VG Frankfurt am Main:
Beschluss vom 22. Juni 2006
Aktenzeichen: 1 G 1738/06

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7,5 Mio. EURfestgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin (im Folgenden auch: Bank) ist eine Privatbank in der Rechtsform einer GmbH & Co KG. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die Verwaltungsgesellschaft R mbH, deren Alleingesellschafter Herr x ist. Die GmbH besitzt die Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften. Alleinkommanditist der Bank ist ebenfalls Herr X. Ein wesentliches Geschäftsfeld der Bank besteht im Abschluss von Investmentsparverträgen. Diese verpflichten die Anleger zur Zahlung bestimmter monatlicher Geldbeträge (Monatsraten) auf ein Ansparkonto, die dann in bestimmte Investmentfondsanteile angelegt werden. Daneben gibt es so genannte Kombiprodukte, bei denen die Monatsraten teils in Investmentfondsanteile und teils in Sparprodukte angelegt werden. Die Verträge haben eine Laufzeit zwischen 12 und 25 Jahren. Die Anleger haben der Bank bestimmte Gebühren zu zahlen, nämlich eine einmalige Vertragsgebühr in Höhe von 5% der Vertragssumme, eine einmalige Versicherungsprämie für eine Sparzielabsicherung gegen die Risiken der unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit und Arbeitslosigkeit, einmalig sog. Stückkosten von 15 EUR, eine Vertriebsprovision als Anteil an der jeweiligen Monatsrate, monatliche Kontoführungsgebühren von zwei Euro, eine Verwaltungsgebühr von jährlich 13,92 EUR, Dokumentationsgebühren für die Ausstellung von Bescheinigungen und im Falle des Vertragsabbruchs eine Bearbeitungsgebühr von 1,16% der vereinbarten Vertragssumme. Weitere Einnahmen erzielt die Bank aus der von den Investmentfondsgesellschaften gezahlten Provision (Management Fee), den banküblichen Gebühren für den Verkauf von Fondsanteilen und bei den Kombiprodukten aus dem auf die Sparprodukte entfallenden Anteil aus dem Aktivgeschäft (Kreditvergabe). Die Bank verfügt über keine Filialen und bietet ihre Produkte auch nicht über das Internet an. Die Verträge werden vielmehr von der Firma A GmbH , bzw. den von dieser beauftragten Vertriebsgesellschaften eingeworben, für die wiederum eine Vielzahl von Handelsvertretern tätig ist. Die Bank zahlt der A für die Vermittlung eines Investmentsparvertrages eine Provision in Höhe von 76,5% bis 85% der Vertriebsprovision, bzw. 95% bis 100% der Vertragsgebühr, die die Bank von dem Neukunden erhält. Die Zahlungen an die A fallen unmittelbar nach Vertragsabschluss an, während der Kunde die entsprechenden Beträge in der Regel erst während eines längeren Zeitraums über die Monatsraten leistet. Die Erfassung und Verwaltung der abgeschlossenen Verträge hat die Bank auf die B GmbH Wertpapierhandelsbank übertragen. Dafür erhält die B die Stückkosten, die jährliche Verwaltungsgebühr und ein Drittel der Kontoführungsgebühren. Die Versicherung für die Sparzielabsicherung hat nicht die Bank, sondern die Firma C AG als Gruppenversicherung mit einem französischen Versicherungsunternehmen abgeschlossen. C zahlt auch die Versicherungsprämien an das Versicherungsunternehmen. Die Bank stattet C dafür mit den notwendigen Finanzmitteln aus. Aufgrund des Berichtes des Prüfungsverbandes Deutscher Banken e.V. und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Fasselt & Partner vom 17.08.2005 über die bei der Antragstellerin durchgeführte Einlagensicherungsprüfung zum Stand 30.09.2004 sowie aufgrund des Berichtes der Ernst & Young AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 24.11.2005 über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2004 sah die Antragsgegnerin Hinweise dafür, dass Herr X als Inhaber einer bedeutenden Beteiligung an der Antragstellerin nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung der Bank zu stellenden Ansprüchen genügt. So kommt der Prüfbericht vom 17.08.2005 zu dem Ergebnis, dass Herr X in seinem wirtschaftlichen Interesse einen Einfluss auf die Geschäftsaktivitäten und damit die Risikolage der Bank nimmt, die mit Nachteilen für die Bank verbunden sind und deren Fortbestand gefährdet. Die Antragsgegnerin gab der Komplementärin der Bank deshalb mit Schreiben vom 08.02.2006 Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Entziehung der Bankerlaubnis. Gleichzeitig erließ sie einen Bescheid, mit dem der Bank untersagt wurde, an näher bezeichnete Personen und Unternehmen, die der X - Gruppe angehören oder nahe stehen, Kredite zu gewähren oder von diesen Personen und Unternehmen gestellte Sicherheiten freizugeben. Zugleich bestellte sie fünf Aufsichtspersonen. Aufgrund von Informationen, die die Antragsgegnerin über diese Aufsichtspersonen erhalten hatte und wonach in erheblichem Umfang Vermögensabflüsse von der Bank an die X - Gruppe festzustellen waren, wies sie mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 17.03.2006 die Bank an, bis auf weiteres an die Unternehmen und Personen der X - Gruppe keinerlei Zahlungen (unmittelbar oder mittelbar über Strohleute, in bar oder durch Kontogutschrift) zu leisten mit Ausnahme der Auszahlung von Guthaben, die diese Personen und Unternehmen bei der Bank unterhalten. Im einzelnen betrifft dieses Zahlungsverbot Herrn X persönlich sowie die A, die B, die C und die D GmbH. Für jeden Fall einer Zuwiderhandlung droht der Bescheid die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 125.000,00 EUR an. