Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 11. Dezember 2013
Aktenzeichen: VI - U (Kart) 50/12

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 11.12.2013, Az.: VI - U (Kart) 50/12)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. November 2012 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Klägerin werden jeweils auf 21.473.400 †festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin, die durch Umwandlung aus der im Jahr 1999 gegründeten "k. GmbH" hervorgegangen ist und überdies das Anlagevermögen der KS. AG übernommen hat, erbringt bundesweit Auskunftsdienstleistungen. Sie produzierte und vertrieb u.a. ab dem Jahr 1999 das CD-ROM-gestützte Teilnehmerverzeichnis "k.". Da der Datenbestand der CD-ROM schon nach sechs Monaten merkbar veraltet war, wurden halbjährlich aktualisierte CD-ROM angeboten. Ab April 1999 ermöglichte die Klägerin ihren Kunden zusätzlich, durch Anfrage an ihren Internet-Server tagesaktuelle Auskunftsdaten abzufragen. Voraussetzung für diesen Dienst war der Abschluss eines Abonnementvertrages zum Jahrespreis von 69 DM in der Einzelplatzversion. Der Preis umfasste neben der Serveranfrage auch eine Aktualisierung der CD-ROM. Sowohl die Teilnehmerdaten für ihre Auskunftsdienstleistungen als auch die für die Serverauskunft benötigten Teilnehmerdaten bezog die Klägerin von der Beklagten. Die dafür verlangten Entgelte der Beklagten verstießen - wie außer Streit steht und dem Senat überdies aus zahlreichen bei ihm geführten Prozessen bekannt ist - gegen die Preisbestimmungen des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004.

Mit ihrer im Jahr 2006 erhobenen Klage nimmt die Klägerin die Beklagte deswegen auf Schadensersatz in Anspruch. Sie behauptet, dass sie ohne die verbotswidrig überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten bereits im Jahre 1999 - und nicht erst im Jahr 2005 nach der durch Verfügung der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 verfügten drastischen Senkung der Teilnehmerdatenentgelte der Beklagten - eine kostenlose Internetauskunft angeboten haben würde. Den aus diesem Geschäft entgangenen Gewinn beziffert die Klägerin für die Jahre 1999 bis 2006 auf insgesamt ... €. Darüber hinaus, so reklamiert die Klägerin, sei ihr auch in den Folgejahren weiterer Schaden dadurch entstanden, dass sie mit der kostenlosen Internetauskunft erst Jahre nach der Beklagten auf den Markt getreten sei. Das Tochterunternehmen der Beklagten, die DM. GmbH, hatte - wie unstreitig ist - seit 1998 eine kostenlose Telefonauskunft im Internet angeboten. Bei einem frühen Markteintritt wäre - so die Klägerin - der Vermarktungsaufwand geringer und der eigene Marktanteil höher ausgefallen als er sich seit dem Jahr 2005 tatsächlich dargestellt habe. Dieser (weitergehende) Schaden ist Gegenstand eines Feststellungsantrags der Klägerin.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Den Feststellungsantrag hat es für unzulässig gehalten, weil die Klägerin den bis zum Jahr 2010 entstandenen Schaden im Verlauf des Prozesses habe beziffern müssen. Den Zahlungsantrag hat es abgewiesen, weil nicht festgestellt werden könne, dass die Klägerin bereits 1999 ernsthaft die Einführung einer kostenlosen Internetauskunft geplant und betrieben habe.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie verteidigt die Zulässigkeit ihres Feststellungsbegehrens mit dem Hinweis auf höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach eine zulässig erhobene Feststellungsklage nicht dadurch unstatthaft werde, dass der streitbefangene Schaden im Laufe des Prozesses beziffert werden könne. Sie wiederholt zudem ihren Zahlungsantrag und wendet sich mit umfangreichen Ausführungen gegen die Würdigung des Tatsachenstoffs durch das Landgericht.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ... € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass ihr auch zukünftige Schadensersatzansprüche aus dem streitgegenständlichen Sachverhalt für den Zeitraum 2007 bis einschließlich 2010 dem Grunde nach zustehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.

A. Die Beklagte ist der Klägerin dem Grunde nach sowohl aus § 823 Abs. 2 BGB als auch aus §§ 33 Abs. 3, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB a.F. zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie seit 1999 von dieser für die Überlassung der Teilnehmerdaten unter Verstoß gegen die Preisvorschrift des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004 überhöhte Entgelte vereinnahmt hat.

B. Gleichwohl ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Denn die Klägerin hat den im vorliegenden Prozess geltend gemachten Vermögensschaden nicht nachgewiesen.

1. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin für ihre Behauptung, dass sie ohne den Verstoß gegen die genannten Preisbestimmungen bereits im Jahr 1999 mit einer kostenlosen Internetauskunft auf den Markt getreten wäre, die volle Darlegungs- und Beweislast trägt. Die Beweiserleichterung des § 252 BGB führt insoweit nicht zu einer Reduzierung des Beweismaßes. Nach § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt nach § 252 Satz 2 BGB derjenige Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Im Zusammenhang mit der Haftung einer Bank aus einer Kapitalanlageberatung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 252 Satz 2 BGB für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung enthält. Der Geschädigte könne sich deshalb - so führt der Bundesgerichtshof aus - zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang könne jedoch nur anhand eines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Diese alternative Kapitalanlage müsse vom Geschädigten zur vollen Überzeugung des Gerichts gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nachgewiesen werden (vgl. BGH, WM 2012, 1188 Rn. 13; BGH, Urteil vom 28.5.2013 Rn. 45 - XI ZR 148/11).

Im Entscheidungsfall hat die Klägerin nach diesen Rechtsgrundsätzen vollen Beweis für die Anknüpfungstatsache zu erbringen, dass sie ohne die verbotswidrig überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten schon im Jahr 1999 eine kostenlose Internetauskunft am Markt angeboten haben würde. Erst wenn dieses alternative Marktverhalten der Klägerin nachgewiesen ist, kann der daraus wahrscheinlich entgangene Gewinn ermittelt werden. Ausschließlich in diesem Kontext kommen der Klägerin die Beweiserleichterungen des § 252 Satz 2 BGB und die Möglichkeit einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zugute.

2. Das Landgericht hat den Beweis der behaupteten Anknüpfungstatsache mit Recht nicht als erbracht angesehen. Bei verständiger Würdigung aller vorgetragenen Gesichtspunkte verbleiben erhebliche Zweifel, ob die Klägerin ohne die verbotswidrig überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten tatsächlich schon im Jahr 1999 eine kostenlose Internetauskunft angeboten und betrieben hätte. Vieles spricht dafür, dass sie seinerzeit eine kostenpflichtige internetbasierte Telefonauskunft für ihre CD-ROM-Kunden favorisiert und die Einführung einer allgemeinen kostenlosen Internetauskunft lediglich mittelfristig geplant hat.

a) Darauf deutet bereits das Ende 1998 erstellte Unternehmenskonzept K. 99 (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 13.11.2013, GA 1160 ff.) hin.

aa) Zwar enthält das Papier am Rande auch Überlegungen zur Einführung einer kostenlosen Telefonauskunft im Internet. Auf Seite 7 des Geschäftskonzepts (GA 1166) heißt es dazu:

"Neben der Softwarelösung wird es eine allgemein zugängliche und kostenlose Suchmöglichkeit im Internet geben. Der Funktions- und Leistungsumfang dieser Lösung wird jedoch zum Schutz der CD-ROM Produkte geringer sein.

Die Umsätze des Internetangebots werden durch Werbeschaltungen erwirtschaftet. Selbst Unternehmen mit Internetanschluss an jedem PC werden auch weiterhin auf die Netzwerkversion zurückgreifen, da die eigene Lösung werbefrei ist und die Mitarbeiter nicht zum Internetsurfen verführt. Außerdem dürfte es für alle Privatleute und Unternehmen ohne ständige Internetverbindung zu aufwendig sein, für jede Suchanfrage eine Internetverbindung aufzubauen."

Die Klägerin äußert allerdings selbst gewichtige Einschränkungen und Vorbehalte in Bezug auf diese Leistungsvariante. Sie betont, dass der Funktions- und Leistungsumfang der kostenlosen Internetauskunft zum Schutz der CD-ROM-Produkte reduziert sein wird, und formuliert die Erwartung, dass selbst Geschäftskunden mit Internetanschluss weiterhin auf die Netzwerkversion der CD-ROM zurückgreifen werden und die Mehrzahl der Privatkunden für eine einzelne Telefonauskunft keine Internetverbindung aufbauen werden.

bb) Schwerpunktmäßig befasst sich das Geschäftskonzept K. 99 mit den Möglichkeiten einer kostenpflichtigen Telefonauskunft im Zusammenhang mit dem Vertrieb ihrer Telefon-CD-ROM.

(1) Zum Einzelkundengeschäft heißt es dort (Seite 5, GA 1164):

"Dies (lies: der Einzelanwender/Consumermarkt) ist der klassische Markt für Telefonbuch-CD-ROMs.

Besonders interessant an diesem Produkt ist der kurze Lebenszyklus. Bereits nach sechs Monaten ist der Datenbestand merkbar veraltet. Fast alle Kunden sind bereit, sich halbjährlich eine neue CD-ROM zu kaufen. Diese regelmäßigen Bezüge können in Zukunft auch über ein Abonnement direkt abgewickelt werden. Damit kann die Handelsmarge umgangen und der Gewinn vergrößert werden.

Als neue Funktion soll unsere Software in Zukunft eine Internetrecherche ermöglichen. Wenn der Kunde keine Adresse im Datenbestand der CD-ROM gefunden hat, kann er Anfrage an unseren Internet Server schicken, der tagesaktuelle Auskunftsdaten enthält. Die Abfrage wird vom Server verarbeitet und dieser schickt dem Kunden das Suchergebnis zurück. Dieser Service kann nur in Verbindung mit einem Abonnement von K. genutzt werden. Die Nutzung soll ca. 69 DM pro Jahr kosten und enthält zusätzlich eine Aktualisierung der CD-ROM."

