Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 13. März 2008
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 34/06

Tenor

I.

Die Berufung der Klägerinnen und die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Juni 2006 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf werden zurückgewiesen.

II.

Die Kosten der Rechtsmittelinstanz tragen die Parteien je zur Hälfte.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen können die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklag-ten können die Zwangsvollstreckung der Klägerinnen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Be-klagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

V.

Der Beschwerdewert wird auf 1 Mio. € festgesetzt, wobei je 500.000 € auf die Beru-fung der Klägerinnen und das Rechtsmittel der Beklagten entfallen.

Gründe

I.

Die Klägerin zu 2. vermittelt und verwaltet den Zugang zu dem E..-Netz, einem Mobilfunknetz, das durch Lizenz der Regulierungsbehörde für Telekommunikation mit Verwaltungsakt vom 04.05.1994 (Anlage K 33) der Klägerin zu 1. zugewiesen wurde. Die Klägerin zu 1. ist die Muttergesellschaft der Klägerin zu 2. Der Zugang zu dem Netz der Klägerin zu 1. wird mittels SIM-Karten realisiert, die in das einzubuchende Gerät (Handy o.ä.) eingesetzt werden und mittels eines verschlüsselten Zugangscodes eine Einwahl in das Netz ermöglichen.

In der Lizenz heißt es auszugsweise:

1. Gegenstand der Lizenz

Gegenstand der Lizenz ist die Errichtung und der Betrieb von für den öffentlichen Verkehr bestimmten Fernmeldeanlagen für das Angebot von digitalen zellularen Mobilfunkdiensten nach dem europäischen Telekommunikationsstandard DCS 1800 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

...

2.1

Die Befugnis, ein Mobilfunknetz gemäß Punkt 1 dieser Lizenz zu errichten und zu betreiben, erstreckt sich auf die Errichtung und den Betrieb von Basisstationen, Mobilvermittlungsstellen und sonstiger nach dem europäischen DCS 1800-Standard vorgesehenen Einrichtungen.

...

2.2

Die Befugnis nach 2.1 Satz 1 erstreckt sich ferner auf die Verbindung dieser Einrichtungen untereinander durch Übertragungswege.

...

3.3 Die Zusammenschaltung kann mit den für diese Netze allge- mein bereitgestellten Anschlüssen oder über Anschlüsse erfolgen, die aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit der D. B. T. oder Betreibern, die Dienstleistungen gemäß § 1 Abs. 4 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen erbringen, speziell bereitgestellt werden.

3.4 Darüber hinaus darf das E ..-Netz mit Anschlüssen im Sinne von Punkt 3.3

a) mit anderen Telekommunikationsnetzen der D. B. T., sofern mit der D. B. T. eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde;

b) mit anderen Telekommunikationsnetzen, über die andere Betreiber Dienstleistungen gemäß § 1 Abs. 4 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen erbringen, sofern mit diesen eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde,

zusammengeschaltet werden.

...

7.1 Der LIZENZNEHMER beschränkt seine Geschäfte auf das Errichten und Betreiben des E ..-Netzes und auf diejenigen Geschäfte, die mit dieser Lizenz in engem Zusammenhang stehen, sowie auf das Angebot sonstiger Mobilfunkleistungen.

...

8 Kontrahierungszwang/Diskriminierungsverbot Der LIZENZNEHMER ist verpflichtet, im Rahmen der Möglichkeiten des E ..-Netzes jedermann Mobilfunkdienste anzubieten und niemanden bei der Inanspruchnahme der Dienste gegenüber gleichartigen anderen Nachfragern ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Auf die §§ 22, 26 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und die §§ 7, 8 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen wird hingewiesen.

..."

Die Klägerin 1. stellt über die Klägerin zu 2. für Endkunden sogenannte SIM-Karten zur Verfügung, die in ein Endgerät (i.d.R. ein Handy) eingesetzt werden und sich mittels eines Codes in das Mobilfunknetz der Klägerin zu 1. einbuchen. Diesen Verträgen legt die Klägerin zu 2. ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde, in denen es auszugsweise heißt:

Ziffer 8.13

Der Kunde verpflichtet sich, die auf der Grundlage dieses Mobilfunkvertrages erhaltenen E-.. Mobilfunkkarten ausschließlich zur Nutzung der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen als Endkunde zu gebrauchen. Eine weitergehende oder gewerbliche Nutzung der E-... Mobilfunkkarten zur Erbringung von (Mobilfunk-)Dienstleistungen für Dritte bedarf der ausdrücklichen und schriftlichen vorherigen Genehmigung durch EPS.

Ziffer 8.14

Dem Kunden ist insbesondere untersagt, die E-... Mobilfunkkarten für folgende Zwecke zu nutzen:

Ziffer 8.14.1

Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten jeglicher Art zwischen dem E-... Mobilfunknetz und anderen öffentlichen Telekommunikations- oder IP-Netzen und/oder

Ziffer 8.14.2.

Anschaltung betrieblicher Telefonanlagen oder Datennetze (LAN/WLAN) mittels sog. GSM-Gateways (SIM-Boxen, Least-CostRooter) an das E-... Mobilfunknetz.

Ruft ein Kunde eines Festnetzanbieters aus diesem Festnetz einen Kunden der Klägerin zu 1. in deren Mobilfunknetz an, so bedarf es einer technischen Vermittlung dieses Gesprächs zwischen den verschiedenen Netzen. Bislang haben die Betreiber von Festnetzen (nur) die Möglichkeit, solche Gespräche ihrer Kunden entweder direkt über einen eigenen festen Übergabepunkt (Interconnectionpunkt) oder über das Festnetz der D. T. AG (D.) (Transit) und deren Interconnectionpunkt mit dem Netz der Klägerin zu 1. in dieses Netz weiterzuleiten. Am Interconnectionpunkt findet die sog. Terminierung statt. Dort wird das ankommende Festnetzgespräch in Mobilfunksignale umgewandelt und anschließend an die nächste Verteilstelle im Mobilfunknetz weitergeleitet. Vor dort aus gelangt das Telefongespräch sodann an den angerufenen Mobilfunkkunden. Diese Anrufzustellung zu dem angerufenen Mobilfunkkunden innerhalb des Mobilfunknetzes kann technisch nur durch die Klägerin zu 1. selbst vorgenommen werden.

Die Terminierungsleistung an den Interconnectionpunkten wird von der Klägerin zu 1. erbracht, die hierfür eine durch die Bundesnetzagentur regulierte Gebühr erhebt. Aufgrund des in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Prinzips, wonach grundsätzlich der Anrufer die Kosten eines Telefonats zu zahlen hat, wird diese Gebühr über den Betreiber desjenigen Netzes, das über den Interconnectionpunkt mit dem Netz der Klägerin zu 1. verbunden ist, dem Anrufer berechnet.

Die Beklagten stellen sogenannte GSM-Gateways (auch GSM-Wandler oder GSM-Router genannt) her und vertreiben diese. Ihre Kunden sind Unternehmen, die es kleineren Festnetzbetreibern ermöglichen, mittels eines GSM-Gateways durch den Einsatz von SIM-Karten der Klägerin zu 2. Telefongespräche aus dem Festnetz eines Kunden in den GSM-Fundstandard umzuwandeln und sodann in das Netz der Klägerin zu 1. weiterzuleiten.

