Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 19. April 2007
Aktenzeichen: 2 U 135/06

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 6. Juli 2006 im Kostenpunkt und in den Ziffer I. 3. und I. 4. des Tenorsabgeändert.a) Ziffer I. 4. des Urteilstenors wird wie folgt neu gefasst:Telekommunikationsdienstleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call-by-Call-Angeboten und/oder Pre-Selection-Angeboten nicht möglich ist, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diese Einschränkungen hinzuweisen oder offen zu legen, dass das Vergleichsangebot der Klägerin eine derartige Nutzung ermöglicht, wenn dies geschieht in der als Anlage K 23 beigefügten Werbeanzeige der Beklagten aus der B. Kreiszeitung vom 26.03.2005b) Klagantrag Ziffer 3 wird abgewiesen.2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.3. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen die Klägerin ein Fünftel und die Beklagte vier Fünftel. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin ein Viertel und die Beklagte drei Viertel.4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Jeder Partei wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 vom Hundert des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 vom Hundert des beizutreibenden Betrages leistet.

5.Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 125.000,- EUR.

Gründe

I.

Die Berufungsbeklagte begehrt auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage Unterlassung von Werbung.

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 6. Juli 2006 (GA 344/367) nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, sie im Übrigen abgewiesen und zum stattgebenden, im zweiten Rechtszug allein noch im Streit stehenden Teil seines Urteils im Wesentlichen ausgeführt:

Die mit dem Klageantrag Ziffer 1 beanstandete Werbung sei für den nach der neuen Rechtsprechung heranzuziehenden Durchschnittsverbraucher irreführend. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Anschluss, welchen die Beklagte bewerbe, mehr biete als derjenige der Klägerin. Der Sternchenhinweis reiche nicht aus, die Irreführung zu beseitigen, da es sich nicht um eine Klarstellung handele, sondern um eine in den Blick gesetzten Werbeaussage widersprechende Angabe. Nichts anderes gelte nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Blickfangwerbung. Der in dieser Werbeaussage liegende Wettbewerbsverstoß sei auch nicht unerheblich.

Gleichfalls irreführend sei die Werbung mit Tarifen der Klägerin, welche Neukunden nicht mehr zugänglich seien (Klagantrag Ziffer 2). Der Hinweis auf das Datum der zu Vergleichszwecken herangezogenen Preisliste reiche für den Durchschnittsverbraucher nicht aus, die Irreführung zu beseitigen. Zugleich verstoße diese Werbeaussage auch gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Objektivitätsgebot). Auch dieser Wettbewerbsverstoß sei nicht unerheblich. Erforderlich wäre auch ein Hinweis darauf gewesen, dass das Angebot der Klägerin, welches die Beklagte zu Vergleichszwecken heranziehe, ohne Mindestlaufzeit erfolgte (Klagantrag Ziffer 3). Nur ein solcher Hinweis hätte die Objektivität wahren können. Angesichts der Schnelllebigkeit des Telekommunikationsmarktes lege der Durchschnittsverbraucher auf diesen Gesichtspunkt Wert.

Irreführend sei der mit Klagantrag Ziffer 4 beanstandete Preisvergleich auch, weil auf die bei der Klägerin, nicht jedoch bei der Beklagten gegebene Möglichkeit der Kostenersparnis durch Call-by-Call-Gespräche nicht hingewiesen wurde. Dies sei für den Verbraucher erheblich und als Marktverstoß nicht unbedeutend.

Auch die vom Klagantrag Ziffer 5 erfasste Werbung mit einem Preisvorteil von 81 % sei irreführend. Zwar sei eine Gesprächsdauer von einer Minute als Vergleichsmaßstab nicht schlechthin ungeeignet, da nicht lebensfremd. Jedoch hätte es - zumal angesichts der Angabe des genauen Prozentsatzes - einer Angabe dahin bedurft, dass im Tarif der Klägerin zum selben Preis drei weitere Minuten ohne Mehrkosten telefoniert werden konnte. In der Werbung müsse nicht jede Einzelheit wiedergegeben werden. Angesichts der Werbung mit einem hohen, prozentual benannten Preisvorteil erweise sich die fehlende Angabe aber als erheblich. Den Preisen komme für den Verbraucher besondere Bedeutung zu. Der Wettbewerbverstoß sei auch nicht unerheblich. Trotz der grundsätzlichen Befugnis des Werbenden, für sein Angebot besonders günstige Konstellationen in seiner Werbung heranzuziehen, verstoße der Preisvergleich wegen der erheblichen Verschiebung auch gegen das Gebot objektiver Werbung.

Alle genannten Wettbewerbsverstöße seien nicht unerheblich, und es bestehe Wiederholungsgefahr.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht (GA 378/379 und 2. EB nach GA 367) Berufung eingelegt und diese prozessordnungsgemäß begründet (GA 389/427).