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung wurde Sofortvollzug angeordnet. Der Bescheid ist mit der Besorgnis begründet, dass die Vermögenslage der Antragstellerin durch Vermögensabflüsse zugunsten der genannten Personen und Unternehmen in einer Weise beeinträchtigt wird, welche eine Gefährdung der Gläubigerinteressen darstellt. Im Einzelnen führt der Bescheid dazu Folgendes aus: Seit Februar 2006 seien beträchtliche Zahlungen von der Bank an die genannten Unternehmen geleistet worden, wie dies auch schon im Jahre 2005 der Fall gewesen sei. Allein in der Zeit vom 09.02. bis zum 08.03.2006 seien Zahlungen an die D in Höhe von 4.500 EUR, an die C in Höhe von 44.000 EUR und an die A in Höhe von 1.127.500 EUR sowie an die B in Höhe von 834.000 EUR geleistet worden. Dabei handele es sich um Provisionen für von diesen Unternehmen vermittelte Sparverträge. Allerdings führten diese Provisionsgeschäfte zu für die Bank negativen Erfolgsbeiträgen und damit zu einem Substanzverlust. Die genannten Unternehmen leisteten an Herrn X in erheblichem Umfang Beraterentgelte und Provisionen, so dass dieser im Ergebnis selbst Nutznießer der Vermögensabflüsse der Bank sei. Um diese Entwicklung aufzuhalten, sei ein vorläufiges Zahlungsverbot erforderlich, weil mildere Mittel nicht zur Verfügung stünden. Zwar seien die Geschäftsanteile und Stimmrechte von Herrn X zwischenzeitlich von einem Herrn Dr. Y treuhänderisch übernommen worden. Das ändere aber nichts daran, dass die Geschäftsführer der Bank weiterhin die finanzielle Auszehrung der Bank zugunsten von Herrn X betreiben können. Diese seien von Herrn X persönlich oder wirtschaftlich abhängig. Auch durch die mögliche Einsetzung eines fachlich geeigneten Geschäftsführers könnten die Vermögensabflüsse nicht kurzfristig verhindert werden. Die geschäftlichen Beziehungen der Bank zu den genannten Unternehmen sei so komplex und intransparent, dass auch eine neue Geschäftsleitung - insbesondere auch angesichts der desolaten Geschäftsorganisation der Bank - erhebliche Zeit benötigen würde, um sich ein Bild von den Geschäften zu machen und sie einzustellen. Es sei deshalb bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens erforderlich, die Bank und ihre Gläubiger durch das verfügte Zahlungsverbot zu schützen. Die Anordnung des Sofortvollzuges hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes sei gerechtfertigt, weil anders durch Einlegung des Widerspruchs die Durchsetzung der Maßnahme selbst gefährdet wäre, obwohl das Gesetz den Sofortvollzug der Maßnahme selbst vorsehe. Gegen diesen Bescheid hat die Bank unter dem 31.03.2006 Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Am 05.05.2006 hat sie bei Gericht vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Die Bank hält die Anordnung des Zahlungsverbotes für rechtswidrig. Die Verfügung entbehre schon einer Ermächtigungsgrundlage. § 46 Abs. 1 KWG ermächtige nicht zu einem Zahlungsverbot. Das ergebe sich im Umkehrschluss aus § 46a Abs. 1 KWG, der ausdrücklich zu einem Zahlungsverbot ermächtige, allerdings nur zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens. Das Zahlungsverbot könne im Übrigen auch deshalb nicht auf § 46 Abs. 1 KWG gestützt werden, weil nach dieser Vorschrift nur einstweilige Maßnahmen ergriffen werden könnten. Das Zahlungsverbot führe aber zu einem endgültigen und irreversiblen Zustand. Die Freigabe von Zahlungen an A, C und B sei für die Bank von essentieller Bedeutung. Ohne Zahlungen an die A bestehe die Gefahr, dass die für die A und deren nachgeordnete Unternehmen tätigen Handelsvertreter ihren Kunden zur Kündigung des Investmentsparvertrages mit der Bank rieten und ihnen andere Anlageprodukte vermittelten, so dass der Antragstellerin auf Dauer das gesamte Geschäftsfeld wegbreche (€Umdrehen des Bestandes€). Die Zahlungen an C seien von wesentlicher Bedeutung, weil die C daraus die Versicherungsprämie für die Sparzielversicherung bezahle. Wenn die Prämie nicht pünktlich gezahlt werde, entfalle der Versicherungsschutz. Die Zahlungen an B seien wichtig, weil dieses Unternehmen die gesamte Erfassung und Verwaltung der Sparverträge abwickele. Diese Aufgabe werde B bei Nichtzahlung der Entgelte für diese Dienstleistungen nicht mehr erbringen. Damit könne die Antragstellerin ihre laufenden Kontoführungs- und Informationspflichten gegenüber den Kunden nicht mehr erfüllen. Es sei zu erwarten, dass die Kunden unter Berufung auf diese Vertragsverletzung die Sparverträge kündigten. Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 46 Abs. 1 KWG seien schließlich auch deshalb nicht erfüllt, weil das Gesetz das Bestehen einer konkreten Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Instituts gegenüber seinen Gläubigern voraussetze. Eine derartig konkrete Gefahr habe die Antragsgegnerin jedoch nicht hinreichend schlüssig dargelegt. Es gäbe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Liquidität der Bank demnächst nicht mehr die fälligen oder fällig werdenden Rückzahlungsverpflichtungen aus dem Einlagengeschäft decke. Die Antragsgegnerin habe weder den erwartbaren Verlust quantifiziert, noch quantifiziert, inwieweit dieser angebliche Verlust das Eigenkapital der Bank schmälere, noch dargelegt, dass eine etwaige Eigenkapitalschmälerung kurzfristig und konkret die Interessen anderer Gläubiger gefährde, noch, dass im Falle einer tatsächlich drohenden Gefährdung von Drittgläubigern keine kurzfristige Kapitalverstärkung möglich sei. Die Annahme, dass die Provisionszahlungen an die Unternehmen der X - Gruppe zu einem Substanzverlust der Bank führe, sei nicht zutreffend. Vielmehr seien diese Provisionsgeschäfte sehr profitabel; sie führten deshalb nicht zu Gläubiger gefährdenden Mittelabflüssen. Die Antragstellerin erziele aus den Provisionen und Gebühren, die die Anleger zu zahlen hätten, auch nach Abzug jener Teile, die an A, B und C zu zahlen seien, noch erhebliche Gewinne. Darüber hinaus verblieben die Erträge aus der Sparkomponente der Kombiprodukte vollständig bei der Antragstellerin. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass jeder Wertpapiersparvertrag ein €Cross-Selling Potential€ für andere Bankprodukte begründe und damit einen Werbeeffekt auslöse, dem ein eigener Wert beizumessen sei. Soweit sich die Antragsgegnerin auf den Bericht der Jahresabschlussprüfer beziehe, sei dieser schon deshalb nicht brauchbar, weil er auf Berechnungen beruhe, bei denen die Gebührenerträge aus Kontoführung, Dokumentation sowie Anteile an der Management Fee unberücksichtigt geblieben seien. Wären diese Einnahmen berücksichtigt worden, so wäre ein positiver Ergebnisbeitrag aus dem Provisionsgeschäft ausgewiesen worden. Insoweit verweist die Antragstellerin auf eine von ihr vorgelegte Übersicht der Erträge und des Aufwands aus den Provisionsverträgen. (Anlage Ast 8), auf eine Stellungnahme der Z Revision und Treuhand AG (Anlage Ast 9) und auf eine eigene Produktkalkulation (Anlage Ast 10). Den von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Zahlungen im Zeitraum vom 09.02.2006 bis zum 08.03.2006 stünden adäquate Gegenleistungen gegenüber. Die Zahlung von 4.539,07 EUR an D sei der auf die Reinigung der Bank entfallende Anteil am Gehalt der von D angestellten Putzfrau, welche nicht nur die Räume der D, sondern auch die der Bank reinige. Bei dem Teilbetrag von 363.000 EUR (von 834.000 EUR), der an die B geflossen sei, handele es sich um Entgelte, die Anleger der B für deren Dienstleistungen schulde. Die Zahlungen seien von Konten der Anleger erfolgt. Sie fielen daher nicht unter das Zahlungsverbot. Weiterhin habe diese Zahlung den Betrag von 2.000 EUR aus Aktionärsverwaltung und 228.000 EUR aus der Abrechnung von Stornogebühren umfasst. Das seien ebenfalls Zahlungen der Kunden der B an die B gewesen, also Zahlungen Dritter und nicht der Antragstellerin. Die Zahlung von 44.000 EUR an C umfasse die Beträge zur Tilgung der Versicherungsprämie gegenüber dem französischen Versicherungsunternehmen. Das Zahlungsverbot sei auch deshalb rechtswidrig, weil es ohne sachlichen Grund verschiedene Gläubiger unterschiedlich behandle. Die Firmen der X - Gruppe würden schlechter behandelt als andere Gläubiger der Bank. Soweit die Antragsgegnerin darauf abstelle, dass Herr X von C und A Zahlungen in Höhe von 4.158.000 EUR erhalten habe, so habe es sich insoweit zum einen um Beraterhonorare und zum anderen um Entgelte für den Erwerb stiller Unterbeteiligungen an der Kommanditbeteiligung des Herrn X an der Bank gehandelt. Auf diese Zahlungen habe die Antragstellerin keinen Einfluss gehabt. Soweit das Zahlungsverbot auf Mängel der Geschäftsführung und Organisation gestützt werde, so hätten diese angeblichen Mängel entweder nie bestanden oder sie seien behoben worden. Die Maßnahme sei jedenfalls unverhältnismäßig, weil sie im Ergebnis die Gläubiger der Bank nicht schütze, sondern im Gegenteil einigen von ihnen den Schutz entziehe. Es sei auch nicht erforderlich, weil die bestellten Aufsichtspersonen die Tätigkeiten der Antragstellerin überwachen könnten. Unabhängig davon, dass die Bedenken der Antragsgegnerin hinsichtlich des befürchteten Substanzverlustes der Bank nicht gerechtfertigt seien, habe Herr X auf freiwilliger Basis Maßnahmen getroffen, die diese Bedenken beseitigen. Er habe nämlich am 08.03.2006 mit dem Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwalt Dr. Y einen Treuhandvertrag geschlossen und ihm treuhänderisch alle Geschäftsanteile und Stimmrechte an der Antragstellerin übertragen. Der Treuhänder sei bei der Ausübung seiner Rechte frei und nicht an Weisungen gebunden. Dr. Y sei in der Vergangenheit in anderen Fällen von der Antragsgegnerin als Treuhänder akzeptiert worden. Auch im vorliegenden Fall habe sie keine Einwände erhoben. Der Treuhänder habe am 