Der jeweilige Festnetzbetreiber leitet hierzu in der Regel das Telefongespräch für den Mobilfunkkunden über eine Mietleitung an den Betreiber des Gateways, der das Gespräch in ein Mobilfunkgespräch umwandelt und sodann in das betreffende Mobilfunknetz - und zwar konkret an die zuständige Verteilstelle - weiterleitet. Über SIM-Karten wird dabei zwischen dem GSM-Wandler und der Empfangseinrichtung des Mobilfunknetzbetreibers eine Funkverbindung von derjenigen Funkzelle aus aufgebaut, in der sich der Wandler befindet.

Bei dieser Art der Vermittlung von Anrufen aus einem Festnetz in das Netz der Klägerin zu 1. wird deren Terminierungsleistung am Interconnectionpunkt entbehrlich, weshalb insoweit auch keine Gebühren in Rechnung gestellt werden können. In einen GSM-Wandler können mehrere SIM-Karten eingesetzt werden. Es ist auch der Einsatz von Karten verschiedener Mobilfunknetzbetreiber möglich, sodass mittels eines Gerätes ankommende Gespräche in verschiedene Mobilfunknetze vermittelt werden können.

Der wirtschaftliche Vorteil des Einsatzes von GSM-Wandlern liegt für die Festnetzbetreiber darin, dass für sie die Terminierungsgebühr entfällt und sie Verbindungen in Mobilfunknetze günstiger anbieten können als Anbieter, die über einen Interconnectionpunkt oder via Transit über das Netz der D. mit einem Mobilfunknetz verbunden sind.

Die Beklagten stellen GSM-Gateways zudem für Firmenkunden zur Verfügung, die die Geräte im Rahmen einer Telefonanlage einsetzen und zur Weiterleitung von Anrufen aus einem Drittnetz an die Handys ihrer Firmenmitarbeiter zu günstigen Konditionen (ohne Terminierungsgebühr) nutzen (sog. Corporate-Gateways). Die Klägerin zu 2. lässt - was in erster Instanz außer Streit stand - insoweit Geräte mit bis zu 18 Kanälen ohne Genehmigungsvorbehalt zu.

Die Klägerinnen behaupten, die Nutzung der SIM-Karten in GSM-Gateways könne die Integrität des E-...-Netzes beeinträchtigen. Die Nutzung einer so eingesetzten Karte könne durch ihren Dauerbetrieb zu Netzzusammenbrüchen in einzelnen Zellen führen. Die Erlaubnis von Corporate-Gateways stehe dem nicht entgegen, da diese in deutlich geringerem Umfang genutzt würden als dies bei einem gewerblichen Einsatz der Wandler geschehe.

Zudem sei eine Nutzung der SIM-Karten in GSM-Wandlern auch nicht von der der Klägerin zu 1. erteilten Frequenzlizenz gedeckt, wonach allein die Verbindung von mobilen Endgeräten (in der Regel Handys) mit stationären Einheiten erlaubt sei.

Auch könne die Klägerin zu 1. ihren Verpflichtungen nach den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht nachkommen, staatlichen Überwachungsorganen Auskünfte über die Teilnehmer von Telefongesprächen erteilen zu müssen.

Schließlich seien Verbindungen über GSM-Gateways von deutlich schlechterer Sprachqualität als die über Interconnectionpunkte vermittelten Gespräche und zudem zwangsläufig teurer, da die GSM-Gatway-Technologie kostenintensiver sei als Vermittlungen über Interconnectionpunkte. Schließlich könne in der Regel die Anrufernummer nicht an den eigenen Kunden vermittelt werden, da als Anrufer immer die in dem GSM-Gatway eingesetzte SIM-Karte erscheine.

Die Klägerinnen haben erstinstanzlich begehrt, den Beklagten den Vertrieb ihrer näher bezeichneten GSM-Gateway-Modelle zu untersagen, sofern nicht durch geeignete technische Vorkehrungen sichergestellt sei, dass die Geräte nicht zum Zwecke der Terminierung von Gesprächen aus einem Festnetz in das Mobilfunknetz der Klägerin zu 1. verwendet werden können. Zudem haben sie beantragt, eine Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen, soweit mit ihren Gateways entsprechende Dienste vorgenommen werden können, und in diesem Zusammenhang Auskunft über die bisher vertriebenen Gateways begehrt.

Die Beklagten haben widerklagend begehrt, die Klägerin zu 2. möge das Verbot einer Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgeben.

Die Beklagten behaupten, durch den mittels der vertriebenen Gateways möglichen Umfang des Einsatz von SIM-Karten in GSM-Gateways sei eine Beeinträchtigung der Netzintegrität nicht zu befürchten. Dies sei erst bei äußerst extensiver Nutzung der Fall, der aber von ihren Kunden nicht angestrebt werde und gegebenenfalls diesen gegenüber geregelt werden müsste. Zudem halte sie eine Sicherungssoftware bereit, die das entsprechende Gerät abschalte, sobald eine Überlast in einer Funkzelle drohe.

Die Klägerinnen bestreiten die Funktionsfähigkeit der Sicherungssoftware.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerinnen könnten eine Begrenzung der Funktionsmöglichkeiten der Gateways von den Beklagten nicht verlangen, da die Geräte als solche funktionsneutral seien und überdies den Beklagten bei einem Verstoß gegen die - aus Sicht des Gerichts wirksame - Verwendungsbeschränkung in den SIM-Karten-Verträgen - keine Mitstörereigenschaft anzulasten sei. Darüber hinaus bestünden mit dem Einsatz der Geräte als Corporate-Gateway Verwendungsbereiche, die auch von den Klägerinnen nicht beanstandet würden.

Die Beklagten hätten ihrerseits keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin zu 2. ihr vertragliches Verwendungsverbot von SIM-Karten zum Zwecke der Terminierung mittels GSM-Gateways aufgebe. Die Klägerin missbrauche nicht eine marktbeherrschende Stellung, wenn sie eine solche Nutzung untersage, da eine Beeinträchtigung der Netzintegrität nicht auszuschließen sei, ferner die der Klägerin zu 1. überlassenen Frequenzen eine solche Nutzung nicht erlaubten und die Klägerin zu 1. bei einer entsprechenden Karten-Nutzung ihren sich aus dem Telekommunikationsrecht ergebenden Pflichten gegenüber staatlichen Ermittlungsbehörden nicht nachkommen könne.

Beide Parteien wenden sich mit ihren Berufungen gegen das Urteil.

Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils

die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihrem Vorstandsvorsitzenden, zu unterlassen, GSM-Gateway-Vermittlungssysteme für den Carriereinsatz, die über nachfolgende Komponenten verfügen,

Abrechnungserstellung (CDR generation) Schnittstelle zu SIM-Server (Builtin SIM card server support) und SS7 Schnittstelle Number portability support

anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen oder zu vertreiben;

die Beklagten zu verurteilen, ihnen Auskunft zu erteilen über alle Verkaufs- und sonstigen Vertriebshandlungen gemäß Ziffer 1. seit dem 1. Januar 2002, aufgegliedert nach den einzelnen Lieferempfängern, Kaufverträgen, Lieferscheinen und Rechnungen;

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihnen (den Klägerinnen) jeden Schaden zu ersetzen, der durch Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist und noch entstehen wird.

