Kammergericht:
Urteil vom 21. September 2007
Aktenzeichen: 5 U 198/06

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. November 2006 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin € 102 O 66/06 € geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Die Parteien konkurrieren mit ihren Presseerzeugnissen auf dem Berliner Zeitungsmarkt u.a. im Segment der entgeltlichen, meinungsbildenden Tageszeitungen.

Das Landgericht hat durch das am 21. November 2006 verkündete Urteil die Beklagte verurteilt,

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,--EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Vorstandsmitgliedern zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Kaufzeitung €W. K.€ auf dem Berliner Zeitungsmarkt über mechanische Verkaufshilfen (so genannte €Stumme Verkäufer€) anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/oder zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen, soweit diese Verkaufshilfen nicht gegen kostenlose Entnahme der in ihnen enthalten Zeitungsexemplaren gesichert sind.

Auf das Urteil wird auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und ihrer Anträge verwiesen.

Gegen das am 27. November 2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22. Dezember 2006 Berufung eingelegt und diese am 29. Januar 2007, einem Montag, begründet.

In der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2007 zum Verfahren 5 U 199/06 der ... Verlag GmbH & Co. Kammergericht gegen die Beklagte hat die Beklagte folgende Erklärung abgegeben:

Die Beklagte verpflichtet sich, es bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Klägerin zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von jeweils 8.000,--€ zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken, ungesicherte Verkaufshilfen für den Vertrieb der €W. K.€ in Berlin zu verwenden, ohne dass

1. auf jedem Automaten ein deutlich sichtbarer Hinweis über den Kaufpreis sowie die Angabe €Diebstahl wird verfolgt, Kontrolleure im Einsatz€ erfolgt;

2. durch eine Vereinbarung mit dem für die Bestückung der Automaten zuständigen Dienstleister (Pressegrosso) sichergestellt wird, dass durch regelmäßige stichprobenartige Kontrollen der Automaten gewährleistet wird, dass Zeitungen nur gegen Bezahlung entnommen werden.

Im hiesigen Verfahren hat die Beklagte auf diese Erklärung Bezug genommen.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung. Sie bezieht sich auf den erstinstanzlichen Vortrag und vertieft diesen. Die Klage sei nicht begründet, weil sich inzwischen seit der letzten Entscheidung des BGH zu solchen Verkaufsautomaten die Umstände geändert hätten. Man könne heute nicht mehr davon ausgehen, dass diese Automaten die angesprochenen Verkehrskreise unangemessen und unsachlich in ihrer Kaufentscheidung beeinflussten. Eine konkrete Störung des Marktes sei durch deren Aufstellung nicht ersichtlich. Der Zeitungsmarkt habe sich auch insoweit geändert, dass die Zeitungsleser an kostenlose Angebote gewöhnt seien. Schließlich käme selbst bei der Annahme eines wettbewerbsrechtlichen Verstoßes durch die Aufstellung der Automaten diesem keine Relevanz zu.

Die Beklagte beantragt,

wie erkannt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B. Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch.

1. Ein solcher Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus den §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG (gezielte Behinderung).

Eine gezielte Behinderung ist dann anzunehmen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. § 4 RdNr. 10.7, m.w.N.). Für eine solche gezielte Behinderung fehlt hinreichender Vortrag der Klägerin. Der Berliner Zeitungsmarkt ist vielschichtig und breit gefächert. Allein aufgrund der Aufstellung der Mediaboxen (Verkaufsautoma-ten) durch die Beklagte kann nicht auf eine Zielgerichtetheit der Maßnahme gegen die Klägerin in wettbewerblicher Hinsicht geschlossen werden.

2. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Marktbehinderung (§§ 3, 8 UWG).

Insoweit ist bislang die von der Beklagten geplante Aufstellung der €Mediaboxen€ nicht geeignet, um eine solche allgemeine Marktbehinderung annehmen zu können.

a) Zu dem Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung gehört, dass das Marktverhalten sich zwar nicht gezielt gegen einzelne Mitbewerber richtet, jedoch die konkrete Gefahr begründet, Mitbewerber vom Markt zu drängen (Köhler aaO., § 4 RdNr. 12.3). Zur Feststellung der Marktstörung ist daher eine umfassende Würdigung aller Umstände erforderlich. Im Vorfeld der normativen Gesamtwürdigung müssen die Marktverhältnisse, die Art der Gefährdung des Wettbewerbs auf dem betroffenen Markt und der Grad der Gefährdung durch die beanstandete Verhaltensweise konkret ermittelt und festgestellt werden (vgl. auch Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 4 RdNr. 277).

