Oberlandesgericht Nürnberg:
Beschluss vom 23. Mai 2011
Aktenzeichen: 3 U 650/11

(OLG Nürnberg: Beschluss v. 23.05.2011, Az.: 3 U 650/11)

Gründe

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 16.02.2011, Az. 3 O 725/09, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach mündlicher Verhandlung erfordert.

2Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 der Novel-Food-Verordnung bejaht es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Produkt "organisches Selen (Paradiesnuss)+Vit. E" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern für das Mittel keine Zulassung oder Klassifizierung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung EG/258/97) besteht. Zur Begründung verweist der Senat auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung und die Ausführungen in den Gründen des vom Klägervertreter mit Schriftsatz vom 03.06.2010 vorgelegten Urteils des OLG Hamm vom 06.05.2010, Az. I-4 U 222/09, denen er sich anschließt.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist Folgendes zu ergänzen:

Das zu einer Entscheidung über das Vorliegen eines wettbewerbsrechtlich begründeten Unterlassungsanspruchs berufene Zivilgericht ist nicht gehindert in diesem Rahmen zu prüfen und zu entscheiden, ob eine geschäftliche Handlung gegen die Verordnung EG/258/97, also eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG verstößt. Es ist dazu sogar verpflichtet.

Dabei muss unterschieden werden zwischen der Zulassung eines Lebensmittels durch die zuständige Behörde und der Rechtsfrage, ob überhaupt von einem neuartigen Lebensmittel oder einer neuartigen Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung auszugehen ist.

Trifft die zuständige Verwaltungsbehörde eine Entscheidung zu der Frage der Neuartigkeit und, falls diese bejaht wird, zur Zulassung, so sind die Zivilgerichte in einem Wettbewerbsrechtstreit hieran gebunden. Unstreitig ist bislang aber nicht einmal eine derartige Prüfung für das streitgegenständliche Produkt beantragt worden. Eine Entscheidung des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit über diese Frage liegt nicht vor. Eine solche Entscheidung kann nicht in den Umstand hineininterpretiert werden, dass die Behörde nach dem Vortrag der Beklagten auf Grund diverser Anzeigen gemäß § 5 NemV davon weiß, dass Nahrungsergänzungsmittel mit Paradiesnussmehl in Deutschland in Verkehr gebracht werden und das Amt bislang nicht dagegen vorgegangen ist. Eine die Zivilgerichte bindende Entscheidung der verwaltungsrechtlich für das Zulassungsverfahren zuständigen Behörde liegt darin nicht.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 15.01.2009, Az. C-383/07) ist die Entscheidung, ob ein Stoff als neuartiges Lebensmittel im Sinn der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten einzustufen ist, von der zuständigen nationalen Behörde für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller Merkmale des Lebensmittels und des Herstellungsverfahrens zu treffen. Die Prüfungskompetenz richtet sich also nach dem nationalem Recht. Es ist jedoch nach deutschem Recht völlig selbstverständlich, dass die Zivilgerichte bei der Entscheidung der ihnen zugewiesenen Rechtsstreitigkeiten Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten zu prüfen und entscheiden haben. Dazu zählt auch die Frage, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein neuartiges Lebensmittel oder eine neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung handelt.

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in zwei Urteilen das Verfahren zur Prüfung der Frage, ob es sich um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung handelt, an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 22.11.2007, Az. I ZR 77/05 und Urteil vom 04.12.2008, Az. I ZR 100/06).

Das von der Berufungsbegründung zitierte Urteil des EuGH vom 19.03.2009, Az. C-489/06, steht dem nicht entgegen. Dort ging es in einem Vertragsverletzungsverfahren um die Zurückweisung von mit CE-Konformitätskennzeichnung versehenen Medizinprodukten durch einen öffentlichen Auftraggeber ohne Einhaltung des in Richtlinie 93/42 vorgesehenen Verfahrens. Für den vorliegenden Sachverhalt ergibt sich daraus nichts.

Das Erstgericht hat die Darlegungs-und Beweislast richtig beurteilt.

