Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 27. März 1998
Aktenzeichen: 6 U 137/97

(OLG Köln: Urteil v. 27.03.1998, Az.: 6 U 137/97)

1.Die unter anderem für Personenkraftwagen eingetragene Bildmarke: pp. ist verwechslungsfähig mit der gleichfalls zur Kennzeichnung von Personenkraftwagen genutzten eingetragenen Bildmarke: pp.

2. Zur Frage der Verwirkung markenrechtlicher Ansprüche bei Neuzutritt eines weltweit agierenden ausländischen Unternehmens auf dem deutschen Mark.

Tenor

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.6.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 10/97 - wird zurückgewiesen.2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die Kosten ihrer Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat.3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen: Bei Vollstreckung des Anspruches aufa) Unterlassung: 5.000.000,00 DM;b) Kostenerstattung: 152.000,00 DM. Der Beklagten wird auf ihren Antrag nachgelassen, die Sicherheiten auch durch Gestellung einer unbedingten, unbe-fristeten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.4.) Die Beschwer der Beklagten wird auf 5.000.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine in Deutschland weithin bekannte

Herstellerin von Personenkraftwagen. Sie gehört zu dem weltweit

tätigen amerikanischen Konzern General Motors Corporation und

vertreibt ihre Fahrzeuge im In- und Ausland.

Die in Korea ansässige Streithelferin der Beklagten (im

Folgenden: "Streithelferin") stellt ebenfalls

Personenkraftwagen her. Die von ihr produzierten und mit einem noch

näher zu beschreibenden Emblem auf dem Kühlergrill ausgestatteten

Pkw werden weltweit in verschiedenen Ländern vertrieben, und zwar

seit einiger Zeit auch in Deutschland. Die seit dem Jahre 1995

wirtschaftlich tätige Beklagte ist die Vertriebsgesellschaft ihrer

Streithelferin für Deutschland.

Die Klägerin begehrt aus Marken- und Wettbewerbsrecht die

Unterlassung der Verwendung des Emblems auf dem Kühlergrill und in

der Werbung. Die Parteien streiten im wesentlichen über die Frage

der Verwechslungsgefahr und einer Verwirkung etwaiger Ansprüche der

Klägerin. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist Inhaberin u.a. der Bildmarke 1157264, die mit

Priorität zum 20.5.1989 eingetragen worden ist. Diese Marke, der

verschiedene Vorläufer vorangegangen sind und deren Eintrag durch

die mit der Klageschrift als Anlage K 11 vorgelegte Ablichtung

(Bl.18) belegt ist, hat folgendes Aussehen:

Die Streithelferin trat in Deutschland erstmals im Jahre 1991,

und zwar auf der Internationalen Automobilausstellung (IAA) in

Frankfurt, auf. Im Jahre 1993 stellte sie auf der IAA ihr Fahrzeug

vom Typ "Musso" vor. Das Fahrzeug, bei dem es sich um einen

geländegeeigneten Personenwagen handelt, ist - wie dies bei allen

seit dem Jahre 1992 von der Streithelferin hergestellten Fahrzeugen

der Fall ist - mit dem streitigen Emblem ausgestattet. Wegen der

Einzelheiten der Ausgestaltung des Emblems und seiner Verwendung

bei dem Fahrzeug "Musso" wird auf den von der Klägerin als Anlage K

12 vorgelegten Prospekt Bezug genommen. Der "Musso" ist mit einem

in Lizenz gebauten Motor des deutschen Herstellers Mercedes-Benz

ausgestattet. Hierauf weist die Beklagte in der Werbung im

Zusammenhang mit dem angegriffenen Zeichen durch den Zusatz

"Motoren-Lizenz Mercedes-Benz" hin wie dies z.B. in dem als Anlage

K 13 von der Klägerin vorgelegten Folder der Fall ist.

Die Streithelferin ist Inhaberin u.a. der ebenfalls im Jahre

1993, nämlich am 1.9.1993, mit Priorität bereits zum 10.7.1991

eingetragenen deutschen Bildmarke Nr. 2043832, wegen deren

Ausgestaltung auf die von der Klägerin als Anlage K 20 zur

Klageschrift vorgelegte Kopie der Eintragung verwiesen wird (Bl.22)

und die am 15.10.1993 bekanntgemacht worden ist.

Mit Schreiben vom 31.1.1994, wegen dessen Einzelheiten auf die

von der Klägerin als Anlage K 17 vorgelegte Kopie Bezug genommen

wird (Bl.19), mahnte die Klägerin die Streithelferin ab. Nachdem

diese bis auf einen Zwischenbescheid ihres Patentanwaltes nicht

reagiert hatte, wiederholte die Klägerin ihre Abmahnung - wiederum

erfolglos - mit Schreiben vom 22.8.1994, wegen dessen Wortlautes

auf die Anlage K 19 (Bl.21) verwiesen wird.

Im Jahre 1995 trat sodann erstmals die Beklagte, die damals mit

dem Aufbau einer Vertriebsorganisation für Deutschland begonnen

hatte, auf der IAA für die Streithelferin auf. Seit Anfang des

Jahres 1996 werden die Fahrzeuge der Streithelferin nach

Deutschland ausgeliefert. Nachdem die Beklagte im Herbst 1996 eine

überregionale Werbeaktion u.a. durch Inserate in der "Welt am

Sonntag" durchgeführt hatte, hat die Klägerin mit Schreiben vom

29.10.1996 ein weiteres Mal vergeblich abgemahnt und sodann am

6.1.1997 die Klageschrift eingereicht.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, es bestehe

Verwechslungsgefahr zwischen ihrer Marke und der angegriffenen

Verwendung des Emblems, weswegen die Beklagte zu deren Unterlassung

verpflichtet sei.

Sie hat b e a n t r a g t,

die Beklagte zu verurteilen, es bei

Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM zu

unterlassen,

Motorfahrzeuge mit dem nachstehend auf

Seite 6 dieses Urteils wiedergegebenen Emblem, das auf dem Kühler

angebracht ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den

Verkehr zu bringen,

und/oder

Motorfahrzeuge mit der nachstehend auf

Seite 7 dieses Urteils wiedergegebenen Emblemgestaltung zu

bewerben.

Die Beklagte und ihre Streithelferin haben b e a n t r a g

t,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und -

zutreffend - darauf verwiesen, daß weder die Klägerin gegen die

Anmeldung und Eintragung der Marke der Streithelferin noch die

Klägerin oder ihre Muttergesellschaft gegen die wirtschaftlichen

Aktivitäten der Streithelferin im Ausland vorgegangen sind.

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß

verurteilt und ausgeführt, die Zeichen seien hochgradig ähnlich und

unmittelbar, aber auch mittelbar verwechslungsfähig. Wegen der

Àhnlichkeit der Marken liege durch den erwähnten Hinweis

"Motoren-Lizenz Mercedes Benz" sogar die Interpretation nahe, es

werde der Motor in Lizenz von Mercedes-Benz und die Karosserie in

Lizenz der Klägerin gebaut.

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil führen

die Beklagte und ihre Streithelferin aus:

Es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Zeichen seien so

verschieden, daß die Verkehrskreise nicht das eine für das andere

halten würden. Insoweit sei mit Rücksicht auf die Rechtsprechung

des EuGH eine "ernsthafte Verwechslungsgefahr" zu fordern. Hierfür

seien indes der in der Marke der Klägerin enthaltene Blitz und die

elipsenförmigen Kreise in dem von ihnen verwendeten Zeichen

voneinander zu verschieden. Zudem sei der Verkehr wegen der

geringen Größe der Embleme gewöhnt, auf kleinere Unterschiede zu

achten. Außerdem sei der Verkehr daran gewöhnt, daß ihm derartige

Logos immer in Verbindung mit dem Firmennamen begegneten.

Hilfsweise beantragen sie in diesem Zusammenhang, die auf Bl.177

dargestellten Fragen gem. Art. 177 EGV dem EuGH zur

Vorabentscheidung vorzulegen.

Auch die Voraussetzungen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr

bestünden nicht, weil ihre Marke nicht als eine Abwandlung der

Klägermarke empfunden werde.

Die klägerische Marke sei zwar bekannt, aber nicht berühmt. Die

Klägerin habe auch im Ausland die Koexistenz der Marken

hingenommen, die bislang nicht zu Verwechslungen geführt habe.

Jedenfalls sei Verwirkung eingetreten, weil die Klägerin

zwischen August 1994 und Oktober 1996 die Sache auf sich habe

beruhen lassen. Die Klägerin sei nach der Markeneintragung im Jahre

1993 nicht gehindert gewesen, ihre vermeintlichen Rechte

durchzusetzen. Daß sie das nicht versucht habe, hätten sie dahin

verstehen können und dürfen, daß der Vorwurf einer Markenverletzung

nicht erhoben werde. Sie hätten auch gutgläubig gehandelt, weil

sie, die Streithelferin, vor der Einführung ihres neuen Zeichens im

Jahre 1991 weltweit ermittelt habe, ob das Zeichen Rechte Dritter

verletze. Von Bedeutung sei auch, daß die Klägerin als weltweit

tätiges Unternehmen ihre Aktivitäten im Ausland jahrelang

hingenommen habe.

Die Beklagte und ihre Streithelferin, die auch einen

Vollstreckungsschutzantrag gem. § 712 ZPO stellen, stellen in der

Sache den A n t r a g,

das Urteil des Landgerichts Köln vom

10.6.1997 - 31 O 10/97 - abzuändern ("aufzuheben") und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beruft sich im Berufungsverfahren erstmals auch auf § 16

Abs.1 UWG a.F.(besondere Geschäftsbezeichnung) bzw. § 15

MarkenG.

Zur Entstehung ihrer Ansprüche stützt die Klägerin sich auf ein

als Anlage BE 1 vorgelegtes Rechtsgutachten des früheren Richters

am BGH Prof.Dr.T..

Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis einer unmittelbaren

Verwechslungsgefahr, die ohne Verkehrsbefragung festgestellt werden

könne: Es liege eine zumindest durch Benutzung hohe

Kennzeichnungskraft der Klägermarke, Identität der Waren und

darüberhinaus sogar hohe Àhnlichkeit der sich gegenüberstehenden

Zeichen vor. Letzteres wird ausführlich damit begründet, daß

erfahrungsgemäß nach nur flüchtiger Wahrnehmung des Klägerzeichens

die Óbereinstimmungen eher haften bleiben als die Abweichungen,

wobei der Flüchtigkeit deswegen hier besondere Bedeutung zukomme,

weil das Zeichen in der Regel im fließenden Verkehr wahrgenommen

werde. Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang, daß beide Zeichen

übereinstimmend einen Kreis aufwiesen, der waagerecht an beiden

Seiten durch eine Linienführung durchbrochen werde, so daß die

Durchbrechungen deutlich hervorträten.

Zur Verwirkung trägt die Klägerin vor:

Schon nachdem sie auf die Veröffentlichung der Marke im Januar

1994 reagiert habe, habe die Beklagte bzw. die Streithelferin

gewußt, daß sie in der Verwendung der Marke eine Verletzung ihrer

Rechte sehe. Zudem habe die Beklagte keinen schützenswerten

Besitzstand aufgebaut, weil sie erst in der 2.Jahreshälfte 1995

damit begonnen habe, ein Vertriebsnetz in Deutschland aufzubauen.

Tatsächlich sei ausweislich des als Anlage B 1 vorgelegten

Werbeplanes in Deutschland erst im letzten Drittel des Jahres 1996

mit der Werbung begonnen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug

genommen, die - abgesehen von dem nachgelassenen Schriftsatz der

Klägerin vom 18.2.1998 und den weiteren Schriftsätzen der Parteien

vom 24.2. und 9.3.1998 - sämtlich Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen

Erfolg.

Das angegriffene Zeichen ist mit der oben beschriebenen Marke

der Klägerin verwechslungsfähig und der hieraus resultierende

Unterlassungsanspruch ist nicht verwirkt.

Der geltendgemachte Unterlassungsanspruch ist - zunächst

ungeachtet der Frage der Verwirkung - aus §§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2

Ziff.2, Abs.5, 152, 153 Abs.1 MarkenG, 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG

begründet.

Der Unterlassungsanspruch setzt, weil das klägerische Zeichen

bereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1.1.1995

eingetragen war, gem. §§ 152, 153 Abs.1 MarkenG voraus, daß sowohl

die einschlägigen Bestimmungen des Markengesetzes als auch

diejenigen des früheren Warenzeichengesetzes erfüllt sind. Dies ist

indes der Fall.

Das angegriffene Zeichen ist zunächst im Sinne des § 14 Abs.2

Ziff.2 MarkenG mit dem angeführten Zeichen der Klägerin

verwechslungsfähig.

Es entspricht - wie der BGH wiederholt, z.B. in seiner

Entscheidung vom 29.9.1994 (GRUR 95,50 f "Indorektal/Indohexal"),

mit Nachweisen ausgeführt hat - gefestigter Rechtsprechung, daß die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Àhnlichkeit

der verwendeten Bezeichnungen, sondern auch durch die

Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und durch die

Warennähe der bezeichneten Produkte bestimmt wird.

Dieser bereits zum früheren Recht des Warenzeichengesetzes

entwickelte Grundsatz gilt im Anwendungsbereich des Markengesetzes

fort, weil der Begriff der Verwechslungsgefahr insofern durch das

Markenrecht eine Ànderung nicht erfahren hat. Dies hat der BGH

inzwischen entschieden (GRUR 95,216,219 - "Oxygenol II") und bedarf

auch deswegen keiner näheren Ausführungen, weil die Parteien selbst

hiervon ausgehen.

Es besteht in Anwendung dieses Grundsatzes die Gefahr der

unmittelbaren Verwechslung beider Zeichen, nämlich die Gefahr, daß

der Verkehr das angegriffene Zeichen für dasjenige der Klägerin

halten wird. Diese Gefahr ergibt sich aus dem Umstand, daß das

klägerische Zeichen eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft

aufweist und beide Zeichen für identische Waren verwendet werden

und sich in erheblichem Maße ähnlich sind. Diese Feststellungen,

die der Senat selber treffen kann, weil seine Mitglieder zu den

angesprochenen Verkehrskreisen zählen, machen die Herbeiführung

einer Vorabentscheidung des EuGH zur Frage des zugrundezulegenden

Aufmerksamkeitsgrades der betroffenen Verkehrskreise nicht

erforderlich.

Das Zeichen der Klägerin ist von gesteigerter

Kennzeichnungskraft.

Von Hause aus kommt ihm allerdings nur durchschnittliche

Kennzeichnungskraft zu. Das Zeichen wird bei der gebotenen

Gesamtbetrachtung von einer waagerechten einmal gezackten Linie

geprägt, die nach rechts und links eine kreisförmige Umrandung

überschreitet. Es weist damit weder durch seine Form noch durch

seine Größe Besonderheiten auf, die ihm schon aus sich heraus im

Vergleich zu den auf dem Markt befindlichen Emblemen für

Motorfahrzeuge eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verleihen

würden. Andererseits bestehen auch nicht etwa - was die Beklagte

und die Streithelferin auch nicht behaupten - Gesichtspunkte für

die Annahme, das Zeichen erreiche von Hause aus noch nicht einmal

durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Diese anfangs nur durchschnittliche Kennzeichnungskraft ist