Hilfsweise beantragen sie, im Wege der Stufenklage

4. a) die Beklagten zu verurteilen, sämtliche Schaltpläne und Softwareprogramme zu den GSM-Gateway-Modellen mit den Bezeichnungen "Teles.iGate", "Teles.iGate in Carrier Networks" und "Teles.iGate for Special Applications" zur Einsichtnahme durch sie (die Klägerin), hilfsweise zur Einsichtnahme durch einen Sachverständigen, höchst hilfsweise zur Einsichtnahme durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen vorzulegen;

die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an dem jeweiligen gesetzlichen Vertretungsorgan, zu unterlassen, GSM-Gateway-Modelle mit den Bezeichnungen "Teles.iGate", "Teles.iGate in Carrier Networks" und "Teles.iGate for Special Applications" anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen und zu vertreiben, sofern diese mit nach Erfüllung des Besichtigungsanspruchs noch näher zu bezeichnenden Einzelkomponenten ausgestattet sind und bei denen nicht durch geeignete technische Vorkehrungen sichergestellt wird, dass hierüber nicht mittels Mobilfunkendkundenkarten (SIM-Karten) gewerbsmäßig Verbindungen aus dem Festnetz oder aus einem fremden Mobilfunknetz in das E-...-Mobilfunknetz (E..-Netz) ein- oder weitergeleitet werden können;

5. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, jeden Schaden zu ersetzen, der durch Handlungen gem. Ziffer 4.b) entstanden ist oder noch entstehen wird;

6. die Beklagten zu verurteilen, ihnen (den Klägerinnen) Auskunft zu erteilen über alle Verkaufs- und sonstigen Vertriebshandlungen gem. Ziffer 4.b) seit dem 1. Januar 2002, aufgegliedert nach den einzelnen Lieferempfän- gern, Kaufverträgen, Lieferscheinen und Rechnungen.

Äußerst hilfsweise beantragen die Klägerinnen,

die Beklagten zu verurteilen, zukünftig in ihrer Werbung zu den unter Ziffer

1 näher bezeichneten GSM-Gateway-Modellen sowie im Handbuch (Bedienungsanleitung) und den Lieferscheinen einen deutlich hervorgehobenen schriftlichen Hinweis anzubringen, dass der Einsatz dieser Geräte zum Zwecke der gewerblichen Terminierung von Anrufen in das E-...-Netz unzulässig ist und rechtlich verfolgt wird.

Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils widerklagend

die Klägerin zu 2. zu verurteilen,

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000, ersatz- weise Ordnungshaft, oder bei Meidung von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an dem jeweiligen Ge- schäftsführer der Komplementärin der Klägerin zu 2., zu unterlassen,

in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verwendung von SIM-Karten in GSM-Gateways der Gestalt zu beschränken, dass eine Nutzung der SIM-Karten durch andere Unternehmen für die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen Dritter im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunkendkunden) der Klägerinnen an Dritte verboten ist, insbesondere wie folgt:

a) Der Kunde darf seine SIM-Karte ("E..-Mobilfunkkarte") nicht in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen nutzen, die Verbin- dungen eines Dritten (Sprachverbindungen oder Datenübertra- gungen) an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten

und/oder

b) Der Kunde verpflichtet sich, auf der Grundlage dieses Mobil- funkvertrages erhaltene SIM-Karten ("E-...-Mobilfunkkarten") ausschließlich zur Nutzung der vertraglich vereinbarten Dienst- leistung als Endkunde zu gebrauchen. Eine weitergehende oder gewerbliche Nutzung der SIM-Karten ("E-...-Mobilfunkkarten") zur Erbringung von (Mobilfunk-) Dienstleistungen für Dritte bedarf der ausdrücklichen und schriftlich vorliegenden Genehmigung durch die Beklagte

und/oder

c) Dem Kunden ist es insbesondere untersagt, die SIM-Karten ("E-..-Mobilfunkkarten") für folgende Zwecke zu nutzen: Er- bringung von Zusammenschaltungsleistungen jeglicher Art zwi- schen dem E-...-Mobilfunknetz und anderen öffentlichen Tele- kommunikations- oder IP-Netzen

und/oder

in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verwendung von SIM-Karten in GSM-Gateways (in diesem Zusammenhang auch genannt: Corporate-Gateways) dergestalt zu beschränken, dass eine Nutzung der SIM-Karten durch andere Unternehmen für die Anschaltung betrieblicher Telefonanlagen oder Datennetze an das Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobilfunkendkunden) der Klägerinnen verboten ist, insbesondere wie folgt:

Dem Kunden ist es insbesondere untersagt, die SIM-Karten ("E-... -Mobilfunkkarten") für folgende Zwecke zu nutzen: Anschaltung betrieblicher Telefonanlagen oder Datennetze (LAN-WLAN) mittels sog. GSM-Gateways (SIM-Boxen, Least-CostRooter) an das E-... Mobilfunknetz.

Darüber hinaus beantragen beide Parteien,

die Berufung der jeweils anderen Partei zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

II.

Die zulässigen Berufungen beider Parteien sind unbegründet.

A. Zur Klage

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Mit sämtlichen Klageanträgen wenden sich die Klägerinnen dagegen, dass die Beklagten GSM-Gateways bewerben und vertreiben, mit deren Hilfe Telefonanrufe aus einem Festnetz in das E-...-Netz eingespeist - d.h. terminiert - werden können. In der Hauptsache verfolgen die Klägerinnen gegen die Beklagten das gerichtliche Verbot, GSM-Gateways zu bewerben und zu vertreiben, bei denen nicht durch technische Vorkehrungen ein Einsatz zur Gesprächsterminierung ausgeschlossen ist, sowie Auskunft über die insoweit vorgenommenen Vertriebshandlungen und ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Hilfsweise erstreben die Klägerinnen eine Offenlegung der Schaltpläne und Softwareprogramme der GSM-Gateways, das gerichtliche Verkaufsverbot für nach Offenlegung noch näher zu bezeichnende GSM-Gateways, Auskunft über die Vertriebshandlungen und schließlich die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten. Äußerst hilfsweise begehren die Klägerinnen die Verurteilung der Beklagten, in ihrer Werbung sowie in Produktunterlagen und Lieferscheinen für GSM-Gateways darauf hinzuweisen, dass das Gerät nicht zum Zwecke einer gewerblichen Terminierung verwendet werden dürfe.

Keines dieser Klagebegehren ist gerechtfertigt. Denn die Klägerinnen verstoßen, indem sie den Einsatz von GSM-Gateways zur Terminierung von Telefongesprächen in das E-...-Netz verhindern wollen, gegen das kartellrechtliche Verbot des Art. 82 Abs. 1 EG.

Danach ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben mit diesem unvereinbar und verboten, soweit dies dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.

1.

Die Klägerin zu 2. ist Normadressatin des Art. 82 EG, denn sie beherrscht den Zugang zu dem Mobilfunknetz der Klägerin zu 1. Diese wiederum beherrscht den Markt der Terminierung von Gesprächen aus einem Festnetz in dieses Mobilfunknetz.

a)

Der vorliegend sachlich relevante Markt betrifft die Vermittlung (Terminierung) von aus einem Festnetz ankommenden Gesprächen in das Mobilfunknetz der Klägerin zu 1.

aa)

Die Marktabgrenzung erfolgt in ständiger Rechtsprechung nach dem sogenannten Bedarfsmarktkonzept. Danach werden alle Leistungen einem Markt zugeordnet, die aus Sicht der Marktgegenseite funktionell austauschbar sind (vgl. nur BGH, WuW/E DE-R 1355-1360 - Staubsaugerbeutelmarkt m. w. Nachw.).