17.03.2006 einen neuen Geschäftsleiter bestellt, dessen Qualifikation die Antragsgegnerin in der Vergangenheit ebenfalls anerkannt habe. Die bisherigen Geschäftsleiter hätten seitdem die Bank nur noch in Gesamtvertretung mit dem neuen Geschäftsleiter vertreten. Darüber hinaus habe der Treuhänder am 20.03.2006 den bisherigen Geschäftsleiter K abberufen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 20.03.2006 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.03.2006 im Hinblick auf das Zahlungsverbot anzuordnen und im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin sieht sich berechtigt, auf der Grundlage des § 46 Abs. 1 KWG auch Zahlungsverbote zu verhängen. Sie ist der Auffassung, dass beide Tatbestandsalternativen dieser Vorschrift erfüllt sind. Es bestehe nämlich vorliegend nicht nur eine Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen der Antragstellerin gegenüber ihren Gläubigern, sondern auch der begründete Verdacht, dass eine wirksame Aufsicht über die Bank nicht möglich sei. Letzteres folge daraus, dass der Alleingesellschafter der Bank, Herr X, an der Spitze eines Beteiligungsgeflechts und einer Vielzahl unübersichtlicher Geschäftsbeziehungen zu natürlichen und juristischen Personen stünde, die eine mangelhafte wirtschaftliche Transparenz zur Folge hätten und damit eine wirksame Aufsicht vereitelten. Die Antragstellerin bilde gemeinsam mit der Verwaltungsgesellschaft R mbH, der B und einer F GmbH einen Konzern im Sinne des § 18 AktG, an dessen Spitze Herr X stünde. Dieser sei Alleingesellschafter beider Unternehmen (X - Konzern). Die Übertragung der Geschäftsanteile und Stimmrechte auf einen Treuhänder ändere an dieser Situation nichts, weil X wirtschaftlicher Eigentümer der Bank bleibe. Darüber hinaus halte X Beteiligungen an zahlreichen weiteren Unternehmen und übe weitere unternehmerische Aktivitäten aus, die in einem Interessenkonflikt zu seiner Funktion als herrschendes Unternehmen des X - Konzerns stünden. So sei er als Unternehmensberater in Vertriebsfragen und als Vermittler von Vertriebskapazitäten für mehrere Firmen tätig, darunter auch für die B, die A, die C und die D. Das Beteiligungsgeflecht aus verschiedenen Unternehmen und Personen, die entweder rechtlich oder persönlich mit Herrn X verbunden seien, hätten eine Intransparenz der bestehenden geschäftlichen Beziehungen zur Folge. Die Gesellschaftsanteile der B gehörten ihm zu 100%. Von B erhalte er aufgrund eines Vertrages aus dem Jahre 2002 ein laufendes Beraterhonorar in Höhe von monatlich 15.000 EUR. Bis zum 15.06.2004 sei er auch alleiniger Gesellschafter und neben seiner Lebensgefährtin Geschäftsführer der A gewesen. Dann habe er seine Geschäftsanteile zu je 50% an seine Lebensgefährtin und an einen Herrn L übertragen. Allerdings habe wenige Tage nach der Übertragung die M GmbH eine atypisch stille Beteiligung in Höhe von 75% an der A erworben. X sei an M zu 44,86% atypisch still beteiligt. Im Übrigen halte die N AG die Anteile, deren Gründer und früherer Vorstand X gewesen sei. Trotz Veräußerung der Gesellschaftsanteile sei Herr X noch immer über ein Geschäftskonto der A bei der Münchener Bank verfügungsberechtigt, was seinen fortbestehenden Einfluss auf A bestätige. A habe im Zeitraum März bis Dezember 2005 1.877.000 EUR als Provisionsabschlag, Provisionsvorschuss oder Beratungshonorar an X überwiesen. Die Verflechtung mit der C beruhten auf persönlichen Beziehungen. Alleingesellschafter und alleiniger Vorstand der C sei ein Herr O, Prokurist ein Herr P. Letzterer sei auch Mitarbeiter der B. Mitglied des Aufsichtsrates der C sei ein Herr Q, der Rechtsberater von X, der zugleich Mitglied des Kreditausschusses der Antragstellerin und Lebensgefährte einer Frau S sei, bei der es sich um eine enge Mitarbeiterin von X handele. Die C fungiere aufgrund eines Rahmenvertrages mit der A für diese als Vertriebskoordinationsstelle. Sie habe die Aufgabe, Anlagenberater zu akquirieren, die Investmentfondssparverträge und andere Produkte der Antragstellerin einwerben. Dafür, dass Herr X einen maßgeblichen Einfluss auf A und C ausübe, spreche auch der Umstand, dass diese beiden Firmen im Februar 2006 zu einem wesentlich überhöhten Preis Unterbeteiligungen von jeweils 9,5% an der Bank erworben und ihr damit die erforderliche Kapitalerhöhung ermöglicht hätten, die diese benötigt habe, um den Widerruf des Bestätigungsvermerks der Abschlussprüfer für das Jahr 2004 zu vermeiden. Herr X habe seine Verbindungen zu A und C wie auch zu zahlreichen anderen Unternehmen so gestaltet, dass eine gesellschaftsrechtliche Zurechnung zu Herrn X im Sinne eines Beherrschungsverhältnisses nicht möglich sei. Da diese Unternehmen somit dem X - Konzern nicht zugerechnet werden könnten, erstreckten sich auch die Kontroll- und Eingriffsbefugnisse der Antragsgegnerin nicht auf diese Unternehmen. Gleichwohl ergäben sich aus diesen nicht kontrollierbaren Verflechtungen besondere Gefahren, die auf dem Umstand beruhten, dass Herr X den wesentlichen Teil seiner Einkünfte nicht aus seinen Beteiligungen