VK Baden-Württemberg:
Beschluss vom 3. August 2007
Aktenzeichen: 1 VK 24/07

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Kammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

3. Die Verfahrenskosten werden auf ...,-- € festgesetzt.

4. Die Zuziehung je eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner und die Beigeladene war notwendig.

Gründe

I.

Der Antragsgegner hat die €Einrichtung und Betrieb eines elektronischen Rechtsinformationsdienstes für das Land Baden-Württemberg€ im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben (Bekanntmachung 2006 / S 138-147920). Gegenstand der Ausschreibung ist die Beschaffung einer juristischen Datenbank mit den in der Bundesrepublik gültigen Rechtsnormen, einem möglichst umfassenden Rechtsprechungsüberblick, einem verlagsübergreifenden Überblick über die juristische Aufsatzliteratur sowie mit Kommentaren. Die Vertragslaufzeit soll knapp viereinhalb Jahre betragen.

Die Antragstellerin ist der bisherige Dienstleister des Antragsgegners. Mitgesellschafterin der Antragstellerin ist die ... GmbH, deren Gesellschaftsanteile noch zu hundert Prozent in Händen des Antragsgegners liegen.

In einem weiteren Vergabeverfahren hat der Antragsgegner die Veräußerung der Gesellschaftsanteile der ... GmbH (im Folgenden: ... GmbH oder ...-Verlag) ausgeschrieben. In jenem Verfahren waren die hier Beigeladene und der hier Zweitplazierte ebenfalls Bieter. Sie haben als solche Zugang erhalten zu einem sogenannten €virtuellen Datenraum€. Dort konnten diverse Dokumente eingesehen werden, unter anderem auch Verträge zwischen der ... GmbH und der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 20.04.2007 die Verletzung von Ausschließlichkeits- und Urheberrechten gerügt. Außerdem hat sie geltend gemacht, der Antragsgegner habe im Ausschreibungsverfahren zum Verkauf der ... GmbH kalkulationsrelevante Informationen über die Antragstellerin an potentielle Mitbieter preisgegeben.

Die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben. Unter dem 11.06.2007 teilte der Antragsgegner gemäß § 13 VgV mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle, da diese das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Dieses Schreiben ging bei der Antragstellerin am 12.06.2007 ein.

Die Antragstellerin rügte diese Zuschlagsentscheidung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.06.2007. Darin nahm sie auf die bisher angegriffenen Verstöße Bezug und machte darüber hinaus geltend, das Angebot der Beigeladenen sei wegen Unauskömmlichkeit auszuschließen.

Der Antragsgegner trat dem entgegen und lehnte es ab, der Rüge abzuhelfen.

Am 21.06.2007 stellte die Antragstellerin eine Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg. Dieser wurde dem Antragsgegner am 22.06.2007 zugestellt. Am 29.06.2007 wurde die Beigeladene durch Beschluss am Verfahren beteiligt. Antragstellerin und Beigeladene haben beschränkte Akteneinsicht erhalten.

Die Antragstellerin macht sinngemäß geltend, die Angebote der Beigeladenen und des zweitplazierten Bieters seien unauskömmlich und in der Absicht abgegeben worden, die Antragstellerin vom Markt zu verdrängen. Die Antragstellerin habe ihr Angebot sehr scharf kalkuliert. Angebote die preislich noch günstiger seien, könnten nicht auskömmlich sein. Gerade die große preisliche Differenz zwischen den Angeboten der beiden Mitbieter und dem der Antragstellerin weise darauf hin, dass es sich um unauskömmliche Angebote handele, die unter Preis abgegeben worden seien, um die Antragstellerin vom Markt in Baden-Württemberg zu verdrängen.

Außerdem hätten sich der Bund und die Länder darauf verständigt, der Beigeladenen ein Monopol für elektronische Rechtsinformationsdienste zu verschaffen. Dazu seien Aufträge der Länder zur Beschaffung elektronischer Rechtsdatenbanken für die Justiz vergaberechtswidrig durch De-facto-Vergaben zu überhöhten Preisen an die Beigeladene vergeben worden. Diese könne deshalb im vorliegenden Verfahren ein Unterpreisangebot abgeben. Auch dies spreche für eine Marktverdrängungsabsicht der Beigeladenen.

Weiter ist die Antragstellerin der Auffassung, die ausgeschriebene Leistung könne von den Mitbietern nur unter Verletzung von Urheber- oder Ausschließlichkeitsrechten erbracht werden. Denn zum einen bestünden an den originären Druckdateien im pdf-Format der Amtsblätter Ausschließlichkeitsrechte des ... Staatsanzeiger-Verlages bzw. des ... Verlages. Die Nutzungsrechte seien ausschließlich der Antragstellerin übertragen worden.