(2) Zu den Unternehmenskunden enthält das Geschäftskonzept (dort Seite 6, GA 1165) die folgenden Aussagen:

"Zusätzlich zur Einzelplatzversion ist der Verkauf von Netzwerklizenzen erheblich interessanter und erfolgversprechender. Firmen benötigen sehr viel häufiger Telefonauskünfte. ... Netzwerkkunden können von uns monatlich eine neue Version der Datenbestände erhalten. Außerdem gibt es Speziallösungen für interne Unternehmensnetze (Intranet) und zur Online-Abfrage auf unserem Internet-Server.

Wir rechnen damit, dass es innerhalb eines Jahres möglich ist, 250.000 PCs in Unternehmen mit der Netzwerkversion auszustatten. Der einzige Konkurrent in diesem Bereich, die D. T., kann wegen der aufwendigen und unflexiblen Organisationsstruktur nicht auf die individuellen Bedürfnisse von Unternehmen eingehen und betreibt derzeit auch kein aktives Marketing für eine Netzwerkversion.

...

Vergleicht man die angestrebten 20.000 Netzwerkversionen mit den Umsätzen und Lizenzen der Hersteller von Antivirensoftware oder kaufmännischen Anwendungen, so muss es möglich sein, bei der aktuellen Marktsituation mit wenigen Konkurrenten mindestens 50.000 - 60.000 Netzwerklizenzen zu verkaufen."

(3) Zur Geschäftsmöglichkeit "Online-Zugriffe und Wartungsverträge" heißt es in dem Geschäftskonzept der Klägerin schließlich:

"Wie bereits ausgeführt, sehen wir die größten Erfolgschancen im Abonnementbereich. Durch die ständigen Veränderungen im Datenbestand ist eine Telefonbuch-CD-ROM bereits nach ca. sechs Monaten deutlich veraltet. Es besteht ähnlich wie bei Antivirensoftware und Steuererklärungsprogrammen ein ständiger Bedarf an neuen Versionen.

Aufgrund der bisherigen Erfahrung und im Vergleich zu anderen Anbietern (Antivirensoftware/Steuererklärung) halten wir mindestens 50.000 Abonnementen im Bereich der Einzelplatz-CD-ROM für realistisch."

Bereits die wiedergegebenen Textpassagen belegen, dass die Klägerin für das Jahr 1999 nicht den Aufbau einer allgemein zugänglichen kostenlosen Internet-Telefonauskunft, sondern die Markteinführung eines Abonnementgeschäfts für Einzel- und Unternehmenskunden beabsichtigt hat, bei dem der Verkauf der Telefonauskunft-CD-ROM und die Möglichkeit einer ergänzenden tagesaktuellen Internetrecherche von Teilnehmerdaten über den klägerischen Server gekoppelt werden sollten. Jenem Geschäftsbereich hat die Klägerin ausdrücklich die größten Erfolgsaussichten beigemessen, wobei sie den Verkauf von Netzwerklizenzen noch für erheblich interessanter und erfolgversprechender gehalten hat als das Abonnement bei der Einzelplatzversion.

cc) Bestätigt wird der vorstehende Befund durch die Tatsache, dass das Geschäftskonzept K. 99 (dort Seite 12 f., GA 1171 f.) zwar zahlreiche Preise für die Telefon-CD-ROM als Einzelplatz- und Netzwerkversion sowie für die dazugehörigen Serviceverträge zur monatlichen, vierteljährlichen und halbjährlichen Aktualisierung ausweist, sich aber an keiner Stelle über die für eine kostenlose Internetauskunft relevanten Werbepreise verhält. Die kostenlose Internetauskunft findet ebenso wenig im Abschnitt "Zeitplanung" des Geschäftskonzepts K. 99 (dort Seite 11, GA 1170) für die Jahre 1999 und 2000 irgendeine Erwähnung. An dieser Stelle des Konzepts heißt es:

"Januar 1999 Die Bezugspreise für die Daten werden auf .. Mio. DM gesenkt.

Februar 1999 KS. erwirbt als erste Firma eine Lizenz zur Vermarktung von Datenbeständen auf CD-ROM.

März 1999 Die Einzelplatzversion von K. 99 erscheint und wird rechtzeitig zur CeBit 99 (18.-24. März) ausgeliefert. Die CeBit bietet die optimale Plattform, um mit Hardwareherstellern über OEM-Versionen und Vertriebskooperationen zu sprechen. Der Vertrieb der Einzelplatzversion erfolgt exklusiv über unseren Vertriebspartner H. & L. V. GmbH.

März 1999 Im Rahmen einer umfangreichen PR Kampagne und Rundreise wird die Presse persönlich über das neue Produkt informiert.