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin reicht eine abstrakte Gefährdung des Wettbewerbs nicht aus. Es ist zwar richtig, dass der Entscheidung des BGH GRUR 1996, 431 € Stumme Verkäufer - aufgrund des dort angewandten allgemeineren Maßstabes tendenziell entnommen werden könnte, dass eine abstrakte Gefährdung ausreichend sei. Jedoch hat der BGH in der späteren Entscheidung (GRUR 2004, 602, - 20 Minuten Köln) hierzu klargestellt, dass eine abstrakte Gefährdung zur Annahme der Marktbehinderung in keinem Fall genüge (Juris RdNr. 21). Der Senat verkennt nicht, dass diese Entscheidung des BGH zur Vergabe von Gratiszeitungen ergangen ist. Da es jedoch in der dortigen Entscheidung wie beim hiesigen Rechtsstreit um die Frage des Bestandes der Presse geht (Art. 5 Abs.2 GG), kann es keinen Unterschied machen, aus welcher Richtung eine mögliche Gefährdung kommt. Der Maßstab bestimmt sich nach dem gefährdeten Rechtsgut; er muss daher der Gleiche sein. Die Klägerin hätte folglich zu der konkreten Gefährdung Anhaltspunkte vortragen müssen, die auf eine derartige konkrete Gefahr schließen lassen (vgl. auch Müller-Bidinger in: JurisPK-UWG, § 4 Nr. 10, RdNr. 222 m.w.N.).

c) Bislang kann von einer konkreten Gefährdung in diesem Sinne nicht ausgegangen werden. Die Beklagte beabsichtigt den Einsatz von 1000 Mediaboxen zu jeweils 25 Zeitungsexemplaren. Selbst wenn man von einem Schwund durch kostenlose Entnahme von 60 % ausginge, wären dies 15.000 Stück. Dies entspräche einem Anteil von in Berlin verkauften Zeitungen (insgesamt 450.000 Stück) von 3,33 %. Selbst wenn man den neueren Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt, dass die Aufstellung von 3000 Stück von der Beklagten geplant sei, so folgt hier ein Anteil von ca. 10 %, der ebenfalls nicht zu einer konkreten Gefährdung des Bestands der Presse oder einzelner Verlage führt. Der BGH hat hierzu in der Entscheidung GRUR 2004, 602 € 20 Minuten Köln € angenommen, dass Absatzrückgänge von 6 € 20 % hinzunehmen seien und er führt hierzu aus (aaO. juris RdNr. 24) :

€ Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts, den Bestand bestehender wettbewerblicher Strukturen zu bewahren und wirtschaftlichen Entwicklungen entgegenzusteuern, in denen die bisherigen Marktteilnehmer mit Recht eine Bedrohung des Kundenstammes erblicken. Denn es ist gerade Sinn der Wettbewerbsrechtsordnung, dem freien Spiel der Kräfte des Marktes im Rahmen der gesetzten Rechtsordnung Raum zu gewähren (BGH GRUR 1990, 44 € Annoncen-Avis; BGHZ 114, 82,84)€.

Soweit die Klägerin sich nunmehr zur Gefährdungslage auf die Gegebenheiten auf dem Schweizer Zeitungsmarkt bezieht, geht es dort € im Gegensatz zum hiesigen Verfahren € um den gezielten, massenhaften Vertrieb von Gratiszeitungen und dessen Auswirkungen auf dem Pressemarkt. Eine Gefährdung des Bestandes des Zeitungsmarkts ist im Übrigen auch dort nicht erkennbar.