Müsste die Leistung ohne Rückgriff auf diese pdf-Dateien erbracht werden, bedeute dies, dass die Inhalte ausgehend von der gedruckten Papierform der Amtsblätter erstellt werden müssen. Dies sei insbesondere wegen der dabei notwendigen Korrekturdurchgänge sehr aufwendig und könne nicht zu dem von den Mitbietern angebotenen Preis geleistet werden.

Außerdem bestehe ein Urheberrecht der Antragstellerin als Herausgeber und Datenbankhersteller nach §§ 87 a ff UrhG an der Zusammenstellung der Inhalte ihrer bestehenden Datenbank. Die besondere und bundesweit einmalige Zusammenstellung der Inhalte, die spezielle Zusammenstellung der Gesetzestexte und die Kombination mit anderen Gesetzestexten, Verkündungsblättern, Entscheidungen und dem Bekanntmachungsverzeichnis dürfe nicht ohne Zustimmung der Antragstellerin von Dritten übernommen werden. Die Leistungsbeschreibung gebe jedoch gerade diesen Aufbau des Vorschriftendienstes der Antragstellerin spiegelbildlich wieder.

Schließlich macht die Antragstellerin geltend, der Antragsgegner habe gegen das Gebot des fairen Wettbewerbs und des Geheimwettbewerbs verstoßen. Denn er habe den Mitbietern im Rahmen des Vergabeverfahrens zum Verkauf der ... GmbH Einblick in Unterlagen gewährt, die Rückschlüsse auf die Kalkulation der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren zuließen.

In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin ihren Vortrag dahingehend konkretisiert, dass die relevanten Informationen aus öffentlich zugänglichen Quellen (Bilanzen der Antragstellerin und des ... Verlages, Haushaltspläne des Landes) sowie aus einem Informationsmemorandum des Antragsgegners zu entnehmen seien.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, das Verfahren bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens weiterzuführen.

2. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Firma ... GmbH zu erteilen.

3. Der Antragsgegner wird angewiesen, die Wertung erneut ermessensfehlerfrei und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

4. Hilfsweise: Das Vergabeverfahren wird aufgehoben.

5. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners gewährt.

6. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin.

7. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Antragstellerin ist für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt:

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner macht geltend, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Die Rüge vom 20.04.2007 sei verspätet, da die Antragstellerin spätestens am 28.03.2007 Kenntnis von den behaupteten Vergaberechtsverstößen bezüglich der Urheberrechte gehabt habe. Denn zu diesem Zeitpunkt habe die Antragstellerin bereits die Ausschreibungsunterlagen genau durchgesehen gehabt; dies ergebe sich aus den detaillierten Bieterfragen der Antragstellerin. Im Übrigen sei die Rüge zu pauschal.

Im übrigen fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis. Denn soweit sie die Verletzung von Urheberrechten geltend mache, fehle es bereits an schlüssigem Vortrag, warum ein Vergaberechtsverstoß vorliege.

Auf § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A könne sich die Antragstellerin nicht berufen, denn diese Normen seien grundsätzlich nicht bieterschützend. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Marktverdrängungsabsicht der Beigeladene bestünden nicht.

Ein Verstoß gegen § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A könne nur von dem Bieter geltend gemacht werden, der das ungewöhnlich niedrige Angebot abgegeben habe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Denn es hätten keine Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis bestanden. Die Preise der beiden erstplazierten Bieter lägen sehr eng beieinander, allein das Angebot der Antragstellerin weiche erheblich nach oben ab.

In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner weiter geltend gemacht, er habe eine Markterkundung durchgeführt und als angemessen einen Preis ermittelt, der noch unter den Preisen der beiden erstplazierten Bieter gelegen habe.

Weiter macht der Antragsgegner geltend, er habe nicht verlangt, dass auf die pdf-Dateien der Amtsblätter zurückgegriffen werde. Vielmehr sollten dem Auftragnehmer die gedruckten Fassungen der Amtsblätter zur Verfügung gestellt werden. An diesen bestünden keine Urheberrechte.

Das in der Datenbank der Antragstellerin reflektierte Ordnungssystem genieße keinen Schutz nach § 87 b UrhG; geschützt seien nur die Inhalte einer Datenbank.

Schließlich trägt der Antragsgegner vor, kalkulationsrelevante Daten über die Antragstellerin habe er im Verfahren über den Verkauf des ...-Verlages nicht bekanntgegeben. Alle relevanten Daten seien geschwärzt worden, der Vertrag mit der Antragstellerin sei nicht offengelegt worden.

In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner das Informationsmemorandum aus dem Vergabeverfahren zum Verkauf des ... Verlages vorlegen lassen. Dieses habe den Bietern in jenem Verfahren vor Abgabe eines Teilnahmeantrages vorgelegen. Kalkulationsrelevante Daten über die Antragstellerin seien nicht enthalten.