Sie trägt hierzu vor:

Das Landgericht habe seiner Entscheidung eine Interpretation der beanstandeten Werbung zugrunde gelegt, welche der Verkehr nicht teile. Der Verbraucher werde nicht in die Irre geleitet. Außerdem weise die Werbung K 23 eine klarstelle Fußnote auf. Es sei für den Verbraucher klar, dass lediglich keine Grundgebühr im herkömmlichen Sinne für Telefonie anfalle (unter Beweisantritt BB 9 ff. = GA 397 ff. unter Hinweis auf BGH, GRUR 1999, 261, 263 , BGH, NJW - WettbewerbsR 2000, 232, 233 ). Der Verkehr wisse, dass Telefondienstleistungen nicht kostenlos angeboten würden. Hinzu komme, dass es sich bei der angegriffenen Werbung nicht um eine flüchtige handele. (zum Ganzen BB 6/15 = GA 394/403). Mangels Fehlvorstellung könne entgegen der Auffassung des Landgerichts eine Klarstellung in einem Fußnotenhinweis erfolgen. Nur Ausnahmsweise sei eine solche Klarstellung ausgeschlossen. Eine für einen solchen Ausnahmefall unabdingbare Falschangabe in der Werbung liege im vorliegenden Fall nicht vor. Fehlerhafterweise habe das Landgericht angenommen, die Erläuterung nehme nicht an der Blickfangwerbung teil. Da eine Aufschlüsselung in Einzelpreise nicht erforderlich sei, sei auch der vorliegende Sternchenhinweis ausreichend. Ein Angebot für mehrere verschiedenartige Leistungen werde nicht beworben. Die beanstandete Werbung befasse sich einzig mit Telefonie. Im Übrigen sei der Verkehr an derartige Werbungen im Bereich DSL gewöhnt.

Den in der beanstandeten Werbung gezogenen Preisvergleich halte das Landgericht - nachdem es zunächst zutreffend eine segmentarische Vergleichswerbung für grundsätzlich zulässig erachtet habe - fälschlicherweise für irreführend. Die Beklagte habe mit einem damals als Standardtarif zu bezeichnenden, gegenüber vielen Kunden abgerechneten Tarif einen Vergleich angestellt. Es sei dem Verkehr auch bekannt, dass ein Telekommunikationsunternehmen regelmäßig mehrere Tarife anbiete und Neukunden bevorzugt behandele. Erforderlich für eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung sei eine Fehlvorstellung bei mindestens einem Viertel der Angesprochenen.

Soweit es die Vertragslaufzeit angehe, habe das Landgericht zu Unrecht beanstandet, dass Angaben über eine Mindestlaufzeit des Vergleichsangebots des Konkurrenten der Beklagten fehlten. Der Fußnotenhinweis auf die Mindestlaufzeit des Angebotes der Beklagten reiche aus. Der gezogene Vergleich betreffe eine Vertragslaufzeit von zwölf Monaten, weshalb kürzere Laufzeiten irrelevant seien. Derjenige, dem es auf die Möglichkeit zu einem kurzfristigen Anbieterwechsel ankomme, interessiere sich ohnehin nicht für das Angebot der Beklagten. Deshalb seien kürzere Berechnungszeiträume unerheblich. Der Verkehr gehe, wenn kein entsprechender Hinweis gegeben werde, nicht von einer völligen Leistungsgleichheit bei den verglichenen Angeboten aus.

Über Call-by-Call- und Preselection-Angebote müsse die Beklagte in ihrer Werbung nicht aufklären. Es handele sich bei um gesetzliche, die Beklagte jedoch nicht treffende Verpflichtungen. Es sei davon auszugehen, dass der Verbraucher das Gesetz kenne. Im Übrigen beeinträchtige diese Auffassung die Werbefreiheit und die Rechte aus Art. 2 und 12 GG. Das Landgericht habe insoweit unter Beweisantritt gehaltenen Vortrag der Beklagten übergangen. Seine Auffassung verkehre die gesetzlichen Hinweispflichten an die Klägerin ins Gegenteil, indem der vom Gesetz nicht betroffenen Beklagten ein Hinweis abverlangt werde. Das Unterlassen des Hinweises sei im übrigen auch nicht erheblich, weil den Kunden, für die Call-by-Call-Gespräche Bedeutung hätten, bekannt sei, dass solche nur von der Klägerin als Exmonopolist ermöglicht werden müssten. Für Kunden, die sich mit diesen Möglichkeiten nie befasst hätten und deshalb auch mit den Begriffen nichts anfangen könnten, wäre ein Hinweis durch die Beklagte irrelevant geblieben. Ein durchschnittlich informierter Verbraucher werde den Fußnotenhinweis in der Werbung der Beklagten auch nicht als abschließende Leistungsbeschreibung begreifen, da er um die Möglichkeit der Dienstleisterauswahl wisse; er werde sich deshalb vor Vertragsabschluss über die bestehenden Möglichkeiten erkundigen. In ihrer Homepage (unter FAQs) weise die Beklagte ausdrücklich darauf hin, dass solche Möglichkeiten im Rahmen ihrer Angebote nicht bestünden. Aufgrund der Art der angebotenen Leistung werde sich der Kunde auch erst nach weiterer Information für einen Vertragsabschluss entscheiden.