ziehe, sondern aus Beratungshonoraren und Provisionszahlungen, ohne dass eine konsolidierende Aufsicht nach § 10a KWG möglich sei. Es bestünde der Verdacht, dass aufgrund der Struktur des Beteiligungsgeflechts und der mangelhaften wirtschaftlichen Transparenz die bankaufsichtlichen Regelungen zur Begrenzung von Großkreditrisiken und Risiken aus dem Kreditgeschäft mit nahe stehenden Unternehmen und Personen (§§ 13, 13a, 15 KWG) sowie die Vorschriften zur Verhinderung einer mehrfachen Nutzung von Eigenmitteln (§§ 10, 10a KWG) ihre volle Wirksamkeit nicht entfalten könnten. Es bestünde auch die konkrete Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen der Antragstellerin gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihr anvertrauten Vermögenswerte (1. Alternative des § 46 Abs. 1 KWG). Die Antragstellerin habe in den Jahren 2003 und 2004 Verluste in Höhe von 2.789.000 EUR, bzw. 1.350.000 EUR erzielt. Für das Jahr 2005 sei ausweislich eines Schreibens der Wirtschaftsprüfergesellschaft Ernst & Young AG voraussichtlich ebenfalls mit einem Verlust zu rechnen. Aufgrund der fortgesetzten Verluste sowohl der Antragstellerin als auch der B sei es Herrn X nicht möglich, aus seinen Beteiligungen Einkünfte zu erzielen. Beide Gesellschaften dienten Herrn X vielmehr ausschließlich dazu, über Beratungshonorare und Vermittlungsprovisionen Einkünfte zu erzielen. Diese hätten sich im Jahre 2004 auf 1.217.000 EUR belaufen und für das Jahr 2005 bis zum 21.07. auf 850.000 EUR. Andererseits hätten per 31.12.2004 offene Provisionsforderungen der A und D gegenüber der Antragstellerin in Höhe von 10.507.000 EUR bestanden. Im Jahre 2005 seien Organisationszuschüsse an A und D in Höhe von 1.500.000 EUR geflossen. Dies sei nach den bisherigen Feststellungen offenbar auf €Zuruf€ erfolgt, d.h. auf Anforderung der begünstigten Firmen, ohne dass die Bank einen konkreten Kostennachweis verlangt habe. Das Vermittlungsgeschäft mittels der A und der C sei für die Bank nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft unprofitabel. Während die Antragstellerin durch diese Geschäfte Verluste erwirtschafte, beziehe Herr X hieraus über die Vertriebsgesellschaften den wesentlichen Teil seiner Einkünfte. Die Ausführungen der Antragstellerin zur Profitabilität der Provisionszahlungen seien nicht nachvollziehbar und beruhten auf unzureichenden Berechnungen. So lege die Antragstellerin nur für drei ihrer Produkte Kalkulationen über die gesamte Vertragslaufzeit vor und rechne nur die Erträge, nicht aber die Aufwendungen in die Kalkulationen ein. Die ehemalige Innenrevisorin der Antragstellerin, die Firma Z AG führe in einem Schreiben an den Anwalt der Bank vom 26.03.2006 selbst aus, dass aufgrund der unzureichenden Datenqualität verlässliche Ertragsrechnungen zum Wertpapierspargeschäft nicht durchgeführt werden könnten. Die Profitabilitätsberechnung sei bisher auch nicht von einer unabhängigen Instanz bestätigt worden. Die diesbezüglichen Darlegungen der Antragstellerin seien deshalb nicht geeignet, die Feststellungen der Jahresabschlussprüfer und der Sonderprüfer zu entkräften. Mit dem Zahlungsverbot solle erreicht werden, dass die an dem die Aufsicht beeinträchtigenden Beteiligungsgeflecht beteiligten Personen zur Offenlegung der Vertriebsstrukturen und Kalkulationen gezwungen würden. Ein erstes Ergebnis des Zahlungsverbotes sei bereits in einem Strategiepapier für die Jahre 2006 bis 2008 zu sehen, dass die Antragstellerin im Mai 2005 entwickelt habe. Das Zahlungsverbot bewirke darüber hinaus, dass keine weiteren überhöhten oder sonstigen ungerechtfertigten Zahlungen erfolgen, die die Ansprüche der Gläubiger gefährden könnten. Das Zahlungsverbot sei auch das mildeste Mittel. Das folge schon daraus, dass die Antragsgegnerin bereit sei, im Einzelfall Ausnahmen vom Zahlungsverbot zuzulassen, wenn die Rechtmäßigkeit und Angemessenheit der Zahlung hinreichend nachgewiesen werde. So habe sie der Antragstellerin gestattet, die Versicherungsprämien zwecks Erhaltung des Versicherungsschutzes der Kunden direkt an das Versicherungsunternehmen zu zahlen. Die Antragstellerin habe von dieser Genehmigung allerdings dahingehend Gebrauch gemacht, dass sie den vollen Betrag der Zahlung, die von C angefordert worden sei, an das Versicherungsunternehmen überwiesen habe, während nur 55% dieses Betrages tatsächlich auf die Versicherungsprämie entfallen sei. Der überschießende Teil sei von dem Versicherungsunternehmen an C erstattet worden. Gleichwohl sei sie weiterhin bereit, in begründeten Fällen Ausnahmeregelungen zu treffen. Auf diese Weise könne auch sichergestellt werden, dass die Anlagenvermittler, die für A tätig würden, ihre Provision erhalten könnten. Erforderlich sei nur, dass die Antragstellerin diese Provisionen direkt überweise und dass sichergestellt sei, dass diese Gelder nicht doch wieder jenen Personen und Unternehmen zuflössen, denen gegenüber das Zahlungsverbot gelte. Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen. Die Antragsgegnerin hat der Kammer 23 Hefter Behördenakten vorgelegt.