Die Beigeladene beantragt:

1. den Nachprüfungsantrag zu verwerfen,

2. hilfsweise: den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Beigeladene meint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin mache nur geltend, dass schon die Ausschreibung urheberrechtliche Vorschriften verletze und deshalb zu unterlassen sei. Dies zu beurteilen falle jedoch nicht in die Kompetenz der Vergabekammer. Der Antragstellerin gehe es darum dass gerade kein Bieterwettbewerb stattfinde, und sie selbst weiterhin mit den Leistungen befasst werde. Dies betreffe nicht die Einhaltung von Vergabevorschriften.

Weiter macht die Beigeladene geltend, die Antragstellerin habe keinerlei konkrete Anhaltspunkte für eine zielgerichtete Marktverdrängung durch die Beigeladene genannt.

Im übrigen vertieft und ergänzt die Beigeladene die Argumentation des Antragsgegners.

In der mündlichen Verhandlung vom 31.07.2007 haben die Beteiligten ihren jeweiligen Vortrag ergänzt und vertieft.

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und auf die Vergabeakten des Antragsgegners, die der Kammer vorlagen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

A)

Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.

1.) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft, denn die ausgeschriebenen Leistungen stellen einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB dar. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB. Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV ist mit einem geschätzten Nettoauftragssumme von ...,- € überschritten. Die Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ist gemäß § 18 Abs. 6 VgV gegeben.

2.) Die Antragstellerin hat ein Interesse am Auftrag gemäß § 107 Abs. 2 GWB, denn sie hat ein Angebot abgegeben.

3.) Die Antragstellerin macht jedoch nur teilweise die Verletzung in bieterschützenden Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB geltend und ist daher nur teilweise antragsbefugt.

3.1) Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Wettbewerbs nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB geltend macht, macht sie die Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend.

3.2) Auch soweit die Antragstellerin die Verletzung von Ausschließlichkeits- und Urheberrechten angreift, macht sie Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB geltend. Denn sofern die ausgeschriebene Leistung nur unter Verletzung von solchen Rechten erbracht werden könnte, stünde die Leistungsfähigkeit des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters in Frage. Ein Verstoß gegen § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB.

3.3) Soweit die Antragstellerin jedoch die Unauskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen und des zweitplazierten Bieters geltend macht und deren Ausschluss verlangt, fehlt ihr die Antragsbefugnis. Denn § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A ist grundsätzlich nicht bieterschützend. Die Voraussetzungen dafür, dass die Norm ausnahmsweise doch bieterschützend wirkt, hat die Antragstellerin nicht schlüssig vorgetragen.

3.3.1) § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, wonach auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden darf, ist grundsätzlich nicht bieterschützend (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.06.2002, -Verg 18/02, Beschl. v. 04.09.2002, -Verg 37/02; VK Baden-Württemberg, v. 16.11.2004, -1 VK 69/04, v. 12.11.2004, -1 VK 70/04). Allein im Zusammenspiel mit dem Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen (§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A), gewährt die Norm dem Bieter Schutz (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., vgl. VK Baden-Württemberg a.a.O.). Das bedeutet, dass allein dann, wenn die Abgabe eines Unterkostenangebotes zugleich eine wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweise darstellt, der Mitbieter aus § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch auf Einhaltung des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn ein Unterkostenangebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wird, einen Mitbewerber vom Markt zu verdrängen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

3.3.2) Dass die Beigeladene oder der zweitplazierte Bieter ihre Angebote mit solcher Marktverdrängungsabsicht abgegeben hätten, ist jedoch nicht erkennbar. Die Antragstellerin hat nicht schlüssig dargelegt, woraus sich eine solche Marktverdrängungsabsicht ergibt.

Die Antragstellerin trägt sinngemäß vor, dass ihr eigenes Angebot so günstig sei, dass kein anderer Bieter ein noch günstigeres Angebot abgeben könne. Dass dennoch Mitbieter günstigere Angebote abgegeben haben, lasse sich nur damit erklären, dass dies in der Absicht geschehen sei, die Antragstellerin vom Markt zu verdrängen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der Zweitplazierte überhaupt das günstigste Angebot abgegeben habe. Aufgrund der Bedeutung des Auftrages könne das Angebot des Zweitplazierten nur als €Kampfangebot€ bewertet werden, dass auch die Verdrängung der Antragstellerin aus dem Markt bezwecke.

Die Tatsache, dass die Beigeladene und der Zweitplazierte je ein günstigeres Angebot als die Antragstellerin abgegeben haben, bzw. dass der zweitplazierte Bieter überhaupt das preisgünstigste Angebot abgegeben hat, lässt jedoch keinen Schluss auf das Bestehen einer Marktverdrängungsabsicht zu. Es ist vielmehr übliches Wettbewerbsgeschehen, dass Bieter bestrebt sind, günstige Angebote abzugeben. Dies wird üblicherweise zu dem Zweck geschehen, die Konkurrenz zu unterbieten und den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Die i.R.d. §§ 25 Nr. 2 Abs. 3, 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A notwendige Marktverdrängungsabsicht geht jedoch über diese wettbewerbsübliche Motivation hinaus. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene oder der Zweitplazierte ihre Angebote in der Absicht abgegeben hätten, die Antragstellerin vom Markt zu verdrängen, sind jedoch keine ersichtlich und auch nicht schlüssig vorgetragen.