Zusammenfassend kann somit bislang aufgrund des geplanten nicht massenhaften Einsatzes der Mediaboxen mit einer überschaubaren Auflage von Zeitungen nicht die konkrete Gefahr einer Marktbehinderung angenommen werden. Dies mag sich zwar in Zukunft z.B. durch einen wesentlich größeren Einsatz der Boxen oder durch Nachahmehandlungen ändern. Das kann jedoch bislang dahinstehen. Es spricht nichts dagegen, ein Wettbewerbsverhalten, dessen Auswirkungen auf den Wettbewerbsbestand nicht hinreichend sicher prognostiziert werden kann und das deshalb unter dem Gesichtspunkt der Marktstörung nicht wettbewerbswidrig erscheint, als wettbewerbswidrig erst dann zu untersagen, nachdem die weitere Entwicklung auf dem betroffenen Markt das Gefährdungspotential dieser Wettbewerbsmaßnahme hinreichend sicher offen gelegt hat (vgl. Omsels aaO ). So wird man in diesem Fall eine geraume Zeit zuwarten müssen, um eine hinreichende Beurteilungsgrundlage zu haben (so auch Senat, GRUR 2000, 625). Das Anbieten von - höherwertigen - Markenwaren in ungesicherten Verkaufshilfen kann auch erhebliche negative Auswirkungen auf die Wertschätzung der Markenware und damit auf deren Verkaufserfolg im Übrigen haben; ein €Nachahmungszwang€ erscheint daher vorliegend nicht als sicher.

3. Ein Anspruch auf Unterlassung lässt sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unzulässige Wertreklame und des übertriebenen Anlockens herleiten (§ 4 Nr.1 UWG).

a) Eine unangemessene, unsachliche Einflussnahme in Form des übertriebenen Anlockens kann nur dann angenommen werden, wenn die Verkaufsförderungsmaßnahme die Rationalität der Nachfrageentscheidung des Verbrauchers ausschaltet. Allerdings kann der Tatbestand des § 4 Nr.1 auch dann erfüllt sein, wenn ein Vorteil in Aussicht gestellt wird, der nur durch Vertragsverletzung oder gar Betrug gegenüber einem Dritten erzielt werden kann (Köhler, aaO, § 4 RdNr. 1.35).

b) Diese Voraussetzungen kommen grundsätzlich bei den Mediaboxen in Betracht. Der Senat verkennt nicht, dass bei den Mediaboxen zwar nicht jedermann verleitet wird, die Zeitung ohne Bezahlung zu entnehmen. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Es ist nicht erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise in ihrer Gesamtheit übertrieben angelockt werden. Vielmehr reicht es aus, wenn erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise so beeinflusst werden, dass sie nicht mehr in der Lage sind, eine rationale Entscheidung zu treffen (vgl. hierzu i.E. Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 RdNr. 2.101 ff.). Dies konnte für die Mediabox zu bejahen sein. Die Verkaufshilfe der Beklagten ist so geplant und gestaltet gewesen, dass zumindest nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs verleitet werden, Zeitungen zu entnehmen, ohne zu bezahlen. Die Zeitungen konnten durch einfaches Öffnen der Klappe entnommen werden. Irgendwelche Sicherungsmaßnahmen seitens der Beklagten war nicht zu überwinden. Zwar wurde durch den Aufkleber auf der Box die Zahlung des Entgeltes verlangt. Durch die Möglichkeit, ohne jeden erkennbaren Kontroll- und Verfolgungsdruck auch ohne Bezahlung ein Zeitungsexemplar erlangen zu können, wurde jedoch der Eindruck erweckt, dass es die Beklagte mit der Befolgung ihrer Zahlungsaufforderung nicht so ernst nimmt.

Es handelt sich bei der Zeitung €W. K.€ unstreitig um eine Verkaufszeitung mit redaktionellem Teil, für die ein Entgelt von 70 Cent verlangt wird. Daher werden Teile der angesprochenen Verkehrskreise durch die Mediabox der Beklagten irrational verleitet, den Weg der Entnahme der Bezahlzeitung ohne Entgelt zu wählen, weil es für sie €verlockend€ ist, eine solche € wertige - Zeitung auf diesem, scheinbar gefahrlosen Weg zu erlangen. Dies gilt insbesondere deswegen, weil die angesprochenen Verkehrskreise insoweit einen Unterschied zwischen einer Gratiszeitung € mag diese auch über einen redaktionellen Teil verfügen wie bei der der Entscheidung BGH GRUR 2004, 602 - 20 Minuten Köln zugrunde liegenden Zeitung € und Kaufzeitungen macht. Letzteren unterstellen die Verbraucher eine höhere Qualität gerade im Hinblick auf die redaktionellen Leistungen. Hinzu kommt, dass Gratiszeitungen mit ernsthaftem redaktionellem Teil bislang auf dem Berliner Zeitungsmarkt nicht in größerem Umfang dauerhaft vertrieben worden sind.