II.

Der Antrag ist statthaft und zulässig. Die Antragsgegnerin stützt das Zahlungsverbot auf § 46 Abs. 1 KWG. Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen auf der Grundlage dieser Vorschrift haben nach § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung. Insoweit kommt deshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung hat die Antraggegnerin den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass insoweit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht kommt. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Das gesetzlich begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des verfügten Zahlungsverbotes überwiegt das private Interesse der Antragstellerin oder etwaiger Dritter an einem Aufschub bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und eines möglichen Hauptsacheverfahrens. Die Antragstellerin vermochte durch ihren Vortrag das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass die Rechtswidrigkeit der Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Unter den Bedingungen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ergeben sich auch keine vom Parteivortrag unabhängigen Gesichtspunkte, die die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könnten. Zunächst bestehen keine Zweifel daran, dass auf der Rechtsgrundlage des § 46 Abs. 1 KWG auch ein Zahlungsverbot verhängt werden darf. Diese Norm ermächtigt zu jeglicher Maßnahme, welche geeignet, erforderlich und angemessen ist, um Gefahren im Sinne dieser Vorschrift abzuwenden. Dazu gehören nicht nur die beispielhaft in § 46 Abs. 1 Satz 2 KWG aufgezählten Maßnahmen, sondern z.B. auch jene, die in § 45 KWG genannt sind. Danach kann die Antragsgegnerin Entnahmen durch die Inhaber oder Gesellschafter untersagen. Mit dem verfügten Zahlungsverbot will die Antragsgegnerin verhindern, dass indirekt und verschleiert faktisch Entnahmen durch Herrn X stattfinden, die die Existenz der Bank gefährden. Allein der Umstand, dass § 46a Abs. 1 KWG speziell zum Zwecke der Vermeidung des Insolvenzverfahrens ausdrücklich zum Erlass eines Zahlungsverbots ermächtigt, erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass im Rahmen der Gefahrenabwehr nach § 46 KWG das Zahlungsverbot unzulässig ist. Der Regierungsentwurf zur 2. KWG-Novelle sah nämlich ursprünglich vor, das Zahlungsverbot in den Katalog der (beispielhaft) aufgeführten Maßnahmen in § 46 Abs. 1 KWG aufzunehmen (BT-Drs 7/3657). Dies geschah vor dem Hintergrund der Erfahrungen, die man mit dem Zusammenbruch des Bankhauses Herstatt im Jahre 1974 gemacht hatte. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es jedoch ausdrücklich, dass es sich dabei nur um eine Klarstellung handeln soll (€Die Neufassung stellt klar, dass auch solche Maßnahmen zulässig sind€). Der Finanzausschuss hielt es jedoch für zweckmäßig, der Bankenaufsicht zur Vermeidung von Insolvenzverfahren ein umfänglicheres Instrumentarium zur Verfügung zu stellen, welches die Anordnung eines Bankmoratoriums ermöglichte. Deshalb wurde § 46a KWG geschaffen und dort auch das Zahlungsverbot als eine Komponente dieses Instrumentariums aufgenommen. Damit sollte aber das nach § 46 Abs. 1 KWG zulässige Instrumentarium in keiner Weise beschränkt werden. Vielmehr weist die Begründung des Regierungsentwurfs eindeutig darauf hin, dass nicht nur nach dem Wortlaut des Gesetzes, sondern auch nach der Auffassung des Gesetzgebers das Zahlungsverbot eine Maßnahme nach § 46 Abs. 1 KWG sein kann. Während es bei den Maßnahmen nach § 46 KWG darum geht, zu verhindern, dass die Solvenz der Bank überhaupt gefährdet wird, geht es bei § 46a KWG darum, einer bereits zahlungsunfähigen Bank einen (geringen) Zeitgewinn zu verschaffen, innerhalb dessen ein Sanierungskonzept erstellt und verwirklicht werden kann, etwa indem institutionelle Gläubiger der Bank zu einem freiwilligen Verzicht auf Teile ihrer Forderungen bewegt werden (Beck/Samm, KWG § 46a Lfg. 107 Rn 5a). Das Zahlungsverbot überschreitet auch die in § 46 Abs. 1 KWG geregelte Grenze der Vorläufigkeit (€einstweilige Maßnahmen€) nicht. Es soll nur für einen begrenzten Zeitraum gelten, nämlich bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens. Es führt auch faktisch nicht zu einem irreversiblen Zustand, jedenfalls dann nicht, wenn die Antragsgegnerin bereit ist, im Einzelfall Zahlungen zu genehmigen, die zur Befriedigung gerechtfertigter Provisionsansprüche oder Zahlungsansprüche aus Dienstleistungen erforderlich sind. Dieser Vorbehalt ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus der angefochtenen Verfügung, er entspricht jedoch der von der Antragsgegnerin bereits praktizierten und für die Zukunft angekündigten Verwaltungspraxis. Mit dieser der Antragstellerin mitgeteilten Verwaltungspraxis hat die Antragsgegnerin die angefochtene Verfügung entsprechend modifiziert, so dass der Bescheid im Lichte dieser Modifikation zu beurteilen ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 KWG sind erfüllt. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Antragerwiderung starkes Gewicht auf die zweite Tatbestandsalternative des § 46 Abs. 1 KWG legt und ihre Verfügung mit dem Verdacht zu rechtfertigen sucht, dass eine wirksame Aufsicht über das Institut wegen der unüberschaubaren Verflechtungen der Bank mit anderen unter dem Einfluss von Herrn X stehenden Unternehmen nicht möglich sei, ist dem im Rahmen dieses Verfahrens allerdings nicht weiter nachzugehen. Denn auf diesen Gesichtspunkt ist der angefochtene Bescheid nicht gestützt. Die Maßnahmen nach § 46 Abs. 1 KWG stehen im Ermessen der Antragsgegnerin. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung hängt von der jeweiligen Tatbestandsalternative ab, auf die sie Bezug nimmt. In der angefochtenen Verfügung stützt sich die Antragsgegnerin aber nur auf die erste Tatbestandsalternative des § 46 Abs. 1 KWG. Zur zweiten Alternative hat sie keine Ermessenserwägungen angestellt. Deshalb kann das Gericht die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung auch nur am Maßstab der ersten Tatbestandsalternative überprüfen. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin sich die Erwägungen hinsichtlich der mangelnden Kontrollierbarkeit der Bank im Widerspruchsbescheid noch zu Eigen macht. Bisher hat sie das jedoch nicht getan. Das Vorbringen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren kann nicht als ergänzende Ermessensausübung anerkannt werden, weil es nicht von jenen Personen stammt, die innerhalb des Organisationsaufbaus der Antragsgegnerin zur Ausübung des Ermessens nach § 46 Abs. 1 KWG berufen sind, sondern von der Rechtsabteilung. Indessen ist aufgrund der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung gegen die den Bescheid tragenden Erwägungen rechtlich nichts zu erinnern. Insbesondere spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Gefahr für die Verpflichtungen der Bank gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihr anvertrauten Vermögenswerte, besteht. Was die Gläubigerinteressen angeht, so lässt sich gegen die Anordnung nicht ins Feld führen, dass auch die Firmen A, B und C Gläubiger der Bank seien, und eine Ermächtigung zum Schutz der Gläubiger deshalb nicht gegen sie mobilisiert werden dürfe. Das Gesetz hat offensichtlich nicht sämtliche Gläubiger gleichrangig im Auge, sondern vor allem jene (€insbesondere€), die der Bank ihre Vermögenswerte anvertraut haben, also die Kunden, die Einlagen erbracht haben. Zu deren Schutz ermöglicht § 46 Abs. 1 KWG deshalb u. U. auch die Verfügung eines Verbotes von Zahlungen an andere Gläubiger. Allein der Umstand, dass die Ausübung der Gesellschafts- und Stimmrechte des Herrn X auf einen Treuhänder übertragen worden ist und dieser bereits einen neuen Geschäftsführer eingestellt und einen früheren entlassen hat, lässt nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss zu, dass die Gefahr, sofern sie bis dahin bestanden hat, seitdem beseitigt ist. Zum einen ist noch immer einer der bisherigen Geschäftsführer im Amt, zum anderen ist die Überlegung der Antragsgegnerin rechtlich nicht zu beanstanden, wonach der Treuhänder sich zunächst einen Überblick verschaffen muss und deshalb nicht gewährleistet ist, dass er wirksam Zahlungen verhindern kann, die zu einer Auszehrung der Bank zulasten ihrer Gläubiger führen. Dafür dass die Gefahr einer Auszehrung der Bank tatsächlich besteht, sprechen die Vorgänge der vergangenen Jahre, insbesondere der Jahre 2003 und 2004. Daraus ergibt sich, dass die Antragstellerin kontinuierlich Verluste erwirtschaftet hat, die sich im Jahre 2004 in etwa mit jenen Gewinnen decken, die Herr X durch Provisionen und Honorare erwirtschaftet hat, die er von Unternehmen erhalten hat, auf die er nach den Feststellungen in dem Prüfbericht des Prüfungsverbandes deutscher Banken und der Fasselt & Partner Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 17.08.2005 einen nachhaltigen Einfluss ausübt. Diese Gefahr ist hinreichend konkret, um Maßnahmen nach § 46 Abs. 1 KWG zu rechtfertigen. Ausweislich dieses Prüfberichtes werden mit den Anlegern im Rahmen der Investmentsparverträge zwar vergleichsweise hohe Provisionen vereinbart. Diese fließen jedoch zum überwiegenden Teil an den Vertriebskoordinator A zur Weiterleitung an die Handelsvertreter, welche die Verträge vermittelt haben. Der für die Bank verbleibende Teil dieser Provisionen ist so gering, dass jedenfalls unter Berücksichtigung einer zusätzlichen, den Anlegern vertraglich zugesagten Sparförderung aus dieser Geschäftssparte kein Gewinn erzielt werden kann. Die Antragstellerin, so die weitere Feststellung, hat vor Aufnahme dieser Geschäfte, die von Herrn X an die Bank herangetragen worden sind, keine ausreichende Vorkalkulation zur Ermittlung der Profitabilität durchgeführt. Diesen Feststellungen hat die Bank ausweislich des Prüfberichts in der Schlussbesprechung nicht widersprochen. Der Bericht hält weiter fest, dass die Bank mit den Vertriebsgesellschaften, also insbesondere mit der A einen Stornoeinbehalt bei der Auszahlung der fälligen Provisionen von 5% vereinbart hat, obwohl sie selbst erkannt hat, dass das Stornorisiko bei 15% liege. Die Bank hat die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young AG beauftragt, u.a. auch zu diesen Vorwürfen Stellung zu nehmen. In ihrem Prüfbericht