Nachfrager sind vorliegend die Betreiber von Festnetzen, die ein Telefongespräch ihres Festnetzkunden an einen Mobilfunkkunden im E-...-Netz weiterleiten lassen wollen. Für die Verbindung der beiden Gesprächsteilnehmer ist eine Umwandlung des Festnetzgesprächs in den GSM-Funkstandard sowie die anschließende Einspeisung des Telefonats in das E-...-Netz erforderlich.

Bislang sind derartige Verbindungen ausschließlich über Schnittstellen des Mobilfunknetzes mit einem Festnetz (Interconnectionpunkte) möglich, die von der Klägerin zu 1. betrieben werden. Festnetzbetreiber können sich wahlweise einen eigenen Interconnectionpunkt mit der Klägerin zu 1. schalten lassen, um Gespräche in deren Mobilfunknetz vermitteln zu lassen. Alternativ können sie das Netz der D. T. (D.) als Transitnetz nutzen, um die Vermittlung des Gesprächs über deren Interconnectionpunkt mit dem E-...-Netz vornehmen zu lassen. In beiden Fällen erbringt die Klägerin zu 1. die Terminierungsleistung, indem sie das Festnetzgespräch in den GSM-Standard umwandelt und das dadurch entstehende Mobilfunkgespräch in ihr Netz zwecks Weiterleitung an den angerufenen Mobilfunkkunden einspeist. Für diese Terminierungsleistung erhebt die Klägerin zu 1. in beiden Fällen - also auch bei Einschaltung des Netzes der D. T. als Transitnetz - eine Gebühr bei dem Festnetzbetreiber, aus dessen Netz ein Anruf ankommt. Dieser leitet die Gebühr sodann an seinen Kunden (den Anrufer) weiter.

Die Kunden der Beklagten, die GSM-Gateways zu Terminierungszwecken einsetzen wollen, beabsichtigen, ankommende Gespräche aus dem Festnetz eines ihrer Kunden dergestalt in das Netz der Klägerin zu 1. zu vermitteln, dass sie mittels des Einsatzes der GSM-Gateways Festnetzgespräche mit Hilfe von SIM-Karten der Klägerin zu 2. in den Mobilfunkstandard umwandeln und es anschließend in das Mobilfunknetz der Klägerin zu 1., nämlich zur nächsten Verteilstelle, weiterleiten, damit es von dort dem angerufenen E-...-Kunden zugestellt wird. Aus der Sicht der nachfragenden Festnetzbetreiber sind beide Leistungsvarianten funktional austauschbar und gehören deshalb demselben Markt, und zwar dem Angebotsmarkt für die Terminierung von Festnetzgesprächen in das E-...-Netz, an. Terminierung bezeichnet dabei die Umwandlung eines Festnetzanrufs in den jeweiligen Mobilfunkstandard sowie die Einspeisung des umgewandelten Telefonats in das betreffende Mobilfunknetz. Die Klägerin zu 1. erbringt diese Terminierungsleistung über ihre Interconnectionpunkte, die Kunden der Beklagten wollen die Terminierung in das E-...-Netz unter Einsatz von GSM-Wandlern anbieten. Beide Leistungen decken aus Sicht der nachfragenden Festnetzbetreiber denselben Bedarf und sind deshalb substituierbar.

Die Terminierungsdienstleistungen anderer Mobilfunknetzbetreiber scheiden als Substituierungsmöglichkeit demgegenüber aus, weil sie lediglich Telefonate in ihr eigenes Netz vermitteln, aber nicht den vom anrufenden Festnetzteilnehmer gewünschten Gesprächspartner im E-...-Netz erreichen können.

b)

Räumlich betroffen ist der bundesdeutsche Markt der Terminierungsleistung in das Netz der Klägerin zu 1. Die Übergabe eines - auch aus dem Ausland - ankommenden Gesprächs in das Netz der Klägerin zu 1. findet notwendigerweise im Inland statt, da ihr Recht, die ihr zugewiesenen Frequenzen nutzen zu dürfen, gemäß Ziffer 1 der Lizenz vom 04.05.1994 auf den Bereich der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist. Nur für diesen regionalen abgegrenzten Frequenzbereich darf die Klägerin zu 1. (über die Klägerin zu 2.) Nutzern einen Zugang zu ihrem Netz gewähren.

c)

Die Klägerin zu 2. besitzt auf dem vorstehend abgegrenzten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stellung (vgl. Senatsurteile vom 18.05.2005 - VI U (Kart) 7/05, Umdruck S. 7; vom 24.03.2004 - VI U (Kart) 35/03, Umdruck S. 10 f.; vom 28.09.2005 - VI U (Kart) 11/05, Umdruck S. 11 f., vgl. auch KG, WuW/E DE-R 1274, 1276 - GSM-Gateway; Stellungnahmen des Bundeskartellamtes vom 09.01.2004, Anlage B7, der Monopolkommission, Sondergutachten, Anlage B16 und der EU-Kommission vom 11.02.2003, Anlage B13).

Ein Festnetzbetreiber, der - ausgelöst durch einen von seinem Kunden getätigten Anruf - die Vermittlung eines Telefonates in das Netz der Klägerin zu 1. nachfragt, muss nach den gegenwärtigen Marktverhältnissen zwingend deren Dienste an einem Interconnectionpunkt in Anspruch nehmen. Andere Anbieter von Terminierungsleistungen sind am Markt nicht vorhanden. Auch Dienstleister, die - wie die Kunden der Beklagten - mit Hilfe eines GSM-Wandlers unter Einsatz von SIM-Karten Festnetzgespräche in das E-...-Netz einspeisen wollen, kommen nicht als Bezugsalternative in Betracht, weil die Klägerin zu 2. eine derartige Nutzung ihrer SIM-Karten vertraglich verbietet und - sofern ihre eine solche (vertragswidrige) Kartenverwendung bekannt wird - durch sofortige Sperrung der betreffenden Karten unterbindet.

Bei dieser Ausgangslage ist die Klägerin zu 2. - die mit der Klägerin zu 1. eine wettbewerbliche Einheit bildet und sich infolge dessen deren Verhalten und Marktposition zurechnen lassen muss (vgl. Dirksen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2 Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl., Art. 82 RdNr. 54; Schneider in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1 Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl., § 19 RdNr. 53) - auf dem Terminierungsmarkt für das E-...-Netz ohne Wettbewerber. Die Klägerin zu 1. ist die einzige Anbieterin einer Terminierung in das E-...-Netz über Interconnectionpunkte und die Klägerin zu 2. besitzt die alleinige Entscheidungsbefugnis über die Vergabe und Nutzung der E-...-SIM-Karten und untersagt deren Einsatz in GSM-Wandlern.

d)

Die beherrschende Stellung erstreckt sich auf den gesamten bundesdeutschen Markt und folglich auf wesentliche Teile des Gemeinsamen Marktes im Sinne von Art. 82 Abs. 1 EG. Für die Annahme einer beherrschenden Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes im Sinne von Art. 82 EG ist es ausreichend, auf dem bundesdeutschen Markt eine beherrschende Stellung innezuhaben (EuGH, Urt. v. 26.11.1998, Rs. C-7/97 - Bronner, RdNr. 36; Dirksen in Langen/Bunte, a.a.O., Art. 82, RdNr. 70 m.w.Nachw.).

2.

Durch ihre generelle Weigerung, SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Gateways zum Zwecke der Terminierung von Gesprächen von einem Festnetz in das Mobilfunknetz der Klägerin zu 1. zuzulassen, missbraucht die Klägerin zu 2. ihre marktbeherrschende Stellung. Sie beschränkt die Verwendung der SIM-Karten in unzulässiger Weise.

Verwendungsbeschränkungen sind nicht per se kartellrechtswidrig, weil auch der Marktbeherrscher seinen Vertrieb grundsätzlich nach eigenen Vorstellungen gestalten kann. Die Bindung des Vertragspartners darf allerdings nicht zur Beschränkung eines (Rest-)Wettbewerbs führen, die nicht durch legitime Vertriebsinteressen gedeckt ist. Dementsprechend muss eine Verwendungsbeschränkung anhand objektiver Kriterien gestaltet und durch berechtigte Interessen legitimiert sein, darf ferner das erforderliche Maß nicht überschreiten und muss diskriminierungsfrei angewandt werden (Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., Art. 82, RdNr. 183; EuGH, Slg. 1978, 207, 298 - United Brands).

An diesen Rechtsgrundsätzen gemessen erweist sich die Weigerung der Klägerin zu 2., SIM-Karten zum Einsatz in GSM-Wandlern bereitzustellen, als kartellrechtswidrig. Denn der Klägerin zu 2. stehen rechtfertigende Gründe für ihre Weigerungshaltung nicht zur Seite.

a)

Die Klägerin zu 2. kann sich nicht mit Erfolg auf eine Gefährdung der Integrität des E-P...-Netzes berufen.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die SIM-Kartennutzung in GSM-Gateways der Beklagten bisher zu keinem Zeitpunkt die Netzintegrität konkret gefährdet hat. Unstreitig - und geradezu selbstverständlich - ist andererseits, dass je nach der Auslastung einer einzelnen Funkzelle und dem (großen) Umfang eines GSM-Wandler-Einsatzes eine Netzüberlastung eintreten kann. Der Entscheidung ist ferner zugrunde zu legen, dass die Klägerin zu 2. ihren Firmenkunden den Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways mit bis zu 18 Kanälen auf eine bloße Anzeige hin gestattet. Soweit die Klägerinnen den entsprechenden Sachvortrag erstmals in der zweiten Instanz bestreiten, ist ihre Rechtsverteidigung verspätet und deshalb bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu lassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Aus alledem ergibt sich, dass die generelle Weigerung der Klägerin zu 2., einen Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu gestatten, nicht mit dem Schutz der Netzintegrität begründet werden kann. Zuzugestehen sind den Klägerinnen alleine die für einen Überlastungsschutz von Funkzellen erforderlichen Maßnahmen und Vorkehrungen (z. B. Anzeige- oder Genehmigungspflicht für den GSM-Wandler-Einsatz in ausgelasteten Funkzellen, Begrenzung der Anzahl von GSM-Wandlern pro Funkzelle, Einsatz eines Sicherungssystems durch den Betreiber des GSM-Wandlers). Dass solche Schutzvorkehrungen wirksam und ausreichend sind, bezweifeln auch die Klägerinnen nicht. In der Berufungserwiderung des in Bezug genommenen Parallelverfahrens (VI-U (Kart) 29/06) haben sie vielmehr selbst vorgetragen, dass sie bau- und funktionsgleiche Gateways zur Nutzung in einer Firmentelefonanlage nur zulassen, "wenn sicherstellt ist, dass keine Netzüberlastung zu befürchten ist (was u. a. auch standortabhängig ist)". Dies setzt zwingend voraus, dass je nach Kapazität und Auslastung der einzelnen Zelle mehr oder weniger Netzverkehr über GSM-Gateways möglich ist, ohne dass Netzblockaden zu befürchten sind und dass demgemäß auch ein generelles Verbot des SIM-Karten-Einsatzes in GSM-Wandlern nicht zum Schutz der Netzintegrität notwendig ist.

b)

Nicht stichhaltig ist ebenso der Einwand der Klägerinnen, dass sie beim Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern ihren Mitteilungspflichten nach dem Telekommunikationsrecht gegenüber den Sicherheitsbehörden nicht in vollem Umfang genügen könnten.

aa)

§ 110 Abs. 1 Ziffer 1 TKG trägt diese Schlussfolgerung der Klägerinnen nicht.

Nach der angeführten Regelung hat jeder Betreiber einer Telekommunikationsanlage, mit der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit erbracht werden, technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Vorkehrungen für deren unverzügliche Umsetzung zu treffen.

Diese Verpflichtung trifft zunächst die Klägerin zu 1. als Netzbetreiberin selbst. Es ist nach dem Vortrag der Parteien aber nicht ersichtlich, dass sie bei Zulassung von GSM-Gateways zur Terminierung von Gesprächen in ihr Mobilfunknetz dieser Pflicht nicht nachkommen könnte. Ihr Einwand, es sei ihr im Überwachungsfall nicht möglich, einen Anrufer zu benennen, da bei dem Angerufenen stets die in dem Gateway eingesetzte SIM-Karte als Absender erscheine, verfängt nicht. Dieser Einlassung steht insbesondere ihr Vorbringen entgegen, wonach die von den Beklagten vertriebenen GSM-Gateways über einen sogenannten "Number portability support" verfügen, der es ermöglicht, die Nummer der in dem Gerät eingesetzten SIM-Karte durch diejenige des Anrufers zu überschreiben. Die Klägerin zu 2. kann die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways von der Verwendung dieser Funktion abhängig machen, um den eigenen Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können. Ein solches Zusammenwirken zweier Anlagen sieht Ziffer 1a der genannten Vorschrift auch vor, wonach in Fällen, in denen die Überwachbarkeit nur durch das Zusammenwirken von zwei oder mehreren Telekommunikationsanlagen sichergestellt werden kann, die dazu erforderlichen automatischen Steuerungsmöglichkeiten zur Erfassung und Ausleitung der zu überwachenden Telekommunikation in der jeweiligen Anlage bereitzustellen sind und eine derartige Steuerung zu ermöglichen ist.

Darüber hinaus haben die Klägerinnen - worauf die Beklagten zu Recht hinweisen - den Widerspruch zu der Tatsache, dass die Klägerin zu 2. Corporate-Gateway-Betreibern die Nutzung von SIM-Karten in Gateways im Einzelfall erlaubt, nicht aufgeklärt. Technisch arbeiten Corporate Gateways und GSM-Wandler nach demselben Prinzip. Der Unterschied beider Systeme besteht lediglich darin, dass bei einem Corporate-Gateway die Teilnehmer im Netz der Klägerin zu 1. auf die Mitarbeiter der das Gateway nutzenden Firma begrenzt sind, während mittels eines GSM-Gateways sämtliche Nutzer des Netzes der Klägerin zu 1. erreicht werden können. Aus welchem Grund die Klägerin zu 1. in dem einen Fall ihren telekommunikationsrechtlichen Mitteilungspflichten genügen kann und dies in dem anderen nicht möglich sein soll, ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich.

bb)

Ob und inwieweit es den Nutzern der GSM-Gateways im Rahmen ihrer Tätigkeit möglich ist, ihrerseits den Pflichten nach dem TKG beziehungsweise der hierzu ergangenen Überwachungsverordnung (TKÜV) nachzukommen, ist für die kartellrechtliche Beurteilung der in Rede stehenden Verwendungsbeschränkung irrelevant.

c)

Ist die Klägerin zu 1. nach den vorstehenden Ausführungen in der Lage, ihren Pflichten aus § 110 Abs. 1 Ziffer 1 TKG nachzukommen, kann sie auch ihrer Verpflichtung gemäß Ziffer 3 der Vorschrift erfüllen, wonach sie der Bundesnetzagentur den Nachweis zu erbringen hat, dass ihre technischen Einrichtungen und organisatorischen Vorkehrungen nach Nummer 1 mit den einschlägigen Vorschriften der Rechtsverordnung (TKÜV) und der Technischen Richtlinie übereinstimmen.

d)

Auch die von den Klägerinnen geltend gemachten frequenzrechtlichen Aspekte stellen keine Rechtfertigung für das Verbot der Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways dar.

aa)

Die der Klägerin zu 1. zum Betrieb ihres Mobilfunknetzes durch das Bundesministerium für Post- und Telekommunikation am 04.05.1994 erteilte Lizenz (Amtsblatt des Ministeriums Nr. 23/94, S. 880 ff.) umfasst auch die Terminierung von Verbindungen in das E-...-Netz mittels GSM-Gateways.

Das folgt aus Ziffer 3.4 b) der Lizenzurkunde. Danach darf das E-...-Netz mit anderen Festnetzen zusammengeschaltet werden, sofern mit den Betreibern eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Lizenzrechtlich abgedeckt ist dabei die Zusammenschaltung über Anschlüsse im Sinne von Ziffer 3.3 der Lizenz, mithin über solche Anschlüsse, die entweder für das betreffende Festnetz allgemein bereitgestellt sind oder die aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit den Festnetzbetreibern zum Zwecke der Zusammenschaltung speziell bereitgestellt werden. Zu den speziellen Anschlüssen, die das E-...-Netz mit einem Festnetz zusammenschalten, kann zwanglos auch die Gesprächsterminierung mittels GSM-Wandler gezählt werden. Denn mit ihrer Hilfe werden aufgrund besonderer Vereinbarung (nämlich zwischen den Nutzern von GSM-Gateways und der Klägerin zu 2.) Festnetzanrufe in das E-...-Netz eingespeist. Dementsprechend sieht sich die Klägerin zu 2. aus der Lizenz berechtigt, ihren Firmenkunden den Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways zu gestatten. Für den Karteneinsatz in GSM-Wandlern kann schlechterdings nichts anderes gelten.

bb)

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur stehen die der Lizenzerteilung zugrunde liegenden europarechtlichen Regelungen einer Nutzung der Frequenzen zur Terminierung von Festnetzgesprächen mittels GSM-Gateways nicht entgegen.

Die von der Bundesnetzagentur angeführte Empfehlung des Rates vom 25.06.1987 (87/371/EWG) sowie die Richtlinie des Rates vom selben Tag (87/372/EWG) legen fest, dass die Mitgliedsstaaten bis zum 01.01.1991 die dort benannten Frequenzen "ausschließlich für einen europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienst" zur Verfügung zu stellen hatten. Dieser wird in Artikel 3 der Richtlinie dahin definiert, dass darunter ein in allen Mitgliedstaaten gemäß gemeinsam vereinbarter Spezifikationen bereitgestellter öffentlicher zellularer Funkdienst zu verstehen ist, zu dessen Merkmalen es gehört, dass alle Tonsignale vor der Funkübertragung in Binärziffern kodiert werden und bei dem die Benutzer, die einem Mobilfunkdienst in einem Mitgliedstaat angeschlossen sind, auch Zugang zum jeweiligen Dienst in allen übrigen Mitgliedstaaten erhalten können. Dass - wie die Bundesnetzagentur meint - dieser Funkdienst nur die Vermittlung von Daten zwischen Mobilfunkendgeräten und Basisstationen beinhaltet und eine Nutzung der Frequenzen zur Vermittlung von Gesprächen verschiedener Netze ausschließt, ist weder der Richtlinie noch der Empfehlung zu entnehmen. Zielsetzung der Richtlinie war es, die benannten Frequenzen in den Mitgliedstaaten der dort zum Teil noch bestehenden anderweitigen Nutzung (z. Bsp. für militärische Zwecke) zu entziehen und ausschließlich dem öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienst zur Verfügung zu stellen, der damals zwischen den Mitgliedstaaten weitgehend inkompatibel war (vgl. Empfehlung 87/317/EWG).

Aus dem Anhang der Empfehlung lässt sich auch nicht der von der Bundesnetzagentur gezogene Schluss herleiten, die Netzstruktur sei auf die Einheiten Mobilstationen, Basisstationen und mobile Funkvermittlungsstellen begrenzt. Insoweit handelt es sich um die Definition eines Mindeststandards, der weitergehende Dienste und Einheiten nicht ausschließt. Dass die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen auf einer anderen Ebene als derjenigen des Funkverkehrs der Teilnehmer des Netzes stattfinden soll, lässt sich weder der Empfehlung noch der Richtlinie des Rates entnehmen.

Auch die Widmung der durch die Klägerin zu 1. aufgrund der Lizenz genutzten Frequenzen in dem Frequenznutzungsplan nach § 54 TKG "für den digitalen zellularen Mobilfunk" ist vor dem Hintergrund der vorstehend dargelegten EU-Rechtsetzung dahin zu verstehen, dass davon auch Dienste im Rahmen eines derartigen Mobilfunks umfasst sind und (nur) anderweitige Nutzungen der Frequenzen ausgeschlossen sind. Die Vermittlung von Gesprächen aus einem Telefonnetz in ein digitales zellulares Mobilfunknetz dient aber gerade dem Widmungszweck und bewegt sich innerhalb dieses Zwecks.

Die in der Mitteilung 204/2004 der Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post (RegTP, jetzt Bundesnetzagentur) geäußerte abweichende Meinung, wonach die Nutzung von Mobilfunkfrequenzen zum Zweck der Zusammenschaltung von Netzen mittels GSM-Gatewaytechnik nicht mit dem Widmungszweck der Lizenz vereinbar und daher unzulässig sei, bindet den Senat nicht und vermag auch nicht zu überzeugen. Es lässt sich der Mitteilung nämlich schon nicht entnehmen, aus welcher Bestimmung der Lizenz die RegTP herleitet, dass der Einsatz von GSM-Gateways gegen den Lizenzumfang verstoßen soll. Zudem ist nicht ersichtlich, warum der Einsatz von Corporate-Gateways lizenzrechtlich anders zu beurteilen sein soll, als die Nutzung von GSM-Gateways. Die zur Begründung dieser im letzten Absatz der Mitteilung getroffenen Aussage, wonach "der Einsatz von Corporate-Gateways ... nicht der Übergabe von Verkehr zwischen verschiedenen Netzen (Zusammenschaltung)" dient, trifft technisch nicht zu. Bei beiden Nutzungsformen werden - technisch vollkommen identisch - Gespräche von Festnetzteilnehmern in das Mobilfunknetz der Klägerin zu 1. außerhalb eines Interconnectionpunktes vermittelt.

cc)

Ungeachtet dieser Erwägungen gilt im Übrigen: Selbst wenn man mit den Klägerinnen davon ausgehen wollte, dass die der Klägerin zu 1. erteilte Lizenz eine Nutzung zum Zwecke der Terminierung durch GSM-Gateways nicht erfasst, kann die Klägerin zu 2. hieraus nicht die Befugnis ableiten, eine Verwendung der SIM-Karten in GSM-Wandlern vertraglich auszuschließen. Denn die Lizenzbeschränkung hätte hinter Art. 82 EG zurückzutreten. Nach Art. 10 EG haben die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen zu treffen, die sich aus dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft oder aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben. Sie haben alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden könnten. Diesen Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor nationalen Rechtsvorschriften (und erst Recht von Verwaltungsakten wie der erteilten Lizenz) betont der EuGH in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur Urt. v. 09.09.2003, Slg. 2003 I., 8055 - Fiammiferi - RdNr. 45, 48 f., m.w. Nachw.). Die von dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation der Klägerin zu 1. erteilte Lizenz vermag danach nicht, die für die betroffenen Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufzuheben oder einzuschränken, soweit nicht ihrerseits die Begrenzung sachlich gerechtfertigt ist.

Einziger in Frage kommender Rechtfertigungsgrund ist insoweit die Begrenztheit der Frequenzkapazitäten, die indes die Weigerungshaltung der Klägerinnen nicht rechtfertigt. Hier gilt insoweit das zur Frage der Netzintegrität Gesagte entsprechend.

d)

Auch die von den Klägerinnen pauschal angeführte schlechtere Verbindungsqualität bei der Verbindung von Teilnehmern verschiedener Netze über GSM-Wandler-Technologie vermag eine Verweigerung der Nutzung von SIM-Karten in derartigen Geräten nicht zu rechtfertigen. Zwar mag eine nicht optimale Verbindungs- und Sprachqualität auch auf die Klägerin zu 1. als Netzbetreiberin zurückfallen, da die über GSM-Wandler vermittelten Gesprächspartner regelmäßig nicht über die technischen Details der Verbindung informiert sein werden und deshalb annehmen können, dass die Einbußen bei der Verbindungsqualität auch mit dem E-...-Netz zusammenhängt. Gleichwohl können die Klägerinnen daraus nicht die Rechtfertigung herleiten, ihre SIM-Karten für eine Terminierung von Festnetzgesprächen zu sperren. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung tritt das Interesse der Klägerinnen, nicht mit einer aus der GSM-Technik herrührenden verminderten Gesprächsqualität in Verbindung gebracht zu werden, hinter dem Interesse der Abnehmer der Beklagten, die GSM-Gateways nutzen wollen, um in einen Wettbewerb auf dem Terminierungsmarkt zu der Klägerin zu 1. zu treten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen ihre Kunden darüber aufklären können, dass eine verminderte Verbindungsqualität auf den Einsatz von GSM-Wandlern zurückzuführen sein kann und sie selbst dafür keinerlei Verantwortung tragen.

e)

Soweit die Klägerinnen angeben, bei Anrufen, die mittels GSM-Gateways in ihr Netz vermittelt werden, könne die Rufnummer des Anrufenden dem eigenen Kunden nicht angezeigt werden (sog. CLI-Funktion), stellt auch diese Einschränkung keinen rechtfertigenden Grund für eine Verwendungsbeschränkung der SIM-Karten dar. Die Klägerin zu 2. kann ihren Kunden eine Leistung (Rufnummernübertragung) regelmäßig nur zusichern, soweit sie hierzu technisch aus eigenen Mitteln in der Lage ist. Das ist bei der Rufnummernübertragung aber gerade nicht der Fall. Hier hängt es weitgehend vom Anrufer und/oder der von ihm genutzten Anruftechnik ab, ob seine Nummer übertragen wird. So steht bereits jedem Telekommunikationskunden gegenüber seinem Netzbetreiber das Recht zu, einer Weiterleitung der eigenen Rufnummer zu widersprechen. In diesen - zahlenmäßig nicht unerheblichen - Fällen kann auch bei einer Terminierung über einen von der Klägerin zu 1. angebotenen Interconnectionpunkt die Rufnummer des Anrufers nicht übertragen werden.

Im Übrigen hat das Interesse der Beklagten an einem uneingeschränkten Vertrieb ihrer Produkte, von dem ihre wirtschaftliche Betätigung abhängt, Vorrang vor einem reinen "Comfortmerkmal" der Klägerin gegenüber ihren Kunden.

f)

Der Einwand der Klägerinnen, die Übertragung mittels GSM-Wandler mache den Verbindungsaufbau länger und teurer, kann bereits dem Grunde nach die zur Beurteilung stehende Verwendungsbeschränkung nicht rechtfertigen. Es fehlt insoweit bereits an einer Beeinträchtigung der Klägerinnen. Etwaige Verzögerungen im Verbindungsaufbau oder höhere Kosten treffen allein die Kunden der Verwender von GSM-Gateways bzw. deren Teilnehmer. Die Klägerinnen und ihre Kunden sind hiervon nicht betroffen.

Im Ergebnis stehen der Klägerin zu 2. somit keine berechtigten Belange zur Seite, um generell den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu unterbinden. Die Weigerungshaltung dient vielmehr alleine wettbewerbsbeschränkenden Zielen, nämlich dem Zweck, einen Wettbewerb auf dem Markt der Terminierung von Festnetzgesprächen in das E-...-Netz zu verhindern. Kartellrechtlich erlaubt sind der Klägerin ausschließlich diejenigen Einschränkungen des SIM-Karten-Einsatzes in GSM-Wandlern, die zum Schutz der Netzintegrität erforderlich sind. Dazu können insbesondere die notwendigen Vorkehrungen gehören, um eine Überlastung einzelner Funkzellen zu verhindern.

3.

Die durch die Verweigerung des Netzzugangs zum Zweck der Erbringung von Terminierungsleistungen festgestellte missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin zu 2. ist auch geeignet, zu spürbaren Beeinträchtigungen des Handels zwischen den Mitgliedstaaten zu führen.

Eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels liegt nach ständiger Rechtsprechung des EuGH dann vor, wenn sich unter Berücksichtigung der Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung oder Verhaltensweise den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell in einer Weise beeinflussen kann, die für die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könnte (st. Rspr. EuGH seit Urt. v. 30.06.1966, Slg. 1966, 281 - Maschinenbau Ulm). Wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen, die das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaates erfassen, beeinträchtigen dabei notwendig immer den zwischenstaatlichen Handel (Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 RdNr. 20, m. w. Nachw.).

Im vorliegenden Fall führt das Verhalten der Klägerin zu 2. zu einer Abschottung des deutschen Terminierungsmarktes. Den Nutzern von GSM-Gateways (und damit den Kunden der Beklagten) wird die Möglichkeit genommen, ihre (Terminierungs-) Leistung anzubieten und auf dem Terminierungsmarkt in Wettbewerb zu der Klägerin zu 1. zu treten.

IV.

Ist - wie vorstehend festgestellt - die Nutzung von GSM-Gateways mit SIM-Karten der Klägerin zu 2. für das Netz der Klägerin zu 1. zulässig, so folgt daraus, dass auch die Herstellung und der Vertrieb GSM-Gateways durch die Beklagten erlaubt ist.

Den Klägerinnen steht demzufolge weder ein Anspruch auf Unterlassen des Vertriebs der GSM-Gateways (Antrag zu 1.) noch auf Auskunft über die Vertriebshandlungen der Beklagten (Antrag zu 2.) zu. Ebensowenig sind sie den Klägerinnen wegen des Vertriebs der Geräte zum Schadensersatz (Antrag zu 3.) verpflichtet.

V.

Auch die zulässigen Hilfsanträge der Klägerinnen sind unbegründet.

Aus Vorgesagtem folgt unmittelbar, dass die Klägerinnen keinen Anspruch auf Offenlegung der Schaltpläne und Softwareprogramme der von den Beklagten vertriebenen GSM-Gateways haben. Ebensowenig haben die Klägerinnen einen Anspruch darauf, dass die Beklagten die Gateways nicht ohne Vorkehrungen vertreiben dürfen, die eine Verwendung zur Terminierung unterbinden. Ferner besteht kein Anspruch der Klägerinnen auf Auskunft über bzw. Schadensersatz wegen eines Vertriebs von GSM-Gateways ohne entsprechende Vorkehrungen (Hilfsanträge zu 4. bis 5.).

Schließlich sind die Beklagten nicht verpflichtet, in der Werbung oder in den Handbüchern der von ihnen vertriebenen Gateways einen Hinweis darüber aufzunehmen, dass eine Verwendung der GSM-Gateways zu Terminierungszwecken unzulässig ist (Hilfsantrag zu 6).

B. Zur Widerklage

Auch hinsichtlich der nach § 33 ZPO zulässigen Widerklage hat das landgerichtliche Urteil im Ergebnis Bestand.

I.

Die Beklagten haben keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin zu 2. in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu den Endkundenverträgen - und ausschließlich auf solche bezieht sich der Widerklageantrag zu Ziffer 1. - den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zum Zwecke der Terminierung nicht untersagt. Wie vorstehend ausgeführt, darf die Klägerin zu 2. aus kartellrechtlichen Gründen (Art. 82 Abs. 1 EG) den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandler zwar nicht generell verbieten. Um einen Wettbewerb auf dem Terminierungsmarkt zum E-...-Netz zu ermöglichen, hat sie vielmehr SIM-Karten auch für einen GSM-Wandler-Einsatz bereitzustellen. Jene Kartennutzung muss sie allerdings nicht zu den Vertragsbedingungen ihrer Endkundenverträge gestatten. Insbesondere im Hinblick auf die Gefahr, dass ein übermäßiger Einsatz von Gateway-Technik in einer Funkzelle eine Überlast und damit einen Zusammenbruch des Funkverkehrs in dieser Zelle herbeiführen kann, ist es der Klägerin zu 2. zuzugestehen, besondere Rahmenbedingungen für die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern aufzustellen, in denen sie etwa den Nutzungsumfang angemessen begrenzt, Genehmigungs- oder Meldepflichten statuiert und Sicherheitsanforderungen an die eingesetzte Technik aufstellt. Darüber hinaus darf sie die entsprechende Nutzung von SIM-Karten von der Zahlung einer angemessenen Gebühr abhängig machen, die das Entgelt für eine Endkartennutzung übersteigen kann. Das Recht, einen SIM-Karteneinsatz in GSM-Wandlern nur unter entsprechenden, auf die Besonderheiten der gewünschten Kartennutzung abgestellten Vertragskonditionen gestatten zu müssen, begründet für die Klägerin zu 2. zugleich die Befugnis, in ihren Endkundenverträgen einen GSM-Wandlereinsatz der Karten auszuschließen.

II.

Unbegründet ist ebenso der weitere Widerklageantrag. Mit ihm soll der Klägerin zu 2. gerichtlich verboten werden, in ihren SIM-Kartenverträgen für Corporate Gateways eine Verwendung der überlassenen Karten in GSM-Wandler zum Zwecke der Erbringung von Terminierungsleistungen für Dritte auszuschließen. Auch dieses Begehren bleibt erfolglos, weil die Klägerin zu 2. den GSM-Wandlereinsatz ihrer SIM-Karten von anderen Vertragsbedingungen (angemessenes Entgelt, angemessene Vorkehrungen zum Schutz der Netzintegrität) abhängig machen darf als eine Kartenverwendung in Corporate Gateways und aus diesem Grund auch berechtigt ist, einem Corporate-Gateway-Kunden den Einsatz der SIM-Karten in GSM-Gateways vertraglich zu verbieten.

C.

Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO zuzulassen, weil der Rechtsstreit in Bezug auf die Verpflichtung der Klägerin, aus kartellrechtlichen Gründen eine Nutzung der SIM-Karten in GSM-Wandlern zu gestatten, rechtsgrundsätzliche Fragen aufwirft.

Kühnen Dr. Maimann Ausetz

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

BESCHLUSS

VI U (Kart) 34/06

34 O (Kart) 165/05

LG Düsseldorf

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 1. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kühnen, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Maimann und den Richter am Oberlandesgericht Ausetz

b e s c h l o s s e n:

I.

Auf den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin wird das am 13.03.2008 verkündete Urteil wie folgt berichtigt:

1.

Auf Seite 17 wird im vierten Absatz folgende Passage ersatzlos gestrichen:

"Dieser Einlassung steht insbesondere ihr Vorbringen entgegen, wonach die von der Beklagten zu 1. verwendeten GSM-Gateways über einen sogenannten "Number portability support" verfügen, der es ermöglicht, die Nummer der in dem Gerät eingesetzten SIM-Karte durch diejenige des Anrufers zu überschreiben."

Der nachfolgende Satz:

"Die Klägerin zu 2. kann die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways von der Verwendung dieser Funktion abhängig machen, um den eigenen Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können."

wird wie folgt geändert:

"Die Klägerin zu 2. kann die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Gateways von der Mitteilung der Nummer des Anrufers abhängig machen, um den eigenen Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können."

2.

Auf Seite 18 wird im zweiten Absatz der Satz:

"Der Unterschied beider Systeme besteht lediglich darin, dass bei einem Corporate-Gateway die Teilnehmer im Netz der Klägerin zu 1. auf die Mitarbeiter der das Gateway nutzenden Firma begrenzt sind, während mittels eines GSM-Gateways sämtliche Nutzer des Netzes der Klägerin zu 1. erreicht werden können."

ersatzlos gestrichen.

II.

Auf den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten wird das Urteil wie folgt berichtigt:

Auf Seite 6 wird in der letzte Satz, der lautet:

Die Beklagten stellen GSM-Gateways zudem für Firmenkunden zur Verfügung, die die Geräte im Rahmen einer Telefonanlage einsetzen und zur Weiterleitung von Anrufen aus einem Drittnetz an die Handys ihrer Firmenmitarbeiter zu günstigen Konditionen (ohne Terminierungsgebühr) nutzen (sog. Corporate-Gateways).

ersetzt durch den Satz:

Die Beklagten stellen GSM-Gateways zudem für Firmenkunden zur Verfügung, die die Geräte im Rahmen einer Telefonanlage einsetzen und zur Weiterleitung von Anrufen aus einem Drittnetz an die Handys ihrer Firmenmitarbeiter oder externer Dritter zu günstigen Konditionen (ohne Terminierungsgebühr) nutzen (sog. Corporate-Gateways).

III.

Die weitergehenden Tatbestandsberichtigungsanträge der Parteien werden zurückgewiesen.






OLG Düsseldorf:
Urteil v. 13.03.2008
Az: VI-U (Kart) 34/06


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/0cc537958d22/OLG-Duesseldorf_Urteil_vom_13-Maerz-2008_Az_VI-U-Kart-34-06


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