OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 27. Februar 2002
Aktenzeichen: 13 B 1550/01

Tenor

Die Zulassungsanträge werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte mit Ausnahme der von der Antragstellerin allein zu tragenden außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und der nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 1.022.583,70 EUR = 2 Mio. DM festgesetzt.

Gründe

Die Anträge der Antragstellerin und der Antragsgegnerin auf Zulassung der Beschwerde in dem oben dargestellten Umfang sind unbegründet.

1. a) Der Senat hat auf der Grundlage der Darlegungen der Antragstellerin keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4, 194 Abs. 2 VwGO idF. RmBereinVpG), soweit durch sie zu Lasten der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen den Abmahnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 16. August 2001 und ihren Auflagenbescheid vom 17. September 2001, die beide auf § 33 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 TKG gestützt sind, auch im Verhältnis zu den Beigeladenen zu 1. und 2. abgelehnt worden ist.

Die Antragstellerin greift die diesbezügliche erstinstanzliche Entscheidung lediglich mit der Rechtsauffassung an, das von ihr auch im Verhältnis zu den Beigeladenen zu 1. und 2. abverlangte Angebot von Leistungen im Teilnehmernetzbereich (Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen) zum Zwecke des Wiederverkaufs bezöge sich nicht auf für diese Beigeladenen wesentliche Leistungen i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, weil die Beigeladene zu 1. in 30 Städten über - überwiegend angemietete - Infrastruktur im Teilnehmerbereich verfüge und die Beigeladene zu 2. ein Verbindungsnetz betreibe und beide zumutbarerweise über diese Struktur sowie über die von ihr (der Antragstellerin) zweifellos anzubietende Teilnehmeranschlussleitung Zugang zum Endkunden nehmen könnten. Hiermit kann die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht durchdringen.

Der Senat hat in seinem Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -, NVwZ 2000, 697, eine Leistung als wesentlich definiert, die für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren Neuanschaffung dem Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwands unzumutbar ist; in seinem Beschluss vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 - hat er verkürzend "wesentlich" im Sinne von notwendig oder hauptsächlich oder den Kerngehalt betreffend in Bezug zu der vom Wettbewerber beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistung umschrieben; die Wesentlichkeit hat er jeweils einer objektiven Beurteilung im Einzelfall unterzogen. Hieran hält der Senat fest. Ob Wesentlichkeit aus dem Gestaltungsgebot des § 4 Abs. 1 TKV - mehr als dies, etwa ein Zugangsrecht oder eine Zugriffsgewährungspflicht, gibt der maßgebliche Wortlaut der Vorschrift entgegen der Entwurfsbegründung des federführenden Ministeriums für Post und Telekommunikation nicht her und kann sich nur aus anderen Vorschriften, z. B. § 33 Abs. 1, § 35 TKG ergeben - hergeleitet werden kann, mag offen bleiben.

Der Senat geht im vorliegenden summarischen Verfahren davon aus, dass beide Beigeladenen die erworbenen Telekommunikationsdienstleistungen der Antragstellerin in der jeweiligen technischen Ausgestaltung zu einem neuen Produkt verarbeiten - d. h. nicht nur mit einem anderen Etikett versehen - und dieses umgestaltete Produkt im eigenen Namen bundesweit verkaufen wollen. Dazu benötigen sie neben dem Teilnehmeranschluss die von der Antragstellerin in ihrem Netz aufgebauten und vermittelten sowie über dieses herangeführten Verbindungsleistungen. Aus gegenwärtiger Sicht spricht mit Blick auf die Beigeladene zu 2. bereits alles dafür, dass sie als Verbindungsnetzbetreiberin im Ortsbereich (Teilnehmerbereich) überhaupt nicht präsent ist und ihr ohne kostenaufwendigen Aufbau einer Infrastruktur im Ortsbereich ein Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung der Antragsgegnerin schon gar nicht möglich ist. Den bei einer von der Beigeladenen zu 2. beabsichtigten bundesweiten Geschäftstätigkeit in der hier zu betrachtenden Sparte notwendigen Ausbauaufwand hält der Senat angesichts der Möglichkeit, Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen preisgünstiger auch im Wege des Resale zu beliefern, aus gegenwärtiger Sicht für unternehmerisch unverantwortlich und damit unzumutbar.

Das gilt bei den gegenwärtigen Erkenntnismöglichkeiten auch mit Blick auf die Beigeladene zu 1., die zwar inselartig ausgeformte Telekommunikationsnetze im Ortsbereich betreibt und dabei auf die Teilnehmeranschlussleitung der Antragstellerin Zugriff hat, in dieser Weise aber nicht bundesweit flächendeckend präsent ist. Aber auch soweit sie in einzelnen Ortsbereichen präsent ist, wird sie die über das Telekommunikationsnetz der Antragstellerin herangeführten Verbindungsleistungen unabdingbar für die Erstellung und den Verkauf ihrer geplanten Produkte benötigen. Aus § 4 Abs. 1 TKV ergibt sich jedenfalls das normative Ziel des Verordnungsgebers, dem Wettbewerber auch ein Resale von Leistungen des - marktbeherrschenden oder nicht marktbeherrschenden - Netzbetreibers zu ermöglichen, wobei der Senat aus verfassungsrechtlichen Erwägungen Resale nur als Weiterverkauf erworbener Vorleistungen nach Verarbeitung/Umgestaltung zu einem anderen Produkt des Diensteanbieters interpretiert. Entschließt sich ein Diensteanbieter Leistungen des Netzbetreibers in dieser Weise am Markt im eigenen Namen anzubieten, muss er die verschiedenen Verbindungsleistungen des "Netzbetreibers", also die über dessen Netz herangeführten Verbindungsleistungen wie eigene Leistungen vermarkten können. Über sein - eigenes - Netz herangeführte und über die Teilnehmeranschlussleitung dem Endkunden angelieferten Verbindungsleistungen sind bei gegenwärtiger Erkenntnis eigene Verbindungsleistungen des Wettbewerbers und nicht solche des Netzbetreibers. So gesehen ist er bei der ihm frei stehenden Geschäftsstrategie des Resale auf die Leistungen des Netzbetreibers angewiesen, gleichgültig ob er selbst über Netzstrukturen verfügt und die darüber herangeführten eigenen Verbindungsleistungen mittels Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung dem Endkunden zuliefern könnte oder nicht.