infolge der Benutzungshäufigkeit gesteigert. Das gilt auch unter

Berücksichtigung des Umstandes, daß das Zeichen der Klägerin erst

mit Priorität zum 20.5.1989 und dasjenige der Streithelferin mit

Priorität bereits zum 10.7.1991 eingetragen worden ist. Es trifft

allerdings zu, daß maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der

Verwechslungsfähigkeit und damit auch der Kennzeichnungskraft

derjenige der ersten Kollision der Marken, hier also der 10.7.1991,

ist. In diesem Zeitpunkt war indes die Kennzeichnungskraft der

klägerischen Marke durch die zwischenzeitliche Benutzung deutlich

gesteigert. Es ist davon auszugehen, daß in den gut 2 Jahren, die

vom Prioritätszeitpunkt der Klägermarke am 20.5.1989 bis zum

Kollisionszeitpunkt am 10.7. 1991 vergangen sind, mindestens

700.000 Fahrzeuge mit dem klägerischen Emblem in Deutschland

zugelassen worden sind. Das ergibt sich aus dem unbestritten

gebliebenen Vortrag der Klägerin, wonach in den Kalenderjahren 1995

und 1996 Neufahrzeuge in einer Größenordnung von jeweils 570.000

Stück in Deutschland zugelassen worden sind. Denn auch unter

Berücksichtigung der Wachstumsraten der Branche in den vergangenen

Jahren ist ausgeschlossen, daß die Klägerin in dem fraglichen

Zeitraum von knapp 26 Monaten in Deutschland noch weniger als

700.000 Fahrzeuge und damit etwa nur halb so viele Fahrzeuge

umgesetzt haben könnte wie in den Jahren 1995 und 1996. Es kommt

hinzu, daß die Klägerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten und

ihrer Streithelferin in deren Schriftsatz vom 26.1.1998 das

Klagezeichen tatsächlich schon seit 1978 benutzt. Im übrigen ergibt

sich aus dem von der Beklagten und ihrer Streithelferin als Anlage

B 21 vorgelegten Auszug aus dem Buch "Marks of Excellence", daß die

vorangegangenen Bildzeichen der Klägerin zum Teil der jetzt von ihr

verwendeten Marke sehr ähneln. Insbesondere stellt sich das

Klägerzeichen als bloße - geringfügige - Abwandlung des unmittelbar

vorher verwendeten Zeichens dar. Diese Umstände haben bereits bis

zum Kollisionszeitpunkt zu einer deutlichen Steigerung der

Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen klägerischen Marke

geführt. Schon die Teilnahme von 700.000 Fahrzeugen am

Straßenverkehr führt dazu, daß der Verkehr die Marke wahrnimmt und

wiedererkennt. Es kommen die Auswirkungen der diesen Umsätzen

entsprechenden Werbemaßnahmen sowie der soeben angesprochene

Umstand hinzu, daß sich die Marke für den Verkehr als bloße

Abwandlung einer schon früher genutzten Kennzeichnung leichter

einprägte als eine ganz neue Marke. Entgegen der Auffassung der

Beklagten und ihrer Streithelferin vermag der Senat diese

Feststellungen über die gesteigerte Kennzeichnungskraft durch

Bekanntheit der Marke ohne Einholung eines demoskopischen

Gutachtens zu treffen. Die von der Beklagten und ihrer

Streithelferin angeführte Auffassung von Klaka in Althammer,

Ströbele, Klaka, Markengesetz, § 4, RZ 17 betrifft die Frage der

Entstehung einer Marke gem. § 4 Ziff.2 MarkenG durch

Verkehrsgeltung und damit nicht die vorliegende

Fallkonstellation.

Die aus den vorstehenden Gründen bereits im Kollisionszeitpunkt

eingetretene Steigerung der von Hause aus gegebenen

durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klägermarke, die im

übrigen bis heute erhalten geblieben ist oder sich sogar noch

gesteigert hat, wird auch nicht etwa dadurch wieder reduziert oder

gar ausgeglichen, daß andere ähnliche Zeichen auf dem Markt benutzt

würden, die die Kennzeichnungskraft schwächen könnten. Die

Beklagten und ihre Streithelferin führen selbst keine einzige Marke

mit der Behauptung an, diese schwäche die Kennzeichnungskraft der

Klägermarke. Ihr diesbezüglicher Vortrag besagt lediglich, daß der

Verkehr wegen der beschränkten Größe der Embleme und

wiederkehrender Grundformen wie insbesondere der runden Umrandung

daran gewöhnt sei, auf die Unterschiede der Ausgestaltung der

einzelnen Marken besonders zu achten. Abgesehen davon weist aber

auch keines der von Beklagtenseite mit den Anlagen B 18 und B 19 in

diesem Zusammenhang angeführten Zeichen Óbereinstimmungen mit dem

Klagezeichen auf, die dessen Kennzeichnungskraft schwächen könnten.

