Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 27. Juli 2004
Aktenzeichen: 6 W 80/04

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Den Beklagten wird ratenfreie Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug bewilligt.

Zur Wahrnehmung ihrer Rechte im ersten Rechtszug wird den Beklagten Rechtsanwalt RA1, €, beigeordnet.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Der Beklagte zu 2) unterhält unter der elektronischen Handelsplattform eBay einen account unter dem eBay-Mitgliedsnamen €...€. Unter diesem Namen versteigerte er unter der Rubrik €Uhren & Schmuck: Goldschmuck: Broschen und Nadeln€ in der Zeit vom 24. bis 31.12.2002 eine Panther-Brosche mit einem Onyx. Es bewarb diese Brosche mit der Angabe: €Eine edle Brosche im X-Stil€.

Das Schmuckstück war dem Beklagten zu 2) von seiner Ehefrau, der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt worden, die bis Januar 1999 in der Schmuckbranche gewerblich tätig war.

Zum Zeitpunkt der Versteigerung waren bei eBay unter dem Namen €...€ 205 Bewertungen zu geschäftlichen Transaktionen über eBay gespeichert. Außerdem unterhielt der Beklagte zu 2) einen eigenen eBay-Shop.

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus § 14 MarkenG und §§ 1, 3 UWG (a. F.) auf Unterlassung in Anspruch mit dem Antrag, dem Beklagten bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen,

ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf €X€ zu bewerben,

wenn dies mit Wendungen wie €im X Stil€ und/oder dadurch geschieht, dass die beworbene Ware in Datenbeständen, insbesondere auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform eBay, unter dem Suchwort €X€ auffindbar ist.

Das Landgericht hat das Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten mangels hinreichender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Mit ihrer Beschwerde wenden die Beklagten im Wesentlichen ein, nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt zu haben. Außerdem erheben sie die Einrede der Verjährung.

II.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da die beabsichtigte Rechtsverteidigung der Beklagten hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

Der mit dem ersten Teil des Unterlassungsantrages verfolgte Anspruch besteht nicht, weil er auf Markenrecht nicht gestützt werden kann, sondern nur auf §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG n. F., bzw. zum Zeitpunkt der beanstandeten Handlung auf den wortgleichen § 2 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 1 UWG a. F., und mithin gemäß §§ 11, 8 UWG n. F. verjährt ist.

In der Bewerbung von Schmuck mit der Anpreisung €eine edle Brosche im X-Stil€ liegt eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG n. F., weil es sich um eine Äußerung handelt, die auf einen Mitbewerber, nämlich die Klägerin, Bezug nimmt (vgl. EuGH WRP 2001, 1432, 1435, Tz. 31 € Toshiba/Katun). Es handelt sich um einen Fall unlauterer vergleichender Werbung gemäß §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG n. F., weil die Wertschätzung des von der Klägerin verwendeten Kennzeichens €X€ in unlauterer Weise ausgenutzt wird. Denn die Angabe ruft bei den angesprochenen Verkehrskreisen im Kontext der Beschreibung eine Assoziation zwischen €X€ und dem Angebot der Beklagten in der Weise hervor, dass diese Kreise den Ruf der von der Klägerin stammenden Erzeugnisse auf die von den Beklagten angebotene Brosche übertragen (vgl. EuGH WRP 2001, 1432, 1435, Tz. 60 € Toshiba/Katun; BGH WRP 2004, 739, 744 € Genealogie der Düfte). Die Wendung €im X-Stil€ geht über die bloße Nennung des Kennzeichens €X€ hinaus. Sie signalisiert dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher, dass das Schmuckstück zwar nicht von X stammt, aber nach der Bewerbung des Anbieters im Design vergleichbar sei.

Der Senat zweifelt auch nicht an dem Vorliegen einer Wettbewerbshandlung gemäß §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n. F. Die Beklagten haben mit der vergleichenden Werbung das Ziel verfolgt, den Absatz des Unternehmens des Beklagten zu 2) zu fördern. Der Beklagte zu 2) ist als Unternehmer im Sinne von §§ 2 Abs. 2 UWG n. F., 14 BGB anzusehen. Der Unternehmerbegriff des § 14 BGB ist in einem funktionalen Sinne zu verstehen. Es ist nicht erforderlich, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbebetrieb geführt wird. Unternehmer ist jeder, der am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet (MünchKomm.-Micklitz, BGB 4. Aufl. § 14 Rn. 13, 26; Palandt-Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 14 Rn. 2). Diese Voraussetzungen sind in der Person des Beklagten zu 2) erfüllt. Zum Zeitpunkt der Versteigerung im Dezember 2002 waren bei eBay unter seinem Mitgliedsnamen €...€ 205 Bewertungen zu geschäftlichen Transaktionen über eBay gespeichert. Bis zum 22.09.2003 stieg die Zahl der Bewertungen auf 476. Dies sowie die Tatsache, dass der Beklagte zu 2) auch einen eigenen eBay-Shop unterhielt und seinen €€ Shop€ bewirbt, lässt mit hinreichender Sicherheit den Schluss auf eine planmäßige und auf Dauer angelegte geschäftliche Tätigkeit zu.

Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch ist jedoch verjährt. Gemäß §§ 11, 8 UWG n. F. beträgt die Verjährungsfrist, wie schon nach altem Recht (§ 21 UWG a. F.), sechs Monate und beginnt mit Kenntniserlangung des Gläubigers von dem Verstoß. Die Versteigerung der Brosche fand in der Zeit vom 24. bis 31.12.2002 statt. Nach den Gesamtumständen ist davon auszugehen, dass die Klägerin während dieser Zeit von der Versteigerung Kenntnis erlangte, denn die von ihr vorgelegten Internetausdrucke datieren vom 27.12.2002. Eine spätere Kenntniserlangung behauptet die Klägerin auch nicht. Ihre Klage ist jedoch erst am 06.10.2003 bei Gericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war der durch die Versteigerung ausgelöste Unterlassungsanspruch verjährt. Ein neuer Unterlassungsanspruch ist auch nicht etwa im bisherigen Verlauf dieses Prozesses entstanden. Insbesondere haben die Beklagten sich nicht berühmt, künftig noch einmal in der beanstandeten Art und Weise werben zu wollen. Sie haben € im Gegenteil € mit ihrer Beschwerdebegründung ausgeführt, sie werden das Schmuckstück, also die offenbar nicht erfolgreich versteigerte Brosche, künftig nicht mehr auf diese Weise anbieten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten noch andere Schmuckstücke besitzen, die sie beabsichtigen mit der Wendung €im X-Stil€ anzupreisen, bestehen nicht.

Markenrechtliche Ansprüche (§ 14 MarkenG) bestehen nicht. Zwar haben die Beklagten im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 01.07.2003 (Az. 6 W 82/03) entschieden, dass im Falle des Anbietens von Produkten über eine elektronische Handelsplattform wie zum Beispiel eBay von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden muss, wenn die Anzahl der Versteigerungen in einem bestimmten Zeitraum einen Umfang der angebotenen Produkte belegen, die dem Schluss auf ein rein privates Verhalten entgegenstehen. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Beschluss sowie auf das oben zum Vorliegen einer Wettbewerbshandlung Ausgeführte verwiesen. Es fehlt jedoch an einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung €X€. Eine Bezeichnung wird markenmäßig benutzt, wenn ihre Verwendung auch dazu dient, das gekennzeichnete Produkt von anderen Waren zu unterscheiden und die Herkunft der Ware zu kennzeichnen (BGH WRP 2002, 547, 549 € GERRI/KERRY Spring). Dem Markeninhaber steht ein Verbotsanspruch immer dann zu, wenn die Benutzung der Marke geeignet ist, die Herkunftsgarantie, die die Hauptfunktion der Marke darstellt, zu gefährden (EuGH WRP 2002, 1415, 1420 Tz. 60 € Arsenal). Die Beklagten haben mit ihrer Werbung €eine edle Brosche im X Stil€ jedoch nicht den Eindruck erweckt, bei der von ihnen angebotenen Brosche handele es sich um X-Schmuck. Sie haben die Brosche hinsichtlich deren Stils als einem Schmuckstück von X vergleichbar angepriesen und damit die Wertschätzung dieses Kennzeichens unlauter ausgenutzt, nicht jedoch die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt. Ein Eindruck, dass eine Verbindung zwischen der betroffenen Ware und der Inhaberin der Marke €X€ besteht, wie ihn der EuGH in der vom Landgericht angeführten Entscheidung €Arsenal€ (a. a. O.) angesichts des Aufdrucks des Namens €Arsenal€ auf den Fanartikeln für möglich hielt, kann bei der beanstandeten Beschreibung €im X-Stil€ nicht aufkommen.

Auch soweit sich die Rechtsverfolgung gegen den zweiten Teil des Klageantrags wendet, der die Auffindbarkeit der beworbenen Schmuckstücke in elektronischen Datenbeständen unter dem Suchwort €X€ betrifft, hat die Rechtsverteidigung voraussichtlich Erfolg, weil der Antrag wegen der in ihm enthaltenen Verallgemeinerung Bedenken begegnet. Unabhängig von der Frage, ob von vornherein jeder Gebrauch des Wortes €X€, der eine entsprechende, zu einem Warenangebot führende, Suchfunktion auslöst, als markenrechts- oder wettbewerbswidrig angesehen werden könnte, wird der Rechtsverstoß der Beklagten, der in der Angabe €im X Stil€ liegen könnte, bereits durch den ersten Teil des Klageantrages erfasst. Eine Wiederholung dieses konkreten Verstoßes einschließlich seiner Auswirkungen auf das Suchsystem bei eBay würde bereits durch einen dem ersten Teil des Klageantrags (inhaltlich) entsprechenden Urteilsausspruch verboten werden. Der zweite Teil des Klageantrags geht darüber hinaus.

Die Wiederholungsgefahr bezieht sich zwar nicht nur auf die Wiederholung derselben Verletzungsform, sondern auch auf die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen. Verallgemeinerungen sind zulässig, sofern darin das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Mit der hier gewählten Antragsfassung strebt die Klägerin aber ein umfassendes Verbot an, das (bei dem Vorhandensein einer entsprechenden Suchfunktion) die Verwendung des Wortes €X€ im Rahmen eines elektronisch beworbenen Schmuckangebots schlechthin € gänzlich unabhängig von dem jeweiligen Kontext € erfasst.

Es muss in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch nicht entschieden werden, ob eine so weitgehende Verallgemeinerung zulässig ist oder ob der zweite Teil des Klageantrags zu weit geht. Das Prozesskostenhilfeverfahren dient nicht dem Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden. Die hier angesprochene Frage hat eine über den vorliegenden Fall hinausgehende Bedeutung, wie dem Senat aus anhängigen Berufungsverfahren bekannt ist. Eine (höchst)richterliche Klärung dieser Frage steht noch aus. Bei dieser Sachlage kann dem Beklagten für seine Rechtsverteidigung auch gegen den zweiten Teil des Klageantrags eine hinreichende Aussicht auf Erfolg derzeit nicht abgesprochen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 127 Abs. 4 ZPO, Nr. 1956 KV (a.F.).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO liegen nicht vor.






OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 27.07.2004
Az: 6 W 80/04


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