dem

Gewicht nach ohne weiteres zum Transport beispeilsweise in einem

Pkw geeignet ist, aus dem im übrigen vorhandenen Angebot ausgewählt

und in einem "Paket" kombiniert auf dem Titel des "Denkzettels Juli

´95" beworben ist.

Im gegebenen Fall besteht die vorbezeichnete Verkehrs-Erwartung

aber vor allem angesichts der die konkrete Werbung der Beklagten

kennzeichnenden besonderen Umstände. Die Beklagte bietet dort eine

aus mehreren feststehenden Elementen zusammgestellte Kombination zu

einem gegenüber dem bisherigen Preis herabgesetzten Festbetrag an

("jetzt billiger ..."). Dies suggeriert, daß die Beklagte gerade

die konkret abgebildete Gerätekonfiguration inkl. Software als

"Paket" zusammengestellt hat und in dieser Zusammenstellung zu dem

genannten Preis anbietet. Zusammen mit dem weiteren Hinweis "Jetzt

oder nie!" assoziiert dies ohne weiteres, daß gerade die angebotene

Kombination von der Beklagten fertig bereitgehalten wird und für

Interessenten in den angegebenen Verkaufslokalen "griffbereit" zur

Verfügung steht, daher bei Erwerb mitgenommen werden kann. Daß -

wie die Beklagte einwendet - noch das aus den drei angebotenen

Microsoftprogrammen vom Kunden jeweils individuell ausgewählte

Programm ("CD") installiert werden muß, steht dieser Wertung von

vornherein nicht entgegen. Denn nach der vorstehenden Gestaltung

erweckt die Werbung den Eindruck, daß es sich hierbei lediglich um

die ohne weiteres zu bewerkstelligende Einfügung des letzten und

einzigen individuell bestimmbaren Elements in das im übrigen

bereits fertig zusammengestellte Paket handelt. Da diese Auswahl

aus einer überschaubaren und eng begrenzten Produktpalette (drei

Programme) möglich ist, auf die der Anbieter sich schon bei der

Zusammenstellung des Produktpakets von vornherein einstellen und

für die er Vorsorge treffen kann, ändert die letztgenannte

Auswahlmöglichkeit nichts daran, daß nach der Werbung der Eindruck

erweckt wird, die angebotene Kombination stehe zur Mitnahme bereit.

Gleiches gilt, soweit die Beklagte einwendet, einzelne Bestandteile

des Angebotes hätten noch konfiguriert werden müssen. Eben dies

geht aus der Werbung nicht hervor, die vielmehr eine fertig

zusammengestellte und ihrem Text nach auch bereits mit

vorinstallierter Software versehene (... MEGA-Software

vorinstalliert incl. OS/2 WARP ...") Kombination anpreist, die

lediglich noch um die jeweilige Programm-CD ergänzt werden muß.

Auch aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten geht im übrigen

hervor, daß die Konfiguration ohne weiteres sofort zu

bewerkstelligen war und an der sofortigen Mitnahmemöglichkeit des

beworbenen Angebotes nichts änderte. Denn sie führt aus, daß wegen

des erhöhten Geschäftsandrangs am Samstag nicht in jedem Fall

sofort und noch am selben Tag die Konfiguration hätte vorgenommen

werden können. Dann war dies aber grundsätzlich möglich und

scheiterte die sofortige Mitnahmemöglichkeit des beworbenen

Angebots nicht an einer etwa noch vorzunehmenden Konfiguration,

sondern allein an der unzureichenden Ausstattung der

Verkaufsstellen mit Personal. Diese Einschränkung der sofortigen

Lieferbarkeit bzw. Mitnahmemöglichkeit der beworbenen Ware läßt

sich der in Rede stehenden Werbung aber ebenfalls nicht

entnehmen.

Eine abweichende Beurteilung ist schließlich auch nicht wegen

der Hinweise im Inneren und auf der Rückseite des "Denkzettels Juli

´95" "Fast alles zum Mitnehmen! Aufgrund erhöhter Nachfrage ist

nicht immer alles sofort lieferbar!" gerechtfertigt. Denn

unabhängig davon, ob diese Hinweise selbst hinreichend auffällig

gestaltet sind, um von einem durchschnittlich aufmerksamen

Verbraucher wahrgenommen zu werden, stellen sie jedenfalls nicht

mit der erforderlichen Klarheit einen Bezug zu dem Angebot auf der

Titelseite her. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen

Verbraucher wird die genannten Hinweise vielmehr ausschließlich in

Zusammenhang mit Angeboten auf den Seiten bringen, auf denen sich

die Hinweise befinden und letztere nicht etwa dahin verstehen, daß

sie sich auf alle Angebote des "Denkzettels Juli ´95" ,

einschließlich derjenigen auf der Titelseite beziehen, wo sich der

hier fragliche Hinweis gerade nicht befindet. Der Umstand, daß sich

die vorbezeichneten Hinweise nicht auf allen Seiten des Prospektes

befinden, legt sogar im Gegenteil die Annahme nahe, daß die Artikel

auf den Seiten, wo ein derartiger Hinweis fehlt, gerade nicht von

dieser Lieferbeschränkung betroffen sein sollen.