An den Preisvergleich bezüglich eines einminütigen Telefonats habe das Landgericht eine falsche Verkehrsauffassung als Maßstab angelegt. Der Preis eines vierminütigen Gesprächs sei angesichts des zulässigerweise gewählten Vergleichsmaßstabes in der beanstandeten Werbung unerheblich. Die zugehörige Fußnote enthalte einen zureichenden Aufklärungshinweis. Auch sei dem Durchschnittsverbraucher bewusst, dass Preisvergleiche nicht auf andere Gesprächsdauern übertragen werden könnten. Er erwarte keine weitergehende Aufklärung, da für ihn andere Gesprächsdauern nicht erheblich seien.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt noch aus:

Die Beklagte hätte offen legen müssen, dass ihr Angebot keinen Gesprächsanbieterwechsel zulasse. Zur Rechtfertigung dafür, dass sie in als wettbewerbswidrig anzusehender Weise die Möglichkeit verschwiegen habe, dass bei ihrem Angebot eine Anbieterauswahl durch Vorwahl nicht möglich sei, könne sich die Beklagte auch nicht auf §§ 40, 150 TKG berufen, welche im Übrigen nicht Werbung im Wettbewerb zum Gegenstand hätten. Auf andere Werbemedien greife der Verbraucher nicht zurück, um weitere Aufklärung zu erhalten; er nehme vielmehr die Werbeaussagen ernst, weshalb diese vollständig sein müssten.

Dass die Beklagte in ihrer Werbung nicht darauf hingewiesen habe, dass das herangezogene Vergleichsangebot der Klägerin ohne Mindestlaufzeit angeboten wurde, erwecke in unlauterer Weise den falschen Eindruck, das Vergleichsangebot der Klägerin binde den Kunden gleich lange wie dasjenige der Beklagten.

Bereits das OLG Hamburg habe in einem einstweiligen Verfügungsverfahren einen Preisvergleich für unzulässig gehalten, wenn wesentliche Angebotsbestandteile, worunter die Laufzeit und die Möglichkeit von Vorauswahl-Gesprächen zu zählen seien, nicht mit angegeben würden (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 25. August 2005 - 5 U 197/04 - bei juris). Der angesprochene Verkehr erkenne nicht, dass sich der Preisvergleich bereits bei geringfügiger Überschreitung einer Gesprächsdauer von einer Minute wesentlich verschiebe, da die Klägerin ein für die ersten vier Gesprächsminuten unverändert bleibendes Entgelt mit Zustandekommen der Verbindung berechne.

Die Bewerbung von Telefonie ohne Grundgebühr werde auch nicht durch zureichende Hinweise (Fußnoten- bzw. Sternchenhinweise) klargestellt.

Der Hinweis auf einen für Neukunden nicht mehr angebotenen Tarif der Klägerin sei wettbewerbswidrig, weil sich die Werbung auch an Verbraucher richte, welche diesen Tarif nicht in Anspruch nahmen und weil der Eindruck erweckt werde, Kunden, welche zur Klägerin zurückwechseln wollten, müssten sich auf diesen Vergleichstarif einlassen.

Allen gerügten Gesichtspunkten der beanstandeten Werbung komme wettbewerbsrechtliche Erheblichkeit zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages im zweiten Rechtszug nimmt der Senat Bezug auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 08. März 2007.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg nur, soweit sie sich gegen die Verurteilung in Ziffer I. 3. des landgerichtlichen Urteilstenors wendet, und teilweise, soweit die Beklagte die Verurteilung in dessen Ziffer I. 4 angreift. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

Auf der Grundlage des entscheidungserheblichen Vorbringens der Parteien - die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingegangenen Schriftsätze geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen; in ihnen enthaltener neuer Vortrag ist verspätet - gilt, wobei allen wettbewerbswidrigen Handlungen der Beklagten wettbewerbsrechtliche Relevanz inne wohnt und sich aus ihnen eine Wiederholungsgefahr ergibt, Folgendes:

A. Tenor Ziff. I. 1. (Grundgebühr)

1. Wie das Landgericht zu Recht ausführt, steht der Klägerin als Mitbewerberin gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG ein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte es unterlässt, damit zu werben, sie biete Telefonie ohne Grundgebühr an, wenn dies wie in der angegriffenen Anzeige K 23 geschieht. Die Behauptung, ihr Angebot umfasse Telefonie ohne Grundgebühr, ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG.

a) Da die Mitglieder des Senates zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen, nämlich dem allgemeinen Publikum, gehören, besitzen sie die erforderliche Sachkunde, um ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens selbst zu beurteilen, wie der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Verbraucher, auf dessen Verständnis bei der Beurteilung des Aussagegehalts der Werbung abzustellen ist, die Werbung der Beklagten versteht (vgl. BGH, GRUR 2004, 244, 245 - [Marktführerschaft]).