3.3.3) Bezüglich der Beigeladenen macht die Antragstellerin sinngemäß weiter geltend, die Marktverdrängungsabsicht ergebe sich auch daraus, dass die Beigeladene aufgrund einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung mit Bund und Ländern als Monopolist für die Rechtsdatenbanken ausgewählt worden sei. Die Beigeladene habe in der Folge durch rechtswidrige De-Facto-Vergaben Aufträge für den Aufbau eines Rechtsinformationsdienstes für die Justiz erhalten.

Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Sie geht vielmehr davon aus, dass die Vergaben im Bereich der Rechtsinformationsdienste für die Justiz rechtmäßig sind, da sie nicht erfolgreich vor den Vergabekammern bzw.- -senaten angefochten worden sind. Damit fehlt es an Hinweisen auf eine Marktverdrängungsabsicht der Beigeladenen.

3.3.4) Allein aus der Tatsache, dass die Beigeladene zahlreiche Aufträge der Bundesländer für den Aufbau eines Rechtsinformationsdienstes für die Justiz erhalten hat, folgt kein Hinweis darauf, die Beigeladene habe im vorliegenden Verfahren ein Angebot mit Marktverdrängungsabsicht abgegeben.

3.3.5) Dass die Antragstellerin geltend macht, falls sie nicht den Zuschlag erhalte und der Antragsgegner den bestehenden Vertrag kündige, werde die Antragstellerin tatsächlich vom Markt verdrängt, vermag hieran nichts zu ändern. Denn die bloße objektive Gefahr einer Verdrängung vom Markt, ohne Marktverdrängungsabsicht, kann nicht als wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweise i.S.d. § 2 Nr.1 Abs. 2 VOL/A gewertet werden. Selbst wenn der Angebotspreis der Beigeladenen oder des zweitplazierten Bieters zu einer Marktverdrängung führen würde oder eine entsprechende konkrete Gefahr in sich bergen würde, bedeutet das nicht zwangsläufig, dass ein solches Angebot in unlauterer Absicht abgegeben wurde (vgl. VK Baden-Württemberg, v. 06.12.2002, - 1 VK 65/02). Bieterschützende Wirkung entfalten §§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A i.V.m. § 2 Nr.1 Abs. 2 VOL/A in der Konstellation der Marktverdrängung nur dann, wenn das Angebot in der zielgerichteten Absicht abgegeben wurde, einen Bieter vom Markt zu verdrängen; nur dann kann es auch ausgeschlossen werden (vgl. VK Baden-Württemberg, v. 06.12.2002, - 1 VK 65/02; v. 16.11.2004, - 1 VK 69/04; VK Nordbayern, v. 28.07.2003, - 320.VK-3194-26/03; Weyand in ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 02.01.2007, § 25 VOL/A Rn.7362). Ohne das subjektive Element der Marktverdrängungsabsicht besteht hier kein Drittschutz.

Im übrigen resultierte eine Verdrängung der Antragstellerin vom Markt im vorliegenden Fall nicht allein daraus, dass sie den streitgegenständlichen Auftrag nicht erhält. Weitere Voraussetzung ist nach dem Vortrag der Antragstellerin, dass der Antragsgegner den bestehenden Vertrag (der anderenfalls bis 2009 weiterläuft) wirksam kündigen kann. Ob die Voraussetzungen des dort bestehenden Sonderkündigungsrechts jedoch vorliegen werden ist ungeklärt. Die Verdrängung der Antragstellerin vom Markt hängt damit jedenfalls auch von der wirksamen Beendigung des bestehenden Vertrages ab.

3.3.6) Damit ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit die Unauskömmlichkeit der Angebote der Mitbieter geltend gemacht wird. Im Übrigen hätte der Antrag insoweit auch in der Sache keinen Erfolg (siehe unten).

4.) Die Antragstellerin hat, soweit sie zulässig die Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend macht, auch einen drohenden Schaden dargelegt, denn sie trägt vor, sowohl die Beigeladene als auch der Zweitplazierte dürften den Zuschlag nicht erhalten. Damit hat sie als Drittplazierte eine Chance auf den Zuschlag. Diese Chance wird durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin zunichte gemacht.

5.) Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen.