April 1999 Auch die Netzwerkversion ist fertiggestellt. Im Rahmen einer Direktmarketingaktion wird der Aufbau einer Sales Force zum Direktvertrieb der Netzwerkversion aufgenommen.

Dezember 1999 Das gesetzte Jahresziel von 200.000 CD-ROMs wurde mit 400.000 verkauften CD-ROMs deutlich überschritten. KS. konnte das gesetzte Umsatzziel von .. Mio. DM erreichen.

Dezember 2000 KS. hat das gesetzte Umsatzziel von .. Mio. DM erreicht und wird im nächsten Jahr an der Börse notiert."

dd) Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, dass die kostenlose Internetauskunft im Geschäftskonzept K. 99 deshalb unerwähnt geblieben sei, weil sie angesichts der von der Beklagten seinerzeit berechneten hohen Teilnehmerdatenentgelte schon auf erste Sicht unwirtschaftlich gewesen wäre. Die im Konzept K. 99 niedergelegten Planungen basieren nämlich ausdrücklich auf der Erwartung der Klägerin, dass sich die Teilnehmerdatenentgelte der Beklagten im Januar 1999 drastisch reduzieren werden. So heißt es zu den Marktgegebenheiten auf Seite 4 des Konzepts (GA 1163)

"Der Markt

Bis heute ist es nicht möglich, die Datenbestände für eine Telefonbuch CD-ROM zu einem marktfähigen Preis bei der D. T. zu erwerben. Dies wird sich jedoch innerhalb der nächsten Monate ändern. Das Bundeskartellamt hat bereits eine Abmahnung an die D. T. ausgesprochen und es ist bereits absehbar, dass innerhalb der nächsten Wochen ein Kauf der Daten zu einem Preis unter .. Mio. DM pro Jahr möglich ist.

Dies eröffnet neue Möglichkeiten in diesem hochinteressanten Markt. Die DM., bei der T. für die Telefonbücher zuständig, ist kein Softwareanbieter und viel zu unflexibel, um auf die Wünsche des Marktes einzugehen."

sowie ferner auf Seite 9 des Konzepts (GA 1168)

"Kosten und Budget

Bislang ist eine Realisierung dieses Konzepts an den hohen Lizenzkosten von ca. .. Mio. DM für die Datenbestände bei der D. T. gescheitert.

Das Bundeskartellamt hat jedoch in der letzten Woche eine Abmahnung an die D. T. erteilt und nach internen Aussagen des Anwalts der DM. ist damit zu rechnen, dass die Bezugspreise für die Daten innerhalb kürzester Zeit auf ca. .. Mio. DM fallen werden.

Damit steht der Markt auch anderen Anbietern offen. Da KS. bereits über eine langjährige Erfahrung in diesem Bereich verfügt, ist es sehr kurzfristig möglich, ein Produkt auf den Markt zu bringen. Außerdem ist es bislang nur wenigen Entwicklern gelungen, alle Daten auf einer CD-ROM unterzubringen."

b) Durchgreifende Zweifel, dass die Klägerin ohne die überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten schon im Jahr 1999 mit einer kostenlosen Internetauskunft auf den Markt getreten wäre, resultieren ferner aus den Unterlagen zum Finanzbedarf der Klägerin für das Jahr 1999.

aa) In dem Schreiben der KS. AG an die V. W. e.G. vom 10. Januar 1999 (Anlage K 50, GA 859 f.) heißt es u.a.:

"Nach meiner Auffassung können wir den im ersten Konzept angeführten Bereich Internet erst im nächsten Jahr realisieren.

Für den Erwerb der Datenbestände und die Markteinführung der neuen Version benötigen wir kurzfristig eine Liquidität in Höhe von ca. .. Mio. DM. Nach meinen Vorstellungen müsste dieser Betrag von der W. als Beteiligung zur Verfügung gestellt werden..."

Abgesehen davon, dass die Markteinführung einer internetgestützten Telefonauskunft in dem Schreiben für das "nächste Jahr" - also für das Jahr 2000 und nicht schon für 1999 - angestrebt wird, stellen die W.-Unterlagen zur Bewilligung der von der Klägerin kurzfristig benötigten .. Mio. DM klar, dass der "Bereich Internet" das kostenpflichtige Abonnement in der Einzelplatz- und Netzwerkversion und nicht die kostenfreie Telefonauskunft im Internet betraf. In der Vorlage für den Bewilligungsausschuss der W. über eine offene Beteiligung von .. Mio. DM und eine stille Beteiligung von .. Mio. DM vom 12. Februar 1999 (Anlage K 55, GA 923 ff.) heißt es auszugsweise:

3. Unternehmenskonzept

3.1 Leistungsprogramm / Innovation

...

...

3. Internet-Server:

KS. beabsichtigt, einen eigenen Internet-Server zu installieren, auf den Netzwerkkunden mit einem Servicevertrag über monatliche Aktualisierung über das Internet kostenlos einen direkten Zugriff auf den Datenbestand haben. Der Datenbestand auf dem Server wird täglich aktualisiert. ...

4. Weitere Produkte:

Für die Zukunft sind die Entwicklung weiterer ähnlicher Produkte auf CD-ROM geplant, wie z.B. eine Routenplanung oder Adressverwaltung.

3.2 Alleinstellungsmerkmale

Die von uns der Gesellschaft zur Verfügung gestellten finanziellen Mittel sollen dazu dienen, die neu entwickelte Version der Telefondaten-CD-ROM 1999 am Markt einzuführen.

4. Markt und Vertrieb

4.1 Nachfrage

Die Nachfrage nach Telefondatenspeicher in jeglicher Form entsteht dadurch, dass die Kosten für teure Telefonauskünfte per Telefon gespart werden können. Darüber hinaus ermöglichen die Datenspeicher den Zugriff auf die Daten nach verschiedenen Suchkriterien. Telefondaten-CD-ROMs gehören zu den meistverkauften CD-ROMs in Deutschland und insbesondere die von KS. entwickelte Telefonauskunfts-CD-ROM lag in der Vergangenheit wiederholt auf Platz 1 der entsprechenden Statistiken.

Da immer mehr Unternehmen über eigene EDV-Netzwerke verfügen, trifft das Angebot einer speziell hierauf ausgerichteten Version der CD-ROM auf eine steigende potenzielle Nachfrage.

4.2 Wettbewerbssituation

Hauptwettbewerber ist die DM., die die CD-ROM "Telefonbuch für Deutschland" zum Preis von 29,95 DM im Februar 1999 auf den Markt gebracht hat. Daneben gibt es die Gelben Seiten auf CD-ROM. ... Neben einer erheblich einfacheren Bedienung bietet "K." den Vorteil, Beides auf einer CD zu vereinen. Neben der DM. gibt es noch die Unternehmen TW., T. und DT-I.. Diese Unternehmen verfügen zur Zeit aber nicht über eine konkurrenzfähige Software zur entsprechenden Komprimierung der Daten und es ist daher in der nächsten Zeit nicht mit einem Konkurrenzprodukt zu rechnen (Fettdruck hinzugefügt)."

Die durch Fettdruck hervorgehobenen Textpassagen der Beschlussvorlage belegen, dass die Klägerin im Jahr 1999 mit den Finanzmitteln der W. nicht in den Aufbau einer kostenlosen Internetauskunft für jedermann, sondern in den Vertrieb ihrer neuen Auskunft-CD-ROM an Einzelplatz- und Netzwerkkunden investieren wollte. Jenen Kunden sollte im Rahmen eines kostenpflichtigen Abonnements die jeweils aktuelle CD-ROM überlassen und ergänzend die Möglichkeit einer tagesaktuellen Telefonauskunft über den Internetserver der Klägerin eingeräumt werden.

Die kostenlose Internetauskunft findet in der Beschlussvorlage der W. nur bei der Darstellung des Unternehmenskonzepts mit dem Hinweis kurze Erwähnung, dass diese Leistungsvariante erst mittelfristig - also keinesfalls schon im Jahr 1999 - realisiert werden solle. In Abschnitt "3.1 Leistungsprogramm/Innovation" heißt es:

"Die Produkte von KS. sind die CD-ROM "K." für den Einzelanwender auf dem Consumermarkt und eine entsprechende Netzwerkversion für Unternehmen mit eigenem EDV-Netzwerk. Mittelfristig soll neben diesen beiden Softwarelösungen auch eine kostenlose Suchmöglichkeit im Internet angeboten werden, die zum Schutz der CD-ROM-Produkte jedoch einen geringeren Leistungsumfang bieten wird (Fettdruck hinzugefügt)."

bb) Die gegen diese Würdigung des Tatsachenstoffs vorgebrachten Einwände der Klägerin sind nicht stichhaltig.

(1) Zu Unrecht meint die Klägerin, die zitierte Textpassage unter Abschnitt 3. Ziffer 3.1 Nr. 3 (Internet-Server) der Beschlussvorlage der W. könne sich technisch nur auf eine kostenlose Internetauskunft beziehen, weil es bei der Netzwerkversion keine Einnahmen aus der "Vermietung von Werbeflächen auf der Internetseite" gebe (Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159). Bei verständiger Würdigung der Beschlussvorlage in ihrer Gesamtheit steht außer Frage, dass sich Nr. 3.1 unter dem Stichwort "Internet-Server" ausschließlich über die Abonnementlösung verhält und mit der dort erwähnten "Internetseite" diejenige Homepage gemeint ist, auf welche die Klägerin ihre Netzwerkkunden für die Internetrecherche tagesaktueller Teilnehmerdaten weiterleitet. Wieso dort aus technischen Gründen keine Werbeeinnahmen zu generieren gewesen sein sollen, ist nicht zu erkennen.