b) Die Anforderungen, die im Hinblick auf das Irreführungsverbot sowie auf das Gebot der Preisklarheit und Preiswahrheit (§ 1 Abs. 6 PAngV) an die Transparenz von Preisangaben zu stellen sind, können nicht einheitlich bestimmt werden. Bei dem Angebot der Beklagten handelt es sich um ein Kopplungsangebot, das hinsichtlich der Preisangaben einer besonderen Missbrauchskontrolle unterliegt. Denn von solchen Angeboten geht häufig die Gefahr aus, dass über den tatsächlichen Wert des Angebots getäuscht oder doch unzureichend informiert wird; namentlich dann, wenn ein Teil des gekoppelten Angebots in der Werbung blickfangmäßig als besonders günstig herausgestellt wird (so BGH, Urteil vom 02. Juni 2005 - I ZR 252/02 - GRUR 2006, 164, bei Juris Rz. 20 [Aktivierungskosten II] u.H. auf BGHZ 139, 368, 376 f. - [Handy für 0,00 DM], BGHZ 151, 84, 89 - [Kopplungsangebot I] u.a.). Insbesondere ist es wettbewerbswidrig, wenn in einem derartigen Fall Hinweise auf Belastungen, die den herausgestellten günstigen Preis unmittelbar relativieren, weder am Blickfang teilnehmen, noch sonst hervorgehoben dargestellt sind.

c) Ein wettbewerbsrechtlich beachtlicher Teil der Durchschnittsverbraucher - und nicht nur, wie die Beklagte meint, ein zu vernachlässigender - versteht die Aussage über Telefonie ohne Grundgebühr in der Anlage K 23 dahin, dass der beworbene Tarif es ihm erlaube, ohne monatliche Festkosten (Grundgebühr) zu telefonieren. Diese Werbung drängt dem Leser ein solches Verständnis schon durch die als Blickfang gestaltete zweite Überschrift Kostenlos Telefonieren & Telefon gratis auf. Verstärkt wird dieser Aussagegehalt durch die nachfolgende, im Mittelfeld der Anzeige stehende Tabelle.

Dem ist auch nicht entgegenzusetzen, ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher nehme ohnehin an, einen Telefonanschluss letztlich nicht kostenlos erlangen zu können, und rechne daher mit einem Koppelungsgeschäft, dessen anderer Teil entgeltlich sei. Der Markt für Telefonie ist dadurch gekennzeichnet, dass zahlreiche Anbieter Teilleistungen kostenlos anbieten, was einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Durchschnittsverbraucher bekannt ist. Dieser wird daher bei der von der Beklagten gewählten Anzeigengestaltung annehmen, ihm werde hier ein Telefonanschluss ohne Grundgebühr angeboten. Auch der jedermann geläufige Grundsatz, dass gewerbliche Leistungen üblicherweise nicht kostenlos erbracht werden, führt nicht zu einem anderen Verständnis. Denn er sagt nichts darüber aus, wer die erbrachte gewerbliche Leistung finanziert. Das mag häufig der Leistungsempfänger sein, was aber dann nicht zwingend ist, wenn mit der erbrachten Leistung Werbemaßnahmen verbunden sind und dementsprechend statt des Leistungsempfängers (und Werbeadressaten) die werbende Wirtschaft die erbrachte Leistung bezahlt (vgl. auch BGH, Urteil vom 08. Juli 2004 - I ZR 142/02, GRUR 2004, 961, 963 - [Grundeintrag Online]). Dem Senat sind dahin gehende Angebote im Bereich Telefonie aus eigener Beobachtung des Marktes bekannt; im wirtschaftlich damit verbundenen Bereich der Internetnutzung sind sie gängige Praxis, was das Verständnis des Verbrauchers gleichfalls mitprägt.

d) Dieser Vorstellung entsprach die von der Beklagten mit der Anzeige K 23 beworbene Leistung nicht, da der Verbraucher sie nur in einem Paket erwerben konnte, für das er einen monatlichen Festpreis zu entrichten hatte.

e) Eine Irreführung ist auch nicht durch eine dem Leser anderweitig zu Teil werdende Aufklärung ausgeschlossen.

aa) Eine hinreichende Aufklärung setzte voraus, dass die Koppelung der beworbenen Telefonie mit dem zwingend mit zu abonnierenden Kabelanschluss und gleichzeitig die für diesen zu entrichtenden Preisbestandteile in der Werbung so dargestellt worden wären, dass sie dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für Telefonie eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar gewesen wären. Denn aus der Sicht des Verbrauchers gliedern sich die Preisbestandteile in sofort zu zahlende, in verbrauchsunabhängige, periodisch zu entrichtende und in verbrauchsabhängige Entgelte. Wiederkehrende Kosten für eine andere Leistung, ohne die der Verbraucher die Beworbene nicht erlangen kann, stehen im Rahmen des Kopplungsangebots auf derselben Ebene wie die von der Beklagten heran gezogene Grundgebühr für Telefonie, weil beide periodisch zu zahlen sind. Wirtschaftlich macht es keinen Unterschied, ob ein Kabelanschluss monatlich eine bestimmte Grundgebühr kostet und für den gleichzeitig bereit gestellten Telefonanschluss eine solche nicht anfällt oder ob dieser eine Grundgebühr kostet und jener um denselben Betrag billiger unterhalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 02. Juni 2005 - I ZR 252/02 - GRUR 2006, 164, bei Juris Rz. 21 [Aktivierungskosten II] m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 08. Juli 2004 - I ZR 142/02, GRUR 2004, 961, 963 - [Grundeintrag Online]).

bb) Die Beklagte hätte daher in hervorgehobener Weise auf die Kosten einen solchen Kabelanschlusses hinweisen müssen. Dazu reichte der zu beiden Teilen der Anzeige (zweite Überschrift und Tabelle) angebrachte Fußnotenhinweis (Sternchenhinweis) nicht aus.