Die nach alledem durch die konkrete Werbung erweckte Erwartung

des Verkehrs, wonach die abgebildete Zusammenstellung bereits am

Tage des erstmaligen Erscheinens der Werbebeilage in ausreichendem

Maße vorrätig ist und von den Interessenten in den genannten

Verkaufsstellen zur sofortigen Mitnahme erworben werden kann,

erweist sich jedoch objektiv als Fehlvorstellung. Dabei bedarf es

nicht der Feststellung, ob dem Zeugen L. vom Verkaufsmitarbeiter

der Beklagten in der Filiale B. tatsächlich die Auskunft erteilt

wurde, das Gerät sei ausverkauft und könne erst auf Bestellung in

zwei bis drei Wochen geliefert werden. Auch kann es weiter

dahingestellt bleiben, ob sich diese etwaige Auskunft des

Verkaufsmitarbeiters der Beklagten als zutreffend erwiesen hätte.

Unerheblich ist schließlich ebenfalls, ob sich das

Unterlassungsbegehren angesichts des unstreitig fehlenden Vorrats

in der Filiale in H. (von Anfang an) als berechtigt erwiesen

hätte.

Dies alles ist hier deshalb nicht von streitentscheidender

Bedeutung, weil auch bei Zugrundelegen des beklagtenseits

behaupteten Vorrats am 01.07.1995 in der Verkaufsstelle in B. die

beworbene Ware jedenfalls nicht in genügender Menge verfügbar war.

Nach den Darlegungen der Beklagten war am 01.07.1995, also am Tag

des erstmaligen Erscheinens der Werbung, nur ein Exemplar der

beworbenen Konfiguration in B. vorhanden, nachdem am Vortag

(30.06.1995) zwei von insgesamt drei Exemplaren zum alten, höheren

Preis verkauft worden waren. Im davor liegenden Zeitraum vom

16.06.1995 bis zum 28.06.1995 hatte die Beklagte teilweise pro Tag

ebenfalls einen Verkauf, manchmal sogar zwei Verkäufe der

verfahrensbetroffenen Konfiguration tätigen können. Wenn es der

Beklagten daher möglich war, das beworbene Gerätpaket vor

Erscheinen der Werbung und noch zum alten, nicht herabgesetzten

Preis an manchen Tagen in einem oder sogar zwei Exemplaren zu

verkaufen, stellt sich aber der Vorrat von nur einem Exemplar am

Tage des erstmaligen Erscheinens der Werbung in jedem Fall als

ungenügend dar. Denn auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß

an manchen Tagen des vorangegangenen Zeitraums - noch ohne Werbung

und zu einem höheren Preis - kein Gerät verkauft werden konnte,

mußte die Beklagte aufgrund der auf der Titelseite des "Denkzettels

Juli ´95" , mithin an prominenter Stelle veröffentlichen Werbung

und vor allem auch wegen des nicht unerheblich herabgesetzten

Preises mit einer deutlich erhöhten Nachfrage rechnen und ihren

Vorrat darauf einstellen. Hinzu kommt, daß der Tag des erstmaligen

Erscheinens der Werbung auf einen Samstag fiel, an dem - wie die

Beklagte selbst ausführt - regelmäßig ein höherer Geschäftsandrang

zu verzeichnen, folglich auch mit einer gesteigerten Nachfrage zu

rechnen ist. Indiziell bestätigt die Beklagte den werbebedingten

erhöhten Vorratsbedarf auch selbst. Denn sie hat am folgenden

Montag, dem 03.07.1995, immerhin zehn der beworbenen

Gerätekombinationen in B. vorrätig gehalten.

Die somit anzunehmende Irreführung des Verkehrs über die zur

Verfügung stehende Menge der beworbenen Ware ist auch von

wettbewerblicher Relevanz. Denn die Vorstellung, das beworbene

Gerät in dem im Prospekt genannten Verkaufslokal erhalten zu

können, ist geeignet, Interessenten zum Aufsuchen dieses Geschäftes

zu veranlassen. Selbst wenn dort das beworbene Produkt nicht mehr

erhältlich ist, eröffnet dies dem Verkäufer die Möglichkeit der

werbenden Ansprache für sein übriges Angebot in einem Maß, das sich

ohne die Fehlvorstellung des Publikums über die Erhältlichkeit der

beworbenen Ware so nicht geboten hätte (vgl. BGH a.a.O., -

"EDV-Geräte" -).

Der erkennende Senat kann bei alledem die Wirkung und die

Irreführungseignung der in Rede stehenden Werbung aus eigener

Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen, da seine Mitglieder

sämtlich zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen.