Die seinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzulegen und zu beweisen. Dazu gehören hier die Darlegung und der Beweis der negativen Tatsache, dass es sich bei den beanstandeten Produkten der Beklagten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sind.

Die Beklagte trifft, soweit die Beweislast für die Neuartigkeit der beanstandeten Produkte beim Kläger liegt, in dieser Hinsicht eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger muss auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und darauf - gegebenenfalls unter Beweisantritt - eingehen. Für eine solche Darlegungslast der Beklagten spricht die Erwägung, dass an den Beweis einer negativen Tatsache keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen.

Der Kläger hat das Vorliegen der negativen Tatsache, dass das hier in Rede stehende Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat zu dem maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, hinreichend substantiiert behauptet. Die Beklagte hat daraufhin vorgetragen, Paradiesnussprodukte würden bereits seit Jahrzehnten in einschlägigen Lebensmittelnachschlagewerken als Lebensmittel zitiert und hierfür Kopien aus drei Werken aus den Jahren 1975, 1979 und 1993 vorgelegt (Anlagen B 3 - B 6). In der Berufungsbegründung wird noch als Anlage B 26 ein Auszug aus einer Monographie des New York Botanical Garden von 1990 nachgereicht.

Schon auf der Grundlage dieses Vorbringens der Beklagten kann eine Verwendung des Paradiesnussmehls für den menschlichen Verzehr in einem nennenswerten Umfang in einem Staat der Europäischen Union vor dem maßgeblichen Stichtag nicht angenommen werden. Der Vortrag der Beklagten und die zitierten Fundstellen lassen keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass Paradiesnussmehl in einer erheblichen Menge vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft von Menschen verzehrt worden ist.

Mit der Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in nicht nennenswertem Umfang sind, wie sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs HLH Warenvertrieb und Orthica (EuGH, Urteil vom 09.06.2005, Az. C-211/03) ergibt, die durch in diesem Sinne neuartige Lebensmittel und Zutaten begründeten Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung angesprochen. Danach ist davon auszugehen, dass ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffenden Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Eine in diesem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffende Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (BGH Urteil vom 22.11.2007, Az. I ZR 77/05 Rn 18 - 22 zitiert nach juris).

Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen lassen einen solchen Schluss nicht zu. Sie betreffen lediglich die Kenntnis von der Paradisnuss und deren Essbarkeit in Europa, und den Export nach Europa, also nur einen Teil der in die Gesamtbeurteilung einzubeziehenden Umstände. Dass überhaupt und wenn ja in welchem Umfang Paradiesnussmehl vor dem Stichtag in einen Staat der Europäischen Union eingeführt und dort zum menschlichen Verzehr verwendet wurde, ist dagegen nicht näher dargelegt.

Auf der Basis dieser Tatsachengrundlage lässt sich folglich nicht feststellen, das das streitgegenständliche Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat Paradiesnussmehl vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in einem nennenswerten Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist. Der Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr. 11 UWG steht damit fest.

Es ist unstreitig, dass der Verzehr von Paradisnüssen generell geeignet ist, eine Selen-Überdosierung hervorzurufen. Schon mangels Feststellbarkeit überhaupt eines nennenswerten menschlichen Konsums zum Verzehr besteht kein Erfahrungsschatz, dass das streitgegenständliche Pulver unbedenklich ist. Den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts ist zuzustimmen. Die Erhebung der von der Beklagten zur Unbedenklichkeit angebotenen Beweise ist nicht geboten.

Die Berufung erweist sich insgesamt ohne Aussicht auf Erfolg. Der Senat empfiehlt deshalb, nicht zuletzt aus Kostengründen die Berufung zurückzunehmen. Auf die Ermäßigungstatbestände für das Berufungsverfahren für den Fall einer Berufungsrücknahme wird verwiesen (GKG, KV 1220, 1222).

Frist zur Stellungnahme: 3 Wochen.

OLG Nürnberg:
Beschluss v. 23.05.2011
Az: 3 U 650/11