Insoweit kann dahinstehen, ob unter Berücksichtigung der sonstigen Gestaltung der Werbung der Hinweisstern nach der zweiten Überschrift vom Verbraucher überhaupt auf den ersten, hier im Streit stehenden Teil derselben bezogen wird oder, weil beide Teile durch das stärker als das Wort und trennende kaufmännische Und-Zeichen miteinander verknüpft sind (vgl. BGH, Urteil vom 08. Juli 2004 - I ZR 142/02 - GRUR 2004, 961, 963 [Grundeintrag Online]), nur auf den letzten.

Denn dieser Hinweis bewirkte keine hinreichend deutliche Klarstellung. Von maßgebender Bedeutung ist hierbei, ob der Hinweistext eine für das Angebot wichtige Information enthält, die für den durch die Blickfangaussage eingestimmten Werbeadressaten überraschend kommt. Gewinnt der Webeadressat schon aufgrund des Blickfangs einen bestimmten unzutreffenden Eindruck vom Inhalt des Angebots, dann kann die Irreführung nicht ohne weiteres durch einen - insofern dann berichtigenden und nicht nur erläuternden - Sternchenhinweis behoben werden, wenn der Adressat in diesem Hinweis nur übliche oder unbedeutende Zusatzinformationen erwartet und dessen Lektüre deshalb für entbehrlich halten mag. In solchen Fällen muss ein besonders deutlicher Hinweis gegeben werden, der derart am Blickfang teilhaben muss, dass der Werbeadressat ihn sofort zur Kenntnis nimmt, ohne sich nach Erfassung der Blickfangaussage erst in einem eigenständigen Wahrnehmungsschritt der Aufklärungsfrage zuwenden zu müssen (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30. November 2006 - 6 U 24/06, bei Juris Rz. 19 m.w.N.).

Vorliegend war die Werbeaussage in dem ihr beizumessenden Sinn objektiv falsch. Kein Kunde konnte bei der Beklagten einen Telefonanschluss erhalten, ohne ein monatliches, nutzungsunabhängiges Entgelt zu bezahlen. Diese Aussage nimmt der sie lesende Verbraucher gleich in doppelter Weise auf: Durch die zweite Überschrift im Großdruck und durch den zentral gesetzten Kasten, in dem sich ein Preisvergleich zu Tarifen der Klägerin findet. Die Beklagte, die daran festhält, Telefonie ohne Grundgebühr anzubieten, gelangt dahin nur, indem sie den Telefonanschluss als Zugabe bezeichnet, obwohl er in der Werbung als die Leistung angepriesen wird. Dies macht sie dem Leser nicht deutlich. Der Sternchenhinweis steht in einem für einen nicht unbeachtlichen Teil der Verbraucher unleserlichen Kleindruck optisch zurückgesetzt in einer Ecke der Anzeige und nimmt am Blickfang der Werbung nicht teil.

2. Dasselbe gilt im Ergebnis für die aus der Anlage K 22 ersichtliche Internetanzeige. Insoweit ist unterscheidend auszuführen:

a) Hervorgehoben ist in ihr durch Fettdruck und Alleinstellung vor dem weiteren Text die Aussage Ohne Grundgebühr, was sich sprachlich eindeutig auf den nachfolgenden Passus zwei Telefonanschlüsse bezieht und so den falschen Eindruck hervorruft, der Kunde könne über die Beklagte zwei Telefonanschlüsse ohne Festkosten erhalten.

b) Dass der Verbraucher an einer anderen Stelle des Internet-Auftrittes, der durch einen Link erreichbar ist, eine Richtigstellung erfahren konnte, beseitigt die Irreführung nicht. Denn schon durch das Erfordernis, eine andere Seite aufzurufen, nimmt deren Inhalt an der Wirkung der Ausgangsseite nicht mehr teil.

B. Tenor Ziff. I. 2. (Preisvergleich mit Alttarifen)

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte auch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3; 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG verurteilt, es zu unterlassen, mit einem Neukunden der Klägerin nicht mehr angebotenen Tarif als Vergleichpreis zu dem aktuellen Preis ihrer Leistung zu werben, wie in der Anzeige gemäß Anlage K 23 geschehen.

1. Diese Werbeaussage der Beklagten nimmt unmittelbar auf ein Leistungsangebot der Klägerin Bezug, sodass ein Fall vergleichender Werbung i. S. v. § 6 Abs. 1 UWG vorliegt.