5.1) Das Schreiben der Antragstellerin vom 20.04.2007 ist als vorsorgliche Rüge unbeachtlich. Denn zu diesem Zeitpunkt waren die von der Antragstellerin gerügten Vergaberechtsverstöße noch nicht erfolgt. Weder war zu diesem Zeitpunkt erkennbar, dass ein Bieter zum Zuge kommen sollte, der die von der Antragstellerin behaupteten Ausschließlichkeitsrechte Dritter verletzen würde oder dem die Informationen über die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren zum Verkauf des Staatsanzeiger Verlages zugute kommen würden. Schließlich war auch noch nicht abzusehen, ob der letztlich erfolgreiche Bieter ohne Zustimmung der Antragstellerin einen Nachbau des VD-BW Vornehmen würde. Insbesondere bestand die Möglichkeit, dass die Antragstellerin selbst den Zuschlag erhält. Die Besonderheit im hier vorliegenden Fall ist dabei, dass die Antragstellerin selbst nicht die behaupteten Urheberrechtsverletzung begehen müsste. In diesem speziellen Fall wären die Rügen vom 20.04.2007 hinfällig geworden, keiner der behaupteten Vergaberechtsverstöße wäre verwirklicht worden. Zum Zeitpunkt dieser Rüge lag somit noch kein verfahrensbezogenes Tun oder Unterlassen der Vergabestelle vor, das als konkreter Vergaberechtsverstoß gerügt werden konnte (vgl. dazu: Summa in jurisPK-VergR, § 107 Rn. 89). Eine Rügepflicht bezüglich der von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße bestand erst zu dem Zeitpunkt, zu dem klar war, dass nicht die Antragstellerin zum Zuge kommen sollte, sowie, dass ein Bieter den Zuschlag erhalten sollte, der auch im Vergabeverfahren zum Verkauf des Staatsanzeiger-Verlages geboten hatte.

5.2) Die Antragstellerin hat jedoch mit Schreiben vom 19.06.2007 rechtzeitig die behaupteten Vergaberechtsverstöße gerügt. Sie hat das Informationsschreiben nach § 13 VgV am 12.06.2006 erhalten und hat fünf Arbeitstage (16.-17.06.2007 war ein Wochenende) später ihre Rüge angebracht. Dies ist im vorliegenden Fall noch als rechtzeitig anzusehen, zumal die Antragstellerin anwaltlichen Rat eingeholt hat.

B)

Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache unbegründet.

Die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße liegen nicht vor.

1.) Ein Verstoß gegen Vergaberecht aufgrund der von der Antragstellerin behaupteten Verletzung von Urheberrechten bzw. Ausschließlichkeitsrechten, ist nicht gegeben.

1.1) Die Antragstellerin vermag mit ihrem Vorbringen, an den originären Druckdateien im pdf-Format für die im Nachprüfungsantrag genannten Amtsblätter, bestünden Urheberrechte Dritter, nicht durchzudringen. Denn hier könnte die Antragstellerin nur dann Erfolg haben, wenn die Beigeladene aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig wäre. Dies wäre möglicherweise anzunehmen, wenn sie die ausgeschriebene Leistung allein unter Rückgriff auf die genannten pdf-Dateien erbringen könnte und wenn darin ein Verstoß gegen Urheber- bzw. Ausschließlichkeitsrechte zu sehen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.

1.1.1) Zum einen besteht ausweislich des Leistungsverzeichnisses keine Verpflichtung der Bieter, auf die oben genannten pdf-Dateien zurückzugreifen. Die Beschaffung der in die Datenbank einzustellenden Inhalte ist Aufgabe des Bieters und liegt gemäß Punkt 5. Leistungsverzeichnis ausschließlich in seiner Verantwortung. Es wird auch von der Antragstellerin nicht bestritten, dass der Aufbau der geforderten Datenbank auch ohne die genannten pdf-Dateien erfolgen kann, indem auf die Dokumente in Papierform zurückgegriffen wird und diese dann digitalisiert werden. Dass dies wohl mit größerem Aufwand verbunden ist, als bei Rückgriff auf die pdf-Dateien, ist dabei unerheblich.

1.1.2) Dass auch an den in Papierform vorliegenden Dokumenten oder an den Inhalten selbst Urheberrechte bestünden, macht die Antragstellerin nicht geltend.

1.1.3) Hinweise darauf, dass die Beigeladene die Leistung unter Rückgriff auf die fraglichen pdf-Dateien erbringen will, bestehen nicht. Insbesondere ergibt die Darstellung des Konzepts zur Erstellung des Datenbestandes (Anlage 3 zum Angebot der Beigeladenen, S. 2 ff) diesbezüglich nichts anderes.

1.2) Auch mit dem Argument, die ausgeschriebene Leistung laufe darauf hinaus, den von der Antragstellerin aufgebauten Dienst nachzubauen, hat die Antragstellerin keinen Erfolg. Voraussetzung eines Vergaberechtsverstoßes wäre hier, dass tatsächlich ein Nachbau des Dienstes der Antragstellerin verlangt würde und ein solcher gegen Urheberrechte verstieße. Dies ist nicht der Fall.