(2) Rechtlich unbeachtlich ist die Behauptung der Klägerin, sämtliche von ihr vorgelegten Dokumente aus dem Jahr 1999 bezögen sich auf die Einführung einer kostenlosen Internetauskunft (Seite 18 des Schriftsatzes vom 25.2.2013, GA 1053). Der Sachvortrag steht in einem unaufgelösten Widerspruch zu dem Wortlaut der in Rede stehenden Unterlagen, ist - worauf im Senatstermin hingewiesen worden ist (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159) - aus diesem Grunde substanzlos und infolge dessen prozessrechtlich unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).

(3) Aus demselben Grund ist der pauschalen Behauptung der Klägerin nicht nachzugehen, das der V. W. e.G.im Januar 1999 vorgestellte Geschäftskonzept habe neben der Abonnementlösung eine ausschließlich werbefinanzierte Internetauskunft umfasst (vgl. Seite 2 Absatz 2 der Eidesstattlichen Versicherung des Zeugen P., Anlage BK 6, sowie Seite 12/13 des Schriftsatzes vom 3.6.2013, GA 1115/1116). Auch dieser Sachvortrag steht in einem nicht aufgelösten Widerspruch zum Inhalt der vorgelegten Urkunden und ist bereits deshalb unbeachtlich. Davon abgesehen behauptet die Klägerin an der betreffenden Stelle ihres Vorbringens selbst nicht, dass sie die kostenlose Internetsuche nicht mittelfristig (so die W.-Beschlussvorlage vom 12.2.1999, Anlage K 55), sondern zeitnah noch im Jahr 1999 habe am Markt anbieten wollen.

(4) Substanzlos und damit prozessual unbeachtlich ist schließlich die pauschale Behauptung der Klägerin, 1999 habe der Markteintritt mit einer kostenlosen Internetauskunft unmittelbar bevor gestanden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1152) und sie (die Klägerin) wäre bei einer zeitlich früheren Senkung der Teilnehmerdatenentgelte auch entsprechend früher mit einer kostenlosen Internetauskunft in den Online-Markt eingestiegen (Seite 3 letzter Absatz der Eidesstattlichen Versicherung des Zeugen P., Anlage BK 6). Auch hierauf ist die Klägerin vom Senat hingewiesen worden (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159).

c) Zweifel an der Absicht der Klägerin, bereits 1999 eine allgemein zugänglich kostenlose Internetauskunft einzuführen, ergeben sich ferner aus dem Schreiben an das Bundeskartellamt vom 20. Juli 1999 (Anlage K 5), mit dem sich die damaligen anwaltlichen Vertreter der Klägerin wie folgt gegen die kostenlose internetbasierte Telefonauskunft der DM. GmbH gewandt haben:

"Bekanntlich stellt unsere Mandantin ... auf der Grundlage der Daten der DT. Telefonteilnehmerverzeichnisse auf CD-ROM her. Sie beabsichtigt darüber hinaus, ebenso ein elektronisches Verzeichnis zum Auffinden von Telefonnummern und sonstigen Angeboten im Internet zu erstellen. Hieran sieht sie sich jedoch aufgrund des kostenlosen Angebots der DM. im Internet gehindert."

Der Angriff der Klägerin gegen das kostenlose Internetangebot der DM. ist nur dann plausibel, wenn diese selbst eine kostenpflichtige internetgestützte Telefonauskunft ("Abonnement") einführen wollte. Von dahingehenden Geschäftsplänen ist im Übrigen - von der Klägerin unwidersprochen - auch das Bundeskartellamt ausgegangen. In seinem Antwortschreiben an die anwaltlichen Vertreter der Klägerin vom 18. Mai 2000 (Anlage K 6) heißt es u.a.:

"Sie sehen Ihre Mandantin dadurch (lies: durch das kostenlose Angebot von deutschen Telefonnummern im Internet) ... behindert. Ihre Mandantin und andere Wettbewerber seien wegen des kostenlosen Angebots der DM. nicht in der Lage, elektronische Verzeichnisse zum Auffinden von Telefonnummern im Internet entgeltlich anzubieten. Ferner leide der Absatz an Auskunfts-CD-ROMs (Fettdruck hinzugefügt)."

Auch die Anwälte der Klägerin selbst haben sich in ihrem Schreiben an das Amt vom 20. Juli 1999 (Anlage K 5) in diesem Sinne geäußert. Dort heißt es:

"Uns ist bekannt, dass seitens der DM. ... immer wieder eingewandt wird, dass von den Nutzern eine Kostenfreiheit von derartigen Angeboten im Internet erwartet werde, und im Verkehr auch bekannt sei, dass Angebote im Internet ganz überwiegend kostenfrei seien. Dieses Argument halten wir nicht für schlagkräftig. Soweit Angebote bislang noch kostenfrei gehalten werden, dienen diese in der Regel zu Werbezwecken für andere Produkte und stellen insoweit keine umfassend werthaltigen Angebote dar. Dies ist für den Bereich der Telefonauskunftsdienste nach wie vor ganz anders zu beurteilen (Fettdruck hinzugefügt)."

d) Ausschließlich von einer kostenpflichtigen Internetauskunft ist auch in dem Beiladungsantrag der Klägerin an das Bundeskartellamt vom 22. März 2002 (Anlage B 11) die Rede:

"Bereits seit einiger Zeit wird unsere Mandantin im Vertrieb von Mehrplatz- und Intranetsystemen durch die angesprochenen Unternehmen darauf hingewiesen, dass man diese Programme nicht bzw. nicht mehr benötige, da man es vorziehen würde, die kostenlose Internetauskunft anstelle der Produkte unserer Mandantin zu erwerben, da insoweit Telefon- bzw. Providerkosten anfallen würden. Unsere Mandantin musste hier bereits erhebliche Umsatzeinbußen feststellen. Dies gilt auch für den Bereich der Einzelplatzversionen, deren Absatz ebenso rückläufig ist ..