2. Die europarechtliche Richtlinie beurteilt vergleichende Werbung im Grundsatz wettbewerbs- und verbraucherpolitisch positiv und will lediglich vor ihren Nachteilen schützen. Sie sieht in der vergleichenden Werbung eine Möglichkeit, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen und damit den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern (Erwägungsgrund 2). Die vergleichende Werbung dient, wie jede Werbung, dazu, Märkte wirksam zu erschließen, und sie soll dem Verbraucher die Möglichkeit geben, aus dem Binnenmarkt größtmöglichen Vorteil zu ziehen (EuGH, GRUR 2006, 345 Rn. 22 - [Siemens]).

Vergleichende Werbung kann, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile sein (Erwägungsgrund 5). Die Anforderungen an die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung müssen daher in dem für sie günstigsten Sinn ausgelegt werden (EuGH Slg 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354, 355 f. Rn. 37 - [Toshiba Europe]; EuGH Slg 2003, I-3095 = GRUR 2003, 533, 536 Rn 42 - [Pippig Augenoptik]; EuGH WRP 2006, 1348 Rn 22 - [Lidl Belgium]). Auf der anderen Seite will die Richtlinie durch genaue Festlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für vergleichende Werbung vor solchen Praktiken schützen, die den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflussen können (Erwägungsgrund 7). Für die Auslegung des § 6 UWG bedeutet dies, dass es bei der Beurteilung der einzelnen Werbemaßnahme darauf ankommt, inwieweit die beschriebenen Gefahren einer Wettbewerbsverzerrung, Mitbewerberschädigung und unsachlichen Verbraucherbeeinflussung bestehen. Eine sachliche Information von Verbrauchern darf nicht unterdrückt werden (so Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. [2007], Rn. 8 zu § 6). Ein Eigenschaftsvergleich muss objektiv sein. Um dem zu genügen, müssen die Auswahl der zu vergleichenden Eigenschaften und der Vergleich selbst vom Bemühen um Sachlichkeit und Richtigkeit getragen und der Vergleich geeignet sein, dem Verbraucher nützliche Informationen zu geben. Der Vergleich muss zwar nicht alle wesentlichen Eigenschaften der verglichenen Produkte einbeziehen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 219). Er ist jedoch nicht mehr vom Bemühen um Sachlichkeit und Richtigkeit getragen, wenn er in einer Weise vorgenommen wird, durch die ein verzerrtes Gesamtbild hinsichtlich der verglichenen Produkte entsteht (Fezer/Koos, UWG, 2005, § 6 Rn. 147; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Sack, UWG, 2004, § 6 Rn. 118).

3. Die Beklagte hat mit ihrer Werbeaussage sowohl gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG (dazu b), das auch bei Angaben im Rahmen vergleichender Werbung gilt, § 5 Abs. 3 UWG, als auch gegen das Objektivitätserfordernis nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (dazu a) verstoßen und somit unlauter gehandelt.

a) Bezieht sich der Werbende durch die Verwendung der Produkt- oder Leistungsbezeichnung eines Mitbewerbers auf dessen Konkurrenzangebot, so versteht der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher dies, soweit keine abweichenden Hinweise erfolgen, dahingehend, dass der Vergleich mit dem aktuell gültigen Preis für die Konkurrentenleistung erfolge.

Zum Zeitpunkt der beanstandeten Werbung bot die Klägerin den von der Beklagten herangezogenen Tarif für Neukunden jedoch nicht mehr an.

Dass sich die Werbeaussage der Beklagten nur auf Altkundentarife beziehen sollte, erschloss sich dem Durchschnittsverbraucher aus der Werbeaussage der Beklagten nicht. Dies ist nicht unbeachtlich, weil sich die Werbung auch an Verbraucher richtete, die nicht Altkunden der Klägerin waren, sondern vor der Wahl eines Telefonanbieters oder einem Anbieterwechsel standen.

b) Die Werbeaussage der Beklagten entsprach nicht den Tatsachen und war daher irreführend. Zum Zeitpunkt der Werbung mussten Neukunden der Klägerin für eine gleichartige Leistung nur ein geringeres Entgelt zahlen.

C. Tenor Ziff. I. 3. (Mindestvertragslaufzeit)

Mit Recht wendet sich die Berufung gegen die Verurteilung in Ziffer I.3. des landgerichtlichen Urteilstenors. Dass die Beklagte nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der als Vergleichstarif herangezogene Tarif von der Klägerin ohne Mindestlaufzeit angeboten worden war, stellt sich weder als Verstoß gegen § 6 UWG dar, noch als irreführend i.S. des § 5 UWG.

1. Ein Verstoß gegen § 6 UWG ist nicht gegeben.

a) Zunächst nimmt der Senat auf die oben II. B. 2 und 3 a) wiedergegebenen Erwägungen zu § 6 UWG Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden.

b) Eine Mindestvertragslaufzeit ist für einen beachtlichen Teil der Verbraucher gerade in den seit mehreren Jahren im Telekommunikationsmarkt gegebenen Zeiten erbitterten Wettbewerbs eine Leistungseigenschaft, die er in seine Erwägungen bei der Wahl seines Vertragspartners einbezieht.