1.2.1) Die Antragstellerin macht geltend, ihr stehe ein Urheberrecht als Herausgeber und Datenbankhersteller i.S.v. § 87 a ff UrhG zu. Denn sie habe eine besondere und bundesweit einmalige Zusammenstellung der Inhalte geschaffen, die nicht ohne Zustimmung der Antragstellerin von Dritten übernommen werden dürfe.

Die Antragsgegnerin hält dem jedoch zu recht entgegen, dass § 87 b UrhG das einer Datenbank zugrundeliegende Ordnungssystem nicht schützt. Der bestimmte Aufbau einer Datenbank soll gerade nicht geschützt werden.

Sinn und Zweck des Datenbankrechts verbieten es, in der Nachschaffung einer Datenbank einen Eingriff in das Datenbankrecht zu sehen (Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/ Meckel, Urheberrecht, Heidelberg 2004, UrhG § 87 b Rn. 5). Dies hat zur Folge, dass selbst die identische Reproduktion einer fremden Datenbank keinen Verstoß gegen § 87 b UrhgH darstellt (vgl. Kotthoff, a.a.O.). Mithin ist das Ordnungssystem der von der Antragstellerin erstellten Datenbank nicht urheberrechtlich geschützt, Dritte sind nicht gehindert, die besondere Zusammenstellung ihrer zu erstellenden Datenbank zugrundezulegen.

1.2.2) Unabhängig davon ist bereits zweifelhaft, ob tatsächlich eine genaue Kopie des bestehenden Angebotes der Antragstellerin gefordert war. Die Antragstellerin verweist dazu auf die Ziffern 2.1 bis 2.5 der Leistungsbeschreibung, die nach ihrer Ansicht den Aufbau des bestehenden Dienstes der Antragstellerin spiegelbildlich wiedergeben. Aus den inhaltlichen Anforderungen der genannten Punkte, die den Inhalt der zu erstellenden Datenbank betreffen, ergibt sich jedoch nicht, dass der Dienst der Antragstellerin kopiert werden solle. Eine Ähnlichkeit bezüglich der geforderten Inhalte liegt vielmehr in der Natur der Sache begründet, da der Bestand an relevanten Normen und Entscheidungen, die in einen juristischen Informationsdienst sinnvollerweise einzustellen sind, grundsätzlich nicht variiert.

Auch soweit die Antragstellerin entscheidend darauf abstellt, dass unter Ziffer 7.5 die Möglichkeit zur Erstellung sog. €Verzeichnisbäume€ gefordert wird, lässt dies nicht den Schluss zu, der Dienst der Antragstellerin solle eins zu eins übernommen werden. Denn allein die Möglichkeit, Dokumente und Links individuell als Sammlung zusammenstellen zu können ist nicht nur im Dienst der Antragstellerin gegeben, mag auch die Bezeichnung dieser Funktion variieren (so heißt sie beispielsweise bei anderen Online-Anbietern €Merkerliste€ oder €Akte€).

2.) Ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Wettbewerbs liegt nicht vor. Der Antragsgegner hat nicht vergaberechtswidrig Daten offengelegt, die Rückschlüsse auf die Angebotskalkulation der Antragstellerin zulassen.

2.1) Im sogenannten €virtuellen Datenraum€, in welchem Bieter im Vergabeverfahren zum Verkauf des Staatsanzeiger Verlages Einblick in diverse Unterlagen nehmen konnten, waren keine Daten enthalten, die einen Rückschluss auf die Kalkulation der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren zuließen. Kalkulationsrelevante Daten waren dort nur in geschwärzter Fassung einzusehen. Weder die Beigeladene noch der zweitplazierte Bieter im hiesigen Verfahren haben Einblick in ungeschwärzte Daten erhalten. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung bezüglich der im €virtuellen Datenraum€ vorhandenen Daten von ihrem Vortrag Abstand genommen, diese seien kalkulationsrelevant gewesen.

2.2) Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung jedoch geltend gemacht, aufgrund einer Zusammenschau von öffentlich zugänglichen Daten mit den in dem sogenannten €Informationsmemorandum€ (Infomemo) enthaltenen Daten habe die Möglichkeit bestanden, auf die Kalkulation der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren zu schließen. Öffentlich zugänglich sei die Bilanz der Antragstellerin sowie die Bilanz der ... GmbH. Daraus ergebe sich u.a. die Höhe der Darlehen, die die Antragstellerin zu bedienen habe. Erkennbar sei weiter die Aufteilung der Darlehen auf die beiden Darlehensgeber ... Verlag und ... Verlag. Ferner sei öffentlich zugänglich (auf der Internetseite des Finanzministeriums) der Geldfluss des Landes an die Antragstellerin.

Als zusätzliche, nicht öffentlich zugängliche Information ergebe sich aus dem Infomemo die Tilgungsfrist der Darlehen.