Bis auf das "Nissan"-Zeichen ist keines der dort aufgeführten

Embleme so ausgestaltet, daß es einerseits eine Umrandung aufweist

und diese andererseits durch die übrige Gestaltung des Zeichens

überschritten wird. Auch im übrigen unterscheiden sich diese

Zeichen - was offenkundig ist - völlig von der Klägermarke. Das

Zeichen Nissan führt deswegen nicht zu einer Schwächung der

Klägermarke, weil sein nicht kreisförmiger Teil sich ebenfalls

grundlegend von der Klägermarke unterscheidet. Dies wird ohne

weiteres daraus deutlich, daß er als rechteckige Fläche mit der

Aufschrift "Nissan" gehalten ist und damit keine Óbereinstimmung

mit der gezackten Linie aufweist, die das Klägerzeichen bestimmt.

Auch die von der Klägerin selbst in der Klageschrift angesprochenen

Marken haben - unabhängig von ihrer teilweise geringen Bekanntheit

in Deutschland - nicht zu einer Schwächung der Klägermarke führen

können. So ist das Zeichen "HYUNDAY" nicht kreisförmig, sondern

durch ein Oval eingefaßt. Óberdies wird diese Umrandung auch nicht

durchbrochen. Letzteres gilt auch für das Emblem der VEB

Sachsenring Automobilwerke Zwickau, bei dem hinzukommmt, daß es

zwar auch eine gezackte Linie aufweist, diese aber nicht waagerecht

und auch der Form nach anders gestaltet verläuft. Letzteres gilt

erst Recht für das in Deutschland durch eine IR-Marke geschützte

Emblem von "MINSKY MOTORNY ZAVOD", das in keiner Weise an eine

gezackte Linie erinnert, wie sie das Klagezeichen aufweist.

War nach dem vorstehenden die Kennzeichnungskraft des

klägerischen Zeichens bereits im Kollisionszeitpunkt

überdurchschnittlich hoch, so kommt der für die Beurteilung der

Verwechslungsgefahr maßgebliche Umstand hinzu, daß die beiden

Marken für identische Waren, nämlich beide für

Personenkraftfahrzeuge, verwendet werden.

Darüberhinaus sind beide Zeichen schließlich auch von einer

nicht geringen Àhnlichkeit.

Die angegriffene Marke wird von 2 ovalen Linien geprägt, die

versetzt übereinander angeordnet sind und nach rechts und links

eine kreisförmige Umrandung übersteigen. Schon damit werden

wesentliche Merkmale der Klägermarke übernommen und eine erhebliche

Àhnlichkeit begründet. Der Beklagten und ihrer Streithelferin ist

zwar einzuräumen, daß die beiden ovalen Ringe in ihrer Form sich -

für sich genommen - von den beiden Zacken der Linie, die das

Zeichen der Klägerin prägt, unterscheiden. Dies steht aber der -

sogar erheblichen - Àhnlichkeit beider Zeichen, die diese bei der

gebotenen Gesamtsicht aufweisen, nicht entgegen. Das ergibt sich

zunächst aus dem Umstand, daß die Ringe in derselben Weise

zueinander angeordnet sind wie die beiden Zacken der Linie in dem

klägerischen Zeichen. Beide Linienführungen bestehen nämlich darin,

daß jeweils die eine Hälfte seitlich versetzt oberhalb bzw.

unterhalb der anderen Hälfte angebracht ist. Dabei ändert es an der

schon auf diese Weise hervorgerufenen erheblichen Àhnlichkeit

nichts, daß das klägerische Zeichen - abgesehen von der Umrandung -

aus einer durchgehenden gezackten Linie besteht, während das

angegriffene Zeichen die beschriebenen beiden elipsunförmigen Ringe

aufweist. Denn durch die soeben angesprochene Verbindung dieser

Ringe und ihre Anordnung zueinander wird gerade der Eindruck

derjenigen gezackten Form erreicht, die das klägerische Zeichen

aufweist. Das macht indes die erhebliche Àhnlichkeit aus, weil sich

die Erinnerung erfahrungsgemäß gerade an der Form und Linienführung

eines Zeichens festmacht.

Die so hervorgerufene Àhnlichkeit wird noch dadurch nachhaltig

verstärkt, daß diese beiden versetzt angeordneten Ringe ihrerseits

über die runde Umrandung des Zeichens hinausragen. Denn auch in

diesem Element gleichen sie wiederum dem Zeichen der Klägerin, das

ebenfalls über seine kreisförmige Begrenzung hinausragt. Dabei ist

es ohne Bedeutung, daß die gezackte Linie bei dem Klägerzeichen -

jedenfalls in der eingetragenen Form - die Umrandung durchbricht,

während bei dem angegriffenen Zeichen die Ringe die Umrandung

überlagern. Denn dieser geringfügige Unterschied ändert - wenn er

von dem Betrachter überhaupt wahrgenommen wird - an der aus den

vorstehenden Gründen bestehenden erheblichen Àhnlichkeit der Marken

nichts. Es mag so ein gewisser plastischer Effekt hervorgerufen

werden, gleichwohl bleibt das Zeichen damit demjenigen der Klägerin

auch wegen der Óbereinstimmung der Óberschreitung der Umrandung

ähnlich.

Auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des angegriffenen

Zeichens sind die vorhandenen Unterschiede zu dem Klägerzeichen

nicht zu verkennen, die vor allem bei einer unmittelbaren

Gegenüberstellung beider Zeichen auffällig werden. Diese

insbesondere in der Verwendung der ovalen Ringe liegenden

Unterschiede vermögen indes an der erheblichen Àhnlichkeit nichts

zu ändern. Der geltendgemachte Anspruch setzt nicht eine Identität

der Zeichen, sondern deren Àhnlichkeit voraus. Diese Àhnlichkeit

besteht aus den vorstehenden Gründen indes ungeachtet des

Umstandes, daß in dem angegriffenen Zeichen anstelle der beiden

Teile der gezackten Linie zwei ovale Ringe verwendet werden. Denn

die für den optischen Eindruck maßgebliche Linienführung ist

gleichwohl dieselbe. Dem steht nicht etwa entgegen, daß sich bei

dem Klägerzeichen die oben angeordnete Hälfte der gezackten Linie

auf der linken Seite befindet, während der obere Ring in dem

angegriffenen Zeichen rechts angeordnet ist. Denn dieser

Unterschied führt lediglich zu einer Spiegelverkehrung des

hervorgerufenen Eindrucks und ist damit völlig unauffällig.

Ebenso bewirkt die Unterschiedlichkeit der verwendeten Formen

entgegen der Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferin eine

Beseitigung der - sogar großen - Àhnlichkeit nicht. Es mag sein,

daß die weiche Form der beiden ovalen Ringe im Gegensatz zu der

geraden und kantigen und nach Auffassung der Beklagtenseite sogar

agressiv wirkenden Form der gezackten Linie steht. Auch dieser

Unterschied, ohne den - zumindest nahezu - Identität der Zeichen

bestünde, ist aber jedenfalls nicht so groß, daß er die erhebliche

Àhnlichkeit beseitigen könnte, die - wie schon mehrfach

angesprochen worden ist - in der Óbereinstimmung der Linienführung

und Óberragung der Umrandung besteht.

Angesichts dessen, daß dem Klägerzeichen eine

überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, das angegriffene

Zeichen und das Klägerzeichen für die identischen Waren benutzt

werden und schließlich die beschriebene erhebliche Àhnlichkeit

zwischen beiden Zeichen besteht, ist die Gefahr von unmittelbaren

Verwechslungen der Zeichen begründet. Es ist nämlich zu befürchten,

daß der Verkehr wegen dieser Umstände bei der Wahrnehmung des

angegriffenen Zeichens annehmen wird, es handele sich um das

Klägerzeichen. Das gilt umso eher, als die Zeichen dem Verkehr

regelmäßig nicht, und schon gar nicht - wie es auf S.40 der

Berufungsbegründung bildlich dargestellt ist - isoliert,

nebeneinander gegenübertreten. Der Verkehr wird vielmehr mit der

Marke der Streithelferin auf einem Pkw oder in der Werbung

konfrontiert werden und dabei nicht zugleich auch das Klägerzeichen

sehen. In dieser Situation wird er sich eher an Gemeinsamkeiten als

an die - wenigen - oben erörterten Unterschiede erinnern, weswegen

umso eher die Gefahr besteht, daß das angegriffene Zeichen für

dasjenige der Klägerin gehalten wird.

Das gilt schließlich auch ungeachtet des von Beklagtenseite

weiter angeführten Umstandes, daß das Zeichen regelmäßig und auch

in den beiden im vorliegenden Verfahren angegriffenen

Begehungsformen in der Weise verwendet wird, daß in einer gewissen

räumlichen Nähe auch die Herstellerbezeichnung SSangYong aufgeführt

ist. Denn es ist nicht gewährleistet, daß der Verkehr immer

zusätzlich auch diese Kennzeichnung wahrnimmt und als

Herstellerbezeichnung erkennt und so vor Verwechslungen geschützt

ist.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob - wie es das

Landgericht angenommen hat - darüberhinaus auch eine mittelbare

Verwechslungsgefahr besteht. Dies erscheint indes zweifelhaft.

Diejenigen Verkehrskreise, die die vorhandenen Unterschiede der

Marken wahrnehmen, werden kaum annehmen, daß die Klägerin auf diese

Weise ihre Marke abgewandelt habe oder es sich bei der

Markeninhaberin um ein mit der Klägerin verbundenes Unternehmen

handele, zumal die bewußte Verwendung abgewandelter Marken durch

dasselbe oder durch miteinander kooperierende Unternehmen im

Kfz-Bereich unüblich ist.

Das Verfahren gibt auch keinen Anlaß, gem. Art.177 EGV eine

Vorabentscheidung des EuGH über die von der Beklagten und ihrer

Streithelferin mit dem Ziel einer Vorlage an den EuGH aufgeworfenen

Fragen herbeizuführen. Dies scheidet schon deswegen aus, weil

materielles EG-Recht durch das Verfahren nicht berührt ist. Es geht

nicht um Fragen des freien Warenverkehrs innerhalb von

Mitgliedsländern der EG, sondern um die Frage, ob die außerhalb

Europas ansässige koreanische Streithelferin und die deutsche

Beklagte in Deutschland auf ihren nicht in Europa produzierten und

daher aus einem Drittland importierten Fahrzeugen und in der

Werbung für diese Fahrzeuge das angegriffene Zeichen verwenden

dürfen. Dies berührt ungeachtet der Frage, inwieweit die deutschen

Normen auch in Fällen ohne EG-Bezug im Lichte des europäischen

Rechts auszulegen sind, den freien Warenverkehr innerhalb von

Mitgliedsländern der EG nicht.