Jedoch ist der vergleichend werbende Unternehmer nicht verpflichtet, ein umfassendes Bild der einander gegenüberstehenden Leistungen zu zeichnen. Er kann sich darauf beschränken, einzelne Leistungseigenschaften gegeneinander zu stellen, sofern dadurch nur kein schiefes Bild entsteht.

c) Die Beklagte hat sich für einen Preisvergleich entschieden. Diese Beschränkung ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Die Vertragslaufzeit hat nicht unmittelbar Einfluss auf die Kosten der beworbenen Leistung. Erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände, namentlich eines Anbieterwechsels des Kunden zur Klägerin bei zwischenzeitlich durch diese geänderten Tarifen, könnte sie Einfluss gewinnen. Dabei handelt es sich also um im Zeitpunkt der Werbung zwar nach den Marktgegebenheiten nicht unwahrscheinliche, gleichwohl aber unwägbare Umstände. Schon dies spricht dagegen, sie als Eigenschaft des verglichenen Angebots anzusehen und aus ihnen eine Hinweispflicht des Werbenden in Bezug auf § 6 Abs. 2 UWG herzuleiten. Zu Recht weist die Berufungsklägerin auch darauf hin, dass Interessenten, die eine Bindung an einen Anbieter scheuen, schon auf Grund der offen gelegten Mindestvertragslaufzeit bei ihrem beworbenen Angebot von einem Vertragsabschluss Abstand genommen hätten. Negativ betroffen konnten durch den fehlenden Hinweis auf eine Kündbarkeit des Tarifs der Beklagten also nur Verbraucher sein, die dem Angebot der Beklagten zustimmten, weil sie irrig annahmen, durch das Vergleichsangebot der Klägerin genauso lange gebunden zu werden. Für eine dahin gehende Annahme hat die Beklagte aber keinen Anschein gesetzt. Eine Fehlvorstellung des Interessenten über das Angebot seines Konkurrenten zu zerstreuen, obliegt dem Werbenden unter diesen Gegebenheiten nicht.

2. Die beanstandete Werbung der Beklagten war auch nicht irreführend im Sinne des § 5 UWG. Entgegen der Ansicht der Klägerin versteht der Durchschnittsverbraucher die Anzeige der Beklagten nicht dahin, dass auch der Vergleichstarif der Klägerin eine Mindestvertragslaufzeit mit sich bringe. Einen auf eine solche Bindung hindeutenden Inhalt kann man der Werbung nicht entnehmen. Sie enthält keine Angaben zur Vertragslaufzeit des klägerischen Angebots und ausdrücklich nur bezüglich desjenigen der Werbenden den unerlässlichen Hinweis auf eine Bindungsfrist. Die Werbung ist insoweit inhaltlich weder falsch, noch von einem Durchschnittsverbraucher falsch zu verstehen.

D. Tenor Ziff. I. 4. (Gesprächsanbieterauswahl)

Die Anfechtung der Verurteilung in Ziffer I. 4. des Tenors des landgerichtlichen Urteils hat nur teilweise Erfolg. Sie führt nur zu einer Einschränkung des ausgesprochenen Verbotes.

1. Dem Verbot, zu werben, wie in der Anlage K 23 geschehen, ohne darauf hinzuweisen, dass bei ihrem Angebot - anders als bei demjenigen der Klägerin - die Möglichkeiten, durch Vorauswahl oder Vorwahl ein Gespräch über wechselnde Anbieter zu führen, liegt ein unlauteres Verhalten der Beklagten i.S. des § 3 UWG, nämlich ein Verstoß gegen § 6 UWG zu Grunde..

Wegen der Grundsätze zu § 6 UWG wird abermals auf die obigen Ausführungen verwiesen. Nach diesen ist ein reiner Preisvergleich nicht per se zu beanstanden. Ebenso ist es zulässig, den Vergleich auf einen Konkurrenzanbieter zu beschränken und andere unerwähnt zu lassen, sofern dadurch kein schiefes Bild vom Gesamtmarkt gezeichnet wird.

Der als Vergleichgröße herangezogene Gesprächspreis, welchen die Beklagte berechnet, ist jedoch nur derjenige, den die Klägerin für tatsächlich über sie geführte Telefonate berechnete. Bediente sich der Kunde hingegen einer Vorauswahl oder einer Vorwahl eines anderen Anbieters, so konnte mit seinem vermittels des bei der Klägerin unterhaltenen Telefonanschluss Gespräche über andere Anbieter und zwar zu teils deutlich niedrigeren Preisen führen. Diese Möglichkeit stand dem Kunden bei dem beworbenen Angebot der Beklagten nicht offen. Darin lag ein für einen nicht unerheblichen Anteil der angesprochenen Verbraucher wesentlicher Unterschied in den von der Beklagten miteinander verglichenen Angeboten. Dadurch, dass die Beklagte diesen verschwieg, zeichnete sie - gegen § 6 UWG verstoßend - ein verzerrtes, schiefes Bild.