Bei stichprobeartigen Umfragen nach Abonnementkündigungen wurde ebenfalls von den Angesprochenen geäußert, dass man vermehrt auf die kostenlosen Auskunftsangebote der D. T.-Gruppe im Internet zurückgreifen würde.

...

Ergänzend beziehen wir uns auf verschiedene Eingaben in der Vergangenheit, bei denen klargestellt worden ist, dass ein solches kostenloses Angebot für ein Unternehmen, welches die Daten ordnungsgemäß von der DT. erwirbt, ... nicht möglich ist. ... Unsere Mandantin wäre zwar interessiert, eine Auskunft kostenpflichtig in das Netz zu stellen, wäre damit aber angesichts des bislang kostenlosen Angebots chancenlos (Fettdruck hinzugefügt)."

e) Anhaltspunkte, die trotz der erörterten Verlautbarungen hinreichend sicher auf die Absicht der Klägerin schließen lassen, ohne die überhöhten Teilnehmerdatenentgelte schon im Jahr 1999 eine kostenlose Internetauskunft anzubieten, liegen nicht vor.

aa) Dass sich die Klägerin an demjenigen Missbrauchsverfahren gegen die Beklagte vor dem Bundeskartellamt beteiligt hat, das im Januar 1999 zu einer Obergrenze der umlagefähigen Teilnehmerdatenkosten in Höhe von ... Mio. DM geführt hat, ist ohne Aussagewert, weil sich die Verfahrensbeteiligung der Klägerin zwanglos aus der Notwendigkeit erklärt, die für das geplante kostenpflichtige Abonnementangebot benötigten Teilnehmerdaten von der Beklagten zu erwerben.

bb) Die Anmietung der Domain "t...de" ab dem Jahr 2000 (Anlage K 51) und der spätere Erwerb dieser Domain Mitte 2002 (Anlage K 52) sind schon in rein zeitlicher Hinsicht ohne Indizwirkung, weil sie Vorgänge nach 1999 betreffen. Überdies kommt es nicht selten vor, dass Internetadressen weit im Voraus für erst zukünftig in Betracht gezogene geschäftliche Aktivitäten gesichert werden. Auch vor diesem Hintergrund kann von der Anmietung der Domain "t...de" nicht auf eine im Jahr 1999 aktuell bestehende Absicht der Klägerin zum Betrieb einer kostenlosen internetbasierten Telefonauskunft geschlossen werden.

Dem in diesem Zusammenhang stehenden Beweisangebot der Klägerin auf Vernehmung der Zeugen P. und W. ist nicht nachzugehen. Die Klägerin stellt lediglich unter Beweis, dass die Internetadresse "t...de" zum Betrieb einer allgemein zugänglichen Internetauskunft angemietet worden ist. Sie behauptet nicht, dass eine solche Auskunft auch zeitnah zur Anmietung der Domain realisiert werden sollte. Ein dahingehender pauschaler Sachvortrag wäre angesichts der bereits erörterten gegenteiligen Verlautbarungen der Klägerin in ihrem Geschäftskonzept K. 99 und im Schreiben an die V. W. e.G. sowie in der Beschlussvorlage der W. aus Februar 1999 auch unsubstantiiert und aus diesem Grund prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Darauf ist die Klägerin im Senatstermin hingewiesen worden (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159).

cc) Aus der gleichen Erwägung kommt auch der Tatsache, dass die Klägerin ab 1999 etliche Marken für Online-Dienstleistungen angemeldet hat, keine maßgebliche Bedeutung zu.

dd) Ohne Aussagekraft ist ebenso, dass die Klägerin ab Oktober 1999 in Kooperation mit E. eine Auskunft für Smartphones angeboten hat (vgl. Pressemitteilung 09.1999, Anlage K 49). Daraus lässt sich allenfalls auf das technische Wissen der Klägerin zum Betrieb einer internetbasierten Telefonauskunft, nicht aber auch auf diesbezügliche geschäftliche Pläne zur Realisierung einer kostenlosen Internetauskunft schließen.