Anhand dieser Informationen sei es den Mitbietern möglich gewesen, Rückschlüsse darauf zu ziehen, welchen Preis die Antragstellerin im vorliegenden Vergabeverfahren mindestens verlangen müsse, um die Darlehen weiter bedienen zu können. Diese €Schmerzgrenze€ habe bei etwa ...,- € pro Jahr gelegen bei Streckung der Darlehensrückzahlung. Die Zugänglichmachung dieser Informationen stelle einen Verstoß gegen Vergaberecht dar.

Dem vermag die Kammer nicht zu folgen, aus folgenden Gründen:

2.2.1) Soweit Informationen aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen öffentlich zu machen sind, ist dies aus vergaberechtlicher Sicht hinzunehmen. Die Kammer sieht daher in der Tatsache, dass Bilanzen der Antragstellerin und des ... Verlages, bzw. der Haushaltsplan des Landes öffentlich zugänglich sind, keinen Verstoß gegen die vergaberechtliche Pflicht zum Geheimwettbewerb. Es besteht hier vorliegend kein Vorrang der vergaberechtlichen Geheimhaltungspflicht gegenüber der Veröffentlichungspflicht.

2.2.2) Als einzige vergaberechtlich relevante Information bleibt damit die Tilgungsfrist der Darlehen, die aus dem Infomemo ersichtlich war. Jedoch auch zusammen mit den genannten öffentlich zugänglichen Daten erlaubt diese Information aus dem Infomemo nicht den verlässlichen Rückschluss auf das Angebot der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren. Zwar lassen es die genannten Informationen zu, ungefähr abzuschätzen, welche Aktiva den Passiva gegenüberstehen, insbesondere welche Tilgungsraten die Antragstellerin zu leisten hat. Selbst wenn jedoch außerdem noch Rückschlüsse auf die ungefähre Höhe des Entgeltes, das die Antragstellerin im Rahmen des bestehenden Dienstleistungsvertrages mit dem Antragsgegner erhält, möglich sind, genügt dies jedoch nicht, einen Rückschluss auf das vorliegende Angebot der Antragstellerin zu ziehen. Denn in die Kalkulation des Angebotes können weitere Variablen einzurechnen sein. Das neue Angebot der Antragstellerin muss insbesondere nicht der Kalkulation des bisherigen Angebotes folgen. Jeglicher Rückschluss auf die mögliche Kalkulation des Angebotes der Antragstellerin bleibt damit mit erheblichen Unsicherheiten belastet, beispielsweise bezüglich möglicher Verhandlungsspielräume der Antragstellerin gegenüber ihren Subunternehmern und weiteren Vertragspartnern.

Die Information über die Tilgungsfristen der Darlehen liefern hier keine entscheidenden weiteren Hinweis. Ein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs bzw. des fairen Verfahrens liegt nicht vor, denn die Mitteilung der Tilgungsfristen lässt auch zusammen mit den öffentlich zugänglichen Informationen keinen verlässlichen Rückschluss auf die Kalkulation und den Preis der Antragstellerin im vorliegenden Vergabeverfahren zu.

3.) Ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag auch soweit er unzulässig ist, in der Sache keinen Erfolg hätte:

Es liegt kein Verstoß gegen § 25 Nr. 2 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A vor. Denn der Antragsgegner hatte keine Veranlassung, das Angebot der Beigeladenen auf seine Auskömmlichkeit hin zu überprüfen.

3.1.) Eine Pflicht zur Überprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A besteht dann, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung anzunehmen ist. Das ist nur dann der Fall, wenn der Preis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass eine genauere Überprüfung nicht im einzelnen erforderlich ist und die Unangemessenheit des Angebotspreises sofort ins Auge fällt (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 25 VOB/A, Rn. 5628 m. w. N.). Dabei sind die Preisvorstellungen des Auftraggebers und die Angebotssummen der anderen Bieter heranzuziehen (Weyand a.a.O., Rn. 5633). Teilweise wird dabei vertreten, bereits ab einer Abweichung zwischen dem Angebot des preisgünstigsten Bieters und dem des nachfolgenden Angebotes von mehr als 10%, müsse die Vergabestelle in die Prüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A eintreten (vgl. zu den unterschiedlichen Prozentgrenzen Weyand, a.a.O., Rn. 5637).

Im vorliegenden Fall ist das Angebot des preisgünstigsten Bieters jedoch nur etwa vier Prozent billiger, als das zweitgünstigste Angebot (das der Beigeladenen). Die große prozentuale Abweichung von nahezu 50% besteht erst zwischen dem zweitplazierten Angebot und demjenigen der Antragstellerin. Dies allein begründet jedoch keine Pflicht der Vergabestelle, die beiden ersten Angebote auf ihre Auskömmlichkeit nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu überprüfen. Denn dies würde bedeuten, dass Angebot der Antragstellerin zum Maßstab dessen zu machen, was als angemessener Preis zu gelten habe. Dazu hatte der Antragsgegner jedoch keine Veranlassung. Denn er hatte im Vorfeld der Ausschreibung eine Markterkundung durchgeführt und war aufgrund dieser zu der Einschätzung gelangt, dass der angemessene Preis für die ausgeschriebene Leistung bei etwa ...,- € pro Jahr liege. Die beiden preisgünstigsten Angebote liegen damit noch über dem in der Markterkundung ermittelten Preis, sodass der Antragsgegner nicht davon ausgehen musste, es handele sich um unauskömmliche Angebote. Eine Unangemessenheit der Preise war nicht offensichtlich. Viel näher hätte es nach Auffassung der Kammer gelegen, das Angebot der Antragstellerin aufgrund seiner eklatanten preislichen Abweichung nach oben gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A daraufhin zu überprüfen, ob nicht ein unangemessen hoher Preis vorlag.

3.2) Daran ändert auch der Vortrag der Antragstellerin zur Angemessenheit des eigenen Preises nichts. Zwar hat sie in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt, dass nach ihrer Auffassung ein Angebot, das billiger ist, als ihr eigenes, nicht auskömmlich sein könne, bzw. erhebliche qualitative Mängel aufweisen müsse. Erst recht müsse dies gelten, wenn eine so erhebliche preisliche Abweichung zum Angebot der Antragstellerin vorliege, wie dies hier der Fall sei.

Nach Auffassung der Kammer ist es jedoch gerade in Marktbereichen, in denen ein strenger Konkurrenzkampf zwischen wenigen Bietern herrscht, wie dies vorliegend der Fall ist, durchaus möglich und auch erwünscht, dass einige Bieter die geforderte Leistung erheblich günstiger anbieten können, als andere. Die Kammer vermag hier nicht der Argumentation der Antragstellerin zu folgen, dass deren Angebot das preislich maßgebliche Referenzangebot sein solle. Dabei handelt es sich um eine bloß subjektive Bewertung der anderen Angebote (vgl. VK Hessen, Beschl. v. 30.05.2005, -96d-VK-16/2005).

Objektive Kriterien, aus denen sich ergeben könnte, dass es sich bei den Angeboten der beiden Mitbieter nicht um Wettbewerbspreise handelt, sind nicht erkennbar. Insbesondere vermag die Antragstellerin hier nicht mit dem Argument durchzudringen, die Mitbieter hätten einen erheblichen Mehraufwand bei der Erstellung des Datenbestandes, vor allem für die Vergangenheit. Denn es ist nach Auffassung der Kammer durchaus vorstellbar, dass ein Bieter neue Verfahren zur Anwendung bringen kann, die ihm den Aufbau des Datenbestandes auch für die Vergangenheit erheblich erleichtern können. Dazu hat die Beigeladene vorgetragen, sie verfüge über eine Methode der Datenverarbeitung, die ihr dies erlaube. Die Kammer hat keinen Anlass, dies zu bezweifeln, zumal die Konzeption zum Aufbau des gesamten Erstbestandes an Daten von den Bietern darzustellen war (5.1 des Leistungsbeschreibung) und die Beigeladene dem nachgekommen ist (Anlage 3 zum Angebot der Beigeladenen, S. 2 ff).

3.3) Ein Verstoß gegen § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A liegt nicht vor. Denn die Beigeladene hat kein Angebot abgegeben, dessen Preis in offenbarem Missverhältnis zur Leistung steht. Dies folgt daraus, dass bereits keine Pflicht der Vergabestelle zur Überprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A bestand (siehe oben).

5.) Der Nachprüfungsantrag war somit abzulehnen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 LVwVfG, §§ 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand, vor allem aber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragstellerin wird eine Gebühr von ...,- € als angemessen festgesetzt.

Die Beigeladene hat das Verfahren betrieben und sich gegenüber der Antragstellerin positioniert und auch selbst Anträge gestellt. Dies rechtfertigt es, ihr Kostenerstattung zu gewähren.

In Anbetracht der zu erörternden zahlreichen und komplexen vergaberechtlichen Probleme, insbesondere der Verknüpfung von Vergabe- und Urheberrecht, war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig.

Dies gilt im vorliegenden besonderen Fall auch für den Antragsgegner. Zwar ist auf Seiten des Antragsgegners juristischer Sachverstand auch für Vergabenachprüfungsverfahren vorhanden. Jedoch rechtfertigt es die besondere Problematik im vorliegenden Fall, die insbesondere ein Eingehen auf Fragen des urheberrechtlichen Schutzes für Datenbanken sowie die Verquickung von Urheberrecht und Vergaberecht erforderte, ausnahmsweise auch für den Antragsgegner die Zuziehung externen juristischen Sachverstandes als notwendig anzusehen.






VK Baden-Württemberg:
Beschluss v. 03.08.2007
Az: 1 VK 24/07


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/dce70e6d19b8/VK-Baden-Wuerttemberg_Beschluss_vom_3-August-2007_Az_1-VK-24-07


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