2. Diese Werbeaussage ist aus demselben Grund auch irreführend i.S. des § 5 UWG. Sie täuscht den Verbraucher über das marktrelevante Verhältnis der Leistungsangebote zueinander.

3. Der sich daraus ergebende Unterlassungsanspruch ist jedoch nicht darauf gerichtet, dass die Beklagte darauf hinweise, dass Möglichkeiten der Gesprächsanbieterauswahl bei ihrer beworbenen Leistung nicht bestehen. Vielmehr steht es der Beklagten frei, ob sie in ihre Werbung einen klarstellenden Hinweis über die Beschränkungen ihres eigenen Leistungsangebotes aufnimmt oder die dem Kunden der Klägerin im Gegensatz dazu offen stehenden Möglichkeiten hinreichend deutlich anspricht.

E. Tenor Ziff. I. 5. (Preisvergleich für Ein-Minutengespräch)

Der Klägerin steht - mit dem Landgericht - ein Anspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3; 6; 3 UWG darauf zu, dass die Beklagte es unterlässt, durch einen Vergleich von Kosten für ein genau einminütiges Telefonat zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anzeige, die in Anlage K 23 wiedergegeben ist.

1. Bei der vom Klagantrag Ziffer 5 erfassten Werbung mit dem Preis für ein genau einminütiges Gespräch handelt es sich um vergleichende Werbung i.S. des § 6 Abs. 1 UWG, weil mit ihr die von der Klägerin angebotenen Leistungen unmittelbar erkennbar gemacht werden.

2. Vergleichende Werbung ist unlauter i .S. v. § 3 UWG, wenn der angestellte Vergleich (zumindest) einer der in § 6 Abs. 2 Nrn. 1 bis 6 UWG aufgeführten Fallgruppen unterfällt oder irreführend ist (§ 5 Abs. 3 UWG). Insoweit verweist der Senat erneut auf die Ausführungen unter II. B. zu § 6 UWG und daneben auf BGHZ 158, 26, 33 ff. - [Genealogie der Düfte], m.w.N..

3. Die vergleichende Werbeaussage der Beklagten verstößt gegen das Objektivitätserfordernis des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Durch den vorliegenden Vergleich wird ein unzulässiges, verzerrtes Gesamtbild hinsichtlich der verglichenen Leistungen herbeigeführt. Der von der Beklagten für ihre vergleichende Werbung herangezogene Preis ist eine für den Verbraucher wesentliche, nachprüfbare (dazu BGHZ 158, 26, 34 [Genealogie der Düfte], m.w.N.) und typische Eigenschaft der Leistung. Daran bestehen im Streitfall keine Zweifel. Die von der Beklagten gewählte Auswahl der gegenübergestellten Kriterien verzerrt das bei einem vollständigen Vergleich gegebene Bild. Dies ergibt sich aus den sogleich zu § 5 UWG darzulegenden Gründen.

4. Der Werbevergleich ist auch i.S. von § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG irreführend und aus diesem Grund unlauter.

a) Durch ihn wird für den dem neuen Verbraucherleitbild entsprechenden Durchschnittsverbraucher zum Ausdruck gebracht, der von der Beklagten angebotene Telefontarif biete gegenüber dem Vergleichstarif der Klägerin einen Preisvorteil von 81 %. Gerade ein wirtschaftlich nicht versierter Verbraucher und damit ein erheblicher Teil des angesprochenen Publikums gewinnt den Eindruck, der von der Beklagten beworbene Tarif sei immer so viel günstiger. Denn viele Verbraucher gehen zum einen davon aus, dass - wie insbesondere im Mobilfunkbereich nicht unüblich - Gespräche regelmäßig nach Minuten abgerechnet würden. Dass die Klägerin in dem herangezogenen Vergleichstarif nicht nach Minutentakt abrechnet, ist ihm unbekannt (dies kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen; vgl. oben II. A. 1.) und wird in der beanstandeten Anzeige auch nicht hinreichend klargestellt. Außerdem lässt der Wortlaut der Anzeige eine Fehlinterpretation aufkommen, indem dort das Wort Gesprächsdauer so mit dem Zusatz 1 Min. zusammenspielt, dass ein nicht unerheblicher Teil der Leser dem das Wort je gedanklich hinzufügt. Einer kritischen Prüfung wird dieser Teil der Leser diesen Eindruck nicht unterziehen. Er wird deshalb einem Irrtum erliegen.

b) Diese Werbeaussage entsprach - so verstanden - unstreitig nicht den Tatsachen. Denn bereits bei einem geringfügig längeren Gespräch bestand der beworbene Preisvorteil nicht mehr. Er ergab sich bei längeren Gesprächen auch nicht mehr.

c) Diese Irreführung war auch wettbewerbsrelevant. Sie war geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 12 Abs. 1, 48 Abs. 1, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

IV.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht.






OLG Stuttgart:
Urteil v. 19.04.2007
Az: 2 U 135/06


Link zum Urteil:
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