Ungeachtet dessen stellen sich die von Beklagtenseite

aufgeworfenen Fragen auch der Sache nach nicht. Die

Verwechslungsgefahr besteht deswegen, weil - von den übrigen

Kriterien abgesehen - die Zeichen die beschriebene erhebliche

Àhnlichkeit aufweisen. Diese führt dazu, daß Verwechlungen nur dann

ausgeschlossen sind, wenn sämtliche Mitglieder der angesprochenen

Verkehrskreise, also alle potentiellen Autokäufer in Deutschland,

wenn sie das Emblem sehen, dieses sorgfältig betrachten und dabei

aus der Erinnerung auf Unterschiede zu dem Klägerzeichen achten.

Eine derartig sorgfältige Betrachtungsweise kann indes nicht

zugrundegelegt werden. Dies wäre zum einen völlig lebensfremd. Das

ergibt schon aus der allgemeinen Reizüberflutung im täglichen

Leben, die eine selektive und unterschiedlich intensive Wahrnehmung

einzelner Eindrücke auch von Emblemen wie dem

streitgegenständlichen notwendig macht und bewirkt. Es kommt hinzu,

daß das Emblem - worauf die Klägerin mit Recht hinweist - nicht

selten im fließenden Verkehr und damit nur für sehr kurze Zeit

wahrgenommen wird. Auch diese Situation ist entgegen der Auffassung

der Beklagten und ihrer Streithelferin zu berücksichtigen, weil der

Verkehr eben auch dann getäuscht werden kann, wenn er das Zeichen

zwar nur kurze Zeit und möglicherweise in Bewegung, aber eben doch

ausreichend lange gesehen hat, um seine Ausgestaltung wahrzunehmen.

Zum anderen würde das Verlangen einer sorgfältigen und ins einzelne

gehenden Betrachtungsweise zu der von dem Gesetzgeber nicht

gewollten Konsequenz führen, daß nur noch nahezu identische Zeichen

unter den Schutz der Vorschrift des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG

fielen, weil bei einer derart gründlichen Betrachtung die weitaus

meisten Abweichungen auffallen müssen. Schließlich ergibt sich aus

der Vorschrift nicht, daß ein Verbraucher, der - unbewußt oder auch

bewußt - ein Zeichen nur oberflächlich wahrimmt, nicht vor

Verwechslungen geschützt sein soll.

II

Aus den vorstehenden Gründen ist nicht nur der Verbotstatbestand

des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG, sondern ebenfalls der nach früherem

Recht bestehende und aufgrund der Óberleitungsvorschrift des § 153

Abs.1 MarkenG auch im vorliegenden Verfahren noch zusätzlich

maßgebliche Verbotstatbestand der §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG

erfüllt. Das bedarf keiner näheren Begründung, weil - wie oben

bereits dargelegt worden ist - die soeben für die Feststellung der

Verwechslungsgefahr herangezogenen Kriterien auch nach altem Recht

zugrundezulegen waren und die gem. § 5 Abs.3 und 4 WZG zusätzlich

erforderliche Warengleichartigkeit angesichts der sogar bestehenden

Warenidentität ohne weiteres gegeben ist.

Der mithin durch die Verwendung des Emblems entstandene

Unterlassungsanspruch ist auch nicht verwirkt, sondern besteht noch

heute.

Zunächst ist der Verwirkungstatbestand des § 21 Abs.1 MarkenG

ersichtlich nicht erfüllt. Die Klägerin hat nach dem Zutritt der

auf die beanstandete Weise gekennzeichneten Fahrzeuge auf den

deutschen Markt die Benutzung der Marke nicht 5 Jahre lang

geduldet. Aber auch nach den gem. § 21 Abs.4 MarkenG zusätzlich zu

beachtenden - im alten und neuen Recht übereinstimmenden -

allgemeinen Grundsätzen ist Verwirkung nicht eingetreten.

Die Verwirkung von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen

setzt zunächst voraus, daß der Verletzer durch eine länger

andauernde, redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung

einen Zustand geschaffen hat, der für ihn einen beachtlichen Wert

darstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl.,

Einl. UWG RZ 431 m.w.N.). Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es.

Die Beklagte hat bis zur am 20.1.1997 durch Zustellung der

Klageschrift erfolgten Klageerhebung auf dem hierfür maßgeblichen

deutschen Markt keine Position erlangt, die einen derartigen

wirtschaftlichen Wert darstellen würde. Sie hat erst einige Monate

zuvor, nämlich im Jahre 1996, mit der Auslieferung der ersten

Fahrzeuge begonnen. Diese kurze Zeitspanne stellt bereits keine

lange andauernde Benutzung im vorstehend dargestellten Sinne dar,

die eine Verwirkung rechtfertigen könnte. Das gilt auch dann, wenn

man einen gewissen zeitlichen Vorlauf in die Berechnung einbezieht,

den die Einführung eines neuen Produktes benötigt. Óberdies kann

nicht festgestellt werden, daß die Beklagte, die Umsatzzahlen nicht

mitgeteilt hat, in dieser Zeit Umsätze in einem Ausmaß getätigt

hätte, die einem schützenswerten wirtschaftlichen Wert entsprechen.