b) Vor dem dargestellten Hintergrund weist die vorliegende Rechtssache keine das normale Maß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten überschreitende Schwierigkeit auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

c) Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen lassen sich, soweit es das summarische Verfahren überhaupt zulässt, bereits im Zulassungsverfahren klären oder stellen sich nach den obigen Ausführungen nicht, so dass ihnen eine grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

2. a) Der Senat hat auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit durch sie zu Lasten der Antragsgegnerin die aufschiebende Wirkung der Klagen hinsichtlich Nr. 3 der Bescheide der Antragsgegnerin vom 16. August und 17. September 2001 angeordnet worden ist. Die Antragsgegnerin sieht in der generellen Haltung der Antragstellerin, Wettbewerbern, die über Netzinfrastruktur verfügen, generell kein Angebot für AGB- Produkte zum Zwecke des Resale zu unterbreiten, ein missbräuchliches und aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 33 Abs. 2 TKG rechtfertigendes Verhalten und hält die Ablehnung einer im Ergebnis präventiven Anwendung des § 33 Abs. 2 TKG durch das Verwaltungsgericht für unzutreffend. Hiermit kann die Antragsgegnerin bei gegenwärtiger Erkenntnislage nicht durchdringen.

Auch aus Sicht des Senats reicht eine befürchtete künftige Verweigerungshaltung des Marktbeherrschers gegenüber einem Leistungszugang nachsuchenden Wettbewerber für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der Regulierungsbehörde nicht aus. Vielmehr ist insoweit eine konkrete Weigerungshaltung des Marktbeherrschers auf eine konkrete Zugangsnachfrage des Wettbewerbers bei ihm notwendig. Das folgt bereits aus der Formulierung des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG. Dieser setzt zunächst einen Verstoß des Anbieters gegen seine Verpflichtung aus Abs. 1 voraus und ermächtigt deswegen, d.h. daran anknüpfend die Regulierungsbehörde zur Auferlegung eines den Pflichtenverstoß beseitigenden Verhaltens an den Marktbeherrscher. Von einem vorliegenden Verstoß gegen Abs. 1 kann aber frühestens dann die Rede sein, wenn ein Wettbewerber bei dem marktbeherrschenden Unternehmen den Zugang zu einer Leistung beantragt hat und letzterer ein Angebot verweigert oder sich passiv verhält. Insoweit setzt der Vorwurf eines Pflichtenverstoßes an den Marktbeherrscher nach der Rechtsprechung des Senats als ungeschriebene, aber selbstverständliche Tatbestandsvoraussetzung eine an ihn gerichtete Nachfrage des Wettbewerbers nach einer bestimmten Leistung, mithin einen konkreten Zugangsantrag voraus.

vgl. hierzu Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -, Bl. 23 d.a.U., NVwZ 2000, 697.

Dasselbe folgt aus dem Begriff des Missbrauchs. Der Senat hat in seinem

Beschluss vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 -, Bl. 17 d.a.U.,

die Verweigerung von Verhandlungen als nicht missbräuchlich gewertet, solange eine klare und eindeutige Angabe des Wettbewerbers, zu welchen Leistungen Zugang begehrt werde, fehlt. Der Senat hat ferner in seinem zitierten Beschluss, Bl. 9 d.a.U., rechtliche Bedenken gegen eine aufsichtsrechtliche Maßnahme dargelegt, die den Marktbeherrscher zur Bedienung einer Leistungszugangsnachfrage eines Wettbewerbers anhält, die erst nach der behördlichen Entscheidung erfolgen. Die darin liegende Problematik der Rechtsschutzverkürzung stellt sich auch hier. Würde eine aufsichtsrechtliche Maßnahme wie in Tenor-Nr. 3 ausgesprochen bestandskräftig und verweigerte der Betroffene ein Leistungsangebot wegen Netzbetreibereigenschaft des Nachfragers, erlaubte allein die Nichtbeachtung des verfügten Verbots das Ergreifen von Zwangsmitteln, ohne dass - von der Erlassbehörde oder dem Gericht - eine Prüfung vorzunehmen wäre, ob die Angebotsverweigerung im konkreten Einzelfall tatsächlich gegen § 33 Abs. 1 TKG verstößt. Ein solcher Verstoß liegt jedenfalls nicht quasi automatisch schon bei einer Angebotsverweigerung wegen Netzbetreibereigenschaft des Nachfragers vor und kann im jeweiligen konkreten Einzelfall auch wegen einer aus sonstigen Erwägungen gerechtfertigter Weigerungshaltung scheitern. Effektiver Rechtsschutz wäre in dem Falle vom Betroffenen nicht zu erlangen.

b) Die von der Antragsgegnerin aufgeworfene Frage lässt sich nach den obigen Ausführungen bereits im Zulassungsverfahren klären, so dass es der Durchführung einer Beschwerde nicht bedarf und ihr grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt.






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