zum 31.12.2004 bestätigen die Wirtschaftsprüfer den Befund. Allerdings sehen sie sich nur zu einer überschlägigen Gegenüberstellung der Erträge und der direkten Aufwendungen in der Lage, weil die Bank keine Kostenrechnung zur Verfügung stellen konnte. Diese überschlägige Gegenüberstellung von Ertrag und Aufwand, bei der die angefallenen Gemeinkosten der Bank nicht berücksichtigt wurden, weist einen Verlust von 143.000 EUR im Jahre 2004 aus. Angesichts der Tatsache, dass diese Verluste im wesentlichen auf die Provisionszahlungen an A und die Dienstleistungsentgelte an C zurückzuführen sind, von denen wiederum Herr X unbestritten Zahlungen aus Provisions- und Honoraransprüchen erhalten hat, die in der Größenordnung der Verluste der Bank liegen, konnte die Antragsgegnerin zu Recht zu der Einschätzung kommen, dass hier zugunsten des Herrn X eine Auszehrung der Bank stattfindet, die die eingebrachten Vermögenswerte ihrer Kunden gefährdet. Diese Feststellungen werden durch die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen weder widerlegt noch auch nur so nachhaltig in Frage gestellt, dass dies auch auf Grund einer nur summarischen Prüfung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs rechtfertigen könnte. Soweit die Antragstellerin gegen die überschlägige Gewinn/Verlust-Rechnung der Ernst & Young AG geltend macht, dabei seien die Gebührenerträge aus Kontoführung, Dokumentation sowie Anteile an der Management Fee unberücksichtigt geblieben, ersetzt dieser Hinweis nicht die Vorlage einer vollständigen Kostenrechnung, über die die Antragstellerin offenbar noch immer nicht verfügt. Es fehlt an jedem nachvollziehbaren Nachweis dafür, dass die Berücksichtigung dieser Gebühren zu einem positiven Ergebnisbeitrag geführt hätte. Ein solcher Nachweis wird auch nicht durch die Übersicht der Erträge und des Aufwands aus den Provisionsverträgen (Anlage Ast 8), durch die Stellungnahme der Z AG (Anlage Ast 9) und die eigene Produktkalkulation (Anlage Ast 10) erbracht. Die Übersicht ist aus sich heraus nicht interpretierbar. Es bleibt u.a. offen, ob hier sämtliche Produkte erfasst sind. Außerdem fehlt es an jeglichem Nachweis der Richtigkeit. In der Stellungnahme der Z AG heißt es schon im zweiten Abschnitt, dass die Bank €über eine schlüssige Rentabilitätsrechnung [...] derzeit noch nicht€ verfüge. Die vorgelegte Produktkalkulation bezieht sich nur auf zwei Produkte und lässt schon deshalb keinerlei Schlüsse auf die Gesamtsituation zu. Da der Verdacht besteht, dass Herr X sich seiner Beziehungen zu bestimmten Firmen bedient, um letztlich selbst in den Besitz von Geldern der Antragstellerin zu kommen, ist es sachgerecht, das Zahlungsverbot auch unmittelbar auf Zahlungen an Herrn X zu erstrecken. Was die Fa. D angeht, so handelt es sich dabei jedenfalls auch um ein Unternehmen im Einflussbereich des Herrn X, das für die Auszehrung der Antragstellerin instrumentalisiert werden kann. Deshalb sind auch gegen die Erstreckung des Zahlungsverbots auf diese Firma keine Bedenken ersichtlich, wenn auch die im Frühjahr dieses Jahres an D geflossenen Gelder vom Betrag her vergleichsweise unbedeutend sind. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Zwangsgeldandrohung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Antragsgegnerin hat insoweit in ausreichendem Maße ein Sofortvollzugsinteresse begründet, indem sie darauf hingewiesen hat, dass die Regelung des § 49 KWG über die sofortige Vollziehbarkeit der eigentlichen Maßnahme - hier Zahlungsverbot - leer liefe, wenn der Widerspruch gegen die Zwangsgeldandrohung die aufschiebende Wirkung auslösen könne. Das in § 49 KWG zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Aufsichtsmaßnahme indiziert insoweit ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Zwangsgeldandrohung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Das angedrohte Zwangsmittel ist nach § 17 Satz 1 FinDAG i.V.m. § 11 Abs. 2 VwVG zur Durchsetzung von Unterlassungspflichten auch zulässig. Das angedrohte Zwangsgeld hält sich der Höhe nach im Rahmen des § 17 Satz 4 FinDAG. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat das Gericht für die Einschätzung des Interesses der Antragstellerin den Antrag auf Freigabe von Zahlungen zugrunde gelegt, den die Antragstellerin unter dem 21.04.2006 an die Antragsgegnerin gerichtet hat. Darin ging es ohne Berücksichtigung von Aufrechnungen um einen Gesamtbetrag von ca. 1.248.424 EUR an die Firmen B, C und A für Provisionen und Dienstleistungen für einen Zeitraum von etwa einem Monat. Auf das Jahr bezogen entspricht das einem Betrag von 14.981.208 EUR. Dazu kommt der Streitwert der Zwangsgeldandrohung, der mit 62.500 EUR zu berücksichtigen ist. Wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens ist hiervon die Hälfte in Ansatz zu bringen, so dass sich abgerundet der aus dem Tenor ersichtliche Betrag ergibt.






VG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 22.06.2006
Az: 1 G 1738/06


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/eb20e15b69db/VG-Frankfurt-am-Main_Beschluss_vom_22-Juni-2006_Az_1-G-1738-06


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