Sie selbst führt im Rahmen des Antrages gem. § 712 ZPO an, daß eine

Vollstreckung des Urteils einer "Marktzugangsvereitelung"

gleichkomme. Vor diesem Hintergrund kann die Frage dahinstehen, ob

die Beklagte und ihre Streithelferin allein deswegen, weil die

Klägerin gegen die Eintragung der Marke nicht vorgegangen ist und

nach ihrer - immerhin wiederholten - Abmahnung vom 22.8.1994

weitere Maßnahmen bis zur Auslieferung der ersten Fahrzeuge im

Jahre 1996 zurückgestellt hat, redlicherweise annehmen konnten, die

Klägerin werde ihre Rechte nicht geltendmachen.

Die Voraussetzungen der Verwirkung sind schließlich auch nicht

mit Rücksicht auf den Umstand eingetreten, daß die Marken der

Parteien sich auch in anderen Ländern gegenüberstehen, in denen die

Streithelferin bereits seit dem Jahre 1992 mit Fahrzeugen auf dem

Markt sein mag, die das Emblem aufweisen. Für die Frage, ob ein im

Rahmen der Verwirkung beachtlicher Besitzstand geschaffen wurde,

kann allerdings die Geltung einer im Ausland seit langem

verbreiteten und bedeutenden Marke nicht völlig unberücksichtigt

bleiben (BGH GRUR 66,427,431 - "Prince Albert"; Baumbach/Hefermehl

a.a.O., RZ 433 m.w.N.). Es ist aber schon zweifelhaft, ob die

angegriffene Bezeichnung in diesem Sinne im Ausland lange

verbreitet und vor allem bedeutend ist. Das kann indes dahinstehen.

Denn jedenfalls besteht auch bei Einbeziehung der Tätigkeiten der

Streithelferin im Ausland ein schutzwürdiger Besitzstand für den

deutschen Markt nicht. Denn die Berücksichtigung einer etwa

bestehenden ausländischen Markengeltung kann nur dazu dienen, die

Schutzwürdigkeit eines im Inland bereits bestehenden Besitzstandes,

der für sich allein zur Begründung der Verwirkung nicht ganz

ausreichen würde, anzuerkennen. Sie kann indessen nicht dazu

führen, den Transfer eines nur im Ausland bestehenden Beitzstandes

auf den inländischen Markt zu ermöglichen, wo Besitzstand noch

überhaupt nicht oder nur in völlig unbedeutenem Umfang besteht.

Dies liefe nämlich auf einen mit dem Gedanken der Verwirkung nicht

zu vereinbarenden Schutz bereits des Aufbaus eines Besitzstandes

hinaus. Die ausländische Geltung eines Zeichens kann daher, wenn

die Voraussetzungen dafür vorliegen, zwar dazu dienen, einen im

Inland bereits geschaffenen, für sich allein aber noch nicht im

Sinne des Verwirkungstatbestandes schutzwürdigen Besitzstand

sozusagen aufzufüllen, sie ersetzt aber die vollständige Schaffung

eines Besitzstandes im Inland nicht. Aus diesen Gründen vermag auch

eine etwa im Ausland mit dem angegriffenen Emblem bereits erreichte

wirtschaftliche Position die Verwirkung nicht zu begründen, weil es

- wie bereits dargelegt worden ist - an der Schaffung eines

nennenswerten Besitzstandes im Inland fehlt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 101 Abs.1

ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 712 Abs.1 ZPO für die beantragte

Einräumung der Befugnis zur Abwendung der Zwangsvollstreckung

liegen nicht vor. Auch Unterlassungsansprüche sind für vorläufig

vollstreckbar zu erklären, obwohl ihre Befolgung ihrer Natur nach

unwiederbringliche Nachteile mit sich bringt, die darin liegen, daß

eine unterlassene wirtschaftliche Betätigung in demselben Zeitraum

nicht mehr nachgeholt werden kann. § 712 ZPO erfaßt aus diesem

Grunde nur Fälle, die über die bei der Vollstreckung von

Unterlassungstiteln üblichen Nachteile hinausgehen. Derartige

Nachteile liegen indes nicht vor.

Angesichts des Umstandes, daß die Beklagte, die selbst von einer

drohenden Vereitelung des Marktzuganges spricht, einen

nennenswerten wirtschaftlichen Besitzstand in Deutschland noch

nicht aufgebaut hat, stellt die Vollstreckung nicht einen nicht zu

ersetzenden Nachteil dar, zumal es der Beklagten nicht unmöglich

ist, die Fahrzeuge hier in Deutschland mit einem abgewandelten

Emblem auf den Markt zu bringen.

Letzteres ist mit Rücksicht auf den Umstand auch zumutbar, daß

zum einen die nunmehr von 2 Gerichten bestätigte

Verwechslungsgefahr aus den dargelegten Gründen eindeutig ist und

zum anderen der Klägerin nicht zugemutet werden kann, mit der

Vollstreckung ihrer bestehenden Ansprüche bis zur Rechtskraft des

Urteils zuzuwarten und so eine entstehende Marktverwirrung

hinzunehmen.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.000.000,00 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 27.03.1998
Az: 6 U 137/97