ee) Gleiches gilt für den Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2003 nach einer Absenkung der umlagefähigen Teilnehmerdatenkosten auf .. Mio. € zeitnah eine internetbasierte Branchenauskunft eingeführt und sich ferner an einem Verfahren gegen die Beklagte zur Entgeltkontrolle bei der Bundesnetzagentur beteiligt hat. Auch die Tatsachen, dass (1) die Klägerin bereits seit 1997 unter "di...de" über eine Internetsuche verfügte, die auf den abgetippten Daten der Telefonbücher basierte, und (2) ihr Firmengründer P. mit dem anwaltlichen Berater der Klägerin, Rechtsanwalt W., auf einem Bierdeckel Berechnungen zur offensichtlichen Unrentabilität einer werbefinanzierten kostenlosen Internetauskunft angestellt hat, besagen nicht, dass die Klägerin - entgegen ihren eigenen Verlautbarungen im Geschäftskonzept K. 99 und in der W.-Beschlussvorlage - ohne die überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten eine kostenlose Internetauskunft schon 1999 eingeführt hätte.

ff) Ein dahingehender Schluss rechtfertigt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2005 ein internetbasiertes Auskunftsangebot eingeführt hat, unmittelbar nachdem die Bundesnetzagentur durch Entscheidung vom 17. August 2005 eine Absenkung der umlagefähigen Teilnehmerdatenkosten auf ... € verfügt hatte.

Die Klägerin trägt selbst vor, dass im Jahr 1999 aufgrund der damaligen technischen Gegebenheiten eine Internetlösung zwingend in ihren Leistungsparametern gegenüber der CD-ROM-Suche habe zurückbleiben müssen (Seite 10 des Schriftsatzes vom 3.6.2013, GA 11134). Sie weist ferner darauf hin, dass es damals noch kein DSL gegeben habe, weshalb die Suche auf CD-ROM wesentlich schneller und effektiver gewesen sei als die Internetrecherche (Seite 2 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1145). Bereits diese signifikanten Nutzervorteile der CD-ROM machen plausibel, dass die Klägerin im Jahr 1999 die Abonnementlösung (Auskunft-CD-ROM + tagesaktuelle Internetrecherche über den klägerischen Server) bevorzugt und eine kostenlose Internetauskunft für jedermann nur mittelfristig verfolgt hat. Dass die Klägerin im Jahr 2005 umgehend nach einer weiteren Reduzierung der Teilnehmerdatenentgelte die kostenlose internetbasierte Telefonauskunft eingeführt hat, besagt nichts Gegenteiliges. Im Jahr 2005 hatte sich die Internetauskunft am Markt etabliert, weshalb zu diesem Zeitpunkt eine gänzlich andere Ausgangslage bestand als 1999.

Die im Jahr 1998 eingeführte kostenlose Internetauskunft der DM. GmbH spricht ebenfalls nicht für die Annahme, dass die Klägerin bei nicht überhöhten Teilnehmerdatenentgelten der Beklagten schon 1999 eine kostenlose internetbasierte Telefonauskunft eingeführt hätte. Die Berufung macht selbst geltend, dass die klägerische Produktkombination von Auskunft-CD-ROM und ergänzender tagesaktueller Internetsuche über den Server der Klägerin retrospektiv betrachtet wesentlich erfolgversprechender und ausgeklügelter gewesen sei als die kostenlose Internetauskunft der DM. (Seite 4 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1147) und die Beklagte aus konzerninternen Gründen seinerzeit nicht in der Lage gewesen sei, ihre CD-ROM-Produkte mit einer tagesaktuellen Internetauskunft zu verbinden (Seite 5 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1148). Nichts spricht dafür, dass die Klägerin die Konkurrenzsituation im Jahr 1999 anders beurteilt hat. Dann bestand für die Klägerin seinerzeit aber auch keine Veranlassung, der DM. GmbH folgend eine allgemeine kostenlose Internetauskunft einzuführen und hierdurch den bis dahin sehr erfolgreichen Absatz ihrer CD-ROM und die nach dem Geschäftskonzept K. 99 erwarteten erheblichen Umsätze aus den Abonnements zu gefährden.

C. Das Landgericht hat nach alledem mit Recht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Klägerin ohne die überhöhten Teilnehmerdatenentgelte bereits im Jahr 1999 eine allgemein zugängliche und kostenlose Internetauskunft angeboten hätte. Es hat zutreffend nicht nur den Zahlungsantrag, sondern auch die Feststellungsklage abgewiesen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie das Landgericht angenommen hat - der Feststellungsantrag bereits unzulässig ist. In jedem Fall ist das Feststellungsbegehren unbegründet und somit in der Sache abzuweisen (vgl. Greger in Zöller, ZPO 30. Aufl., § 256 Rdnr. 7 m.w.N.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder für die Rechtsfortbildung noch für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung es einer Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

IV.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 03.12.2013 gibt, soweit er neues Vorbringen enthält, keine Veranlassung, die ordnungsgemäß geschlossene Verhandlung wiederzueröffnen. Die in jenem Schriftsatz enthaltenen Rechtsausführungen überzeugen den Senat nicht und führen bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände zu keinem anderen Ergebnis.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 11.12.2013
Az: VI - U (Kart) 50/12