Der folglich angesichts der unzureichenden Vorratsmenge in der

Filiale in B. zu bejahende Verstoß gegen das Irreführungsverbot des

§ 3 UWG begründet dabei eine Wiederholungsgefahr, jedenfalls aber

die Gefahr einer erstmaligen Begehung auch hinsichtlich der

übrigen, in dem Denkzettel genannten weiteren Filialen. Ein nicht

unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher versteht die

Angabe der Filialen in dem "Denkzettel" aufgrund des Umstandes, daß

- wie die Beklagte dies in der mündlichen Verhandlung selbst

ausgeführt hat - diese regional an das Einzugsgebiet der Werbung

angepaßt aufgeführt werden, ohne weiteres als Hinweis auf

Verkaufsstellen, wo die in der Werbung dargestellte Ware erworben

werden kann.

Soweit schließlich die Beklagte die Aktivlegitimation des

klagenden Verbrauchervereins in Abrede gestellt hat, ist dies aus

den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen

Urteils bereits dargestellten Gründen (Bl. 103 f. d.A.), auf die

der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§ 543 Abs.

1 ZPO), unerheblich.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei bestand

im Hinblick auf die Umformulierung des klägerischen

Unterlassungsantrags kein Anlaß zu einer abweichenden

Kostenverteilung. Denn in dieser Umformulierung liegt lediglich die

Anpassung des Antrags an die mit dem Unterlassungsbegehren

beanstandete konkrete Verletzungshandlung, hingegen nicht eine

teilweise Rücknahme des mit der Klage bereits in erster Instanz von

Anfang an verfolgten Unterlassungsbegehrens.

Eine abweichende Kostenverteilung ist auch nicht im Hinblick

darauf vorzunehmen, daß der Kläger in seinem Unterlassungsantrag

das erstrebte Verbot auf die Werbung für "Computer-Hardware"

schlechthin zugeschnitten haben will. Soweit sich diese

Formulierung so nicht im Unterlassungstenor wiederfindet, liegt

darin keine - teilweise - Zurückweisung des Klagebegehrens, sondern

lediglich die Anpassung an das vom Kläger angestrebte Klageziel.

Denn mit der vom Kläger gewählten Formulierung des

Unterlassungsantrags soll - wie die jeweils unmittelbar sich

anschließende Bezugnahme auf die hier beanstandete Werbung

erkennbar macht - lediglich bereits in der Antragsformulierung zum

Ausdruck gebracht werden, daß das begehrte Verbot sich nicht nur

auf die identische Wiederholung der konkreten Verletzungshandlung

beschränken, sondern - insoweit zulässigerweise - auch weitere

Werbemaßnahmen für Comuptergeräte erfassen soll, sofern darin das

Charakteristische der hier angegriffenen konkreten

Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Soweit der Senat die

klägerseits in den Antrag aufgenommene Formulierung "...nicht

ausreichend..." so nicht in den Verbotsausspruch übernommen hat,

gilt im Ergebnis entsprechendes. Auch hierin liegt keine teilweise

Zurückweisung des Unterlassungsbegehrens, sondern eine im Interesse

der Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten vorgenommene Anpassung

der Formulierung des Verbots an das vom Kläger erstrebte

Klageziel.

Es bestand schließlich auch kein Anlaß, von der Kostenregelung

des § 97 Abs. 2 ZPO Gebrauch zu machen. Allerdings hat der Kläger

in der Berufung mit einem Vorbringen obsiegt, das er schon in

erster Instanz zur Begründung seines Klagebegehrens hätte geltend

machen können. Denn während er in erster Instanz das begehrte

Verbot noch damit begründet hat, die beworbene

Computerkonfiguration sei in B. und in H. überhaupt nicht

erhältlich gewesen, hat er erst in zweiter Instanz das

Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt, daß dieses selbst nach

den beklagtenseits behaupteten Vorratszahlen jedenfalls begründet

sei. Gleichwohl greift § 97 Abs. 2 ZPO hier nicht. Zwar ist die in

§ 97 Abs. 2 ZPO getroffene Kostenregelung auch im Verhältnis

gegenüber dem obsiegenden Berufungsbeklagten anwendbar (vgl.

Zöller-Herget, ZPO, 19. Auflage, Rdn. 14 zu § 97 ZPO). Sie darf

jedoch nur angewendet werden, wenn das Obsiegen ausschließlich auf

dem neuen Vorbringen beruht. Es muß daher feststehen, daß das

Obsiegen in der zweiten Instanz ohne das neue Vorbringen erfolglos

gewesen wäre. Letzteres trifft hier indessen nicht zu. Denn nach

der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht

festgestellt werden, daß allein die auf eine "unzureichende

Vorratshaltung" gestützte Unterlassungsklage, nicht aber das - wie

in erster Instanz geltend gemacht - völlige Fehlen der

Computerkonfiguration am Tag des Erscheinens der Werbung dem Kläger

in der Berufungsinstanz zum Erfolg verholfen hätte.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre

Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte

sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden

Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 26.03.1997
Az: 6 U 182/96