c) Die somit durch die Mediaboxen entstandene Verleitung zur unentgeltlichen Entnahme kann nur dadurch verhindert werden, dass zusätzliche Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden. Einen Bezahlungsmechanismus am Automaten selbst lehnt die Beklagte aus - nachvollziehbaren - wirtschaftlichen Erwägungen ab. Nach Ansicht des Senats ist ein solcher Mechanismus jedoch auch nicht erforderlich. Auch in anderen Fällen, in denen Waren und Leistungen für den Verbraucher frei zugänglich angeboten werden, reichen Überwachungsmaßnahmen aus, um eine Verlockung zum Diebstahl in erträglichen Grenzen zu halten. So werden z.B. in Supermärkten und Kaufhäusern die Kunden regelmäßig auf die Strafbarkeit eines Diebstahls und dessen Verfolgung hingewiesen und zudem Kameras und Personal zur Überwachung eingesetzt. Im öffentlichen Personennahverkehr sind die Beförderungsmittel regelmäßig frei betretbar, jedoch werden zur Überwachung der Fahrpreiszahlung Kontrolleure eingesetzt. In beiden Fällen haben die Überwachungsmaßnahmen dazu geführt, dass der Diebstahl bzw. das Schwarzfahren stark eingedämmt wurden. Dies zeigt, dass solche Maßnahmen wegen des bestehenden Überwachungsdrucks effektiv sein und daher auch zur Überwachung der Mediaboxen der Beklagten herangezogen werden können. Denn hierdurch wird von den Verkehrskreisen die Aufforderung €Bezahl die Zeitung€ dann als ernst gemeint wahr genommen, und nicht als €Einladung€ zum €Diebstahl€.

Die Beklagte hat nunmehr, wie oben aufgeführt, eine Unterlassungserklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung abgegeben, auf die sie sich im hiesigen Verfahren bezieht. Durch diese zum Rechtsstreit 5 U 199/06 abgegebene Unterlassungserklärung ist auch im hiesigen Verfahren die Wiederholungsgefahr weggefallen (vgl. Bornkamm aaO. § 12 RdNr. 1.166). Damit ist gewährleistet, dass durch die Beklagte beim Einsatz der Mediaboxen ein ausreichender Überwachungsdruck ausgeübt wird, um die relevanten Verkehrskreise im ausreichenden Umfang davon abzuhalten, unentgeltlich die Zeitungen zu entnehmen. Dies beugt dann auch - ohne dass es darauf entscheidend ankäme - einer €Verrohung der Sitten€ und des Rechtsbewusstseins vor. Die Wiederholungsgefahr ist damit entfallen.

So wird nunmehr darauf hingewiesen, dass der Diebstahl von der Beklagten verfolgt wird und zur Überwachung Kontrolleure eingesetzt werden. Zudem sollen regelmäßige stichprobenartige Kontrollen durchgeführt werden, um zu gewährleisten, dass die Zeitungen auch bezahlt werden. Hierdurch ist € entgegen der Auffassung der Klägerin € ein ausreichender Überwachungsdruck geschaffen, um den relevanten Verkehrskreisen die Ernsthaftigkeit der Entgeltforderung durch die Beklagte vor Augen zu führen.

Mit ihrer Unterlassungserklärung hat die Beklagte effektive Kontrollen versprochen und damit die Garantie übernommen, €dass Zeitungen nur gegen Bezahlung entnommen werden.€ Es kann damit hier der Beklagten überlassen bleiben, auf welchem Weg sie den garantierten Erfolg herbeiführt. Sollte ihr dies nicht dauerhaft möglich sein, müßte sie ihrem Unterlassungsversprechen nachkommen und den weiteren Vertrieb über die Verkaufshilfen einstellen. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Klägerin, dass ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung für sie nicht feststellbar sei. Vielmehr kann die Klägerin durch eigene Überwachung jedenfalls einzelner Mediaboxen mit zumutbaren Aufwand feststellen, inwieweit hier im großen Umfang Zeitungen unentgeltlich entnommen und ob Überwachungsmaßnahmen wirksam werden. Auch wäre die Beklagte in einem Vertragsstrafenverfahren gezwungen, im Einzelnen zu den ergriffenen Maßnahmen und ihrem Erfolg vorzutragen.

C. Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist schon wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.






KG:
Urteil v. 21.09.2007
Az: 5 U 198/06


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