Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 12. September 1997
Aktenzeichen: 6 U 106/97

(OLG Köln: Urteil v. 12.09.1997, Az.: 6 U 106/97)

Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Das Oberlandesgericht in Köln hat am 12. September 1997 in dem Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen 6 U 106/97 ein Urteil gefällt. Dabei wurde entschieden, dass es einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Verbindung mit dem Arzneimittelgesetz (AMG) und dem Heilmittelwerbegesetz (HWG) darstellt, wenn für ein nicht rezeptpflichtiges Arzneimittel ein Anwendungsbereich beworben wird, für den das Arzneimittel nicht zugelassen ist.

Des Weiteren wurde festgestellt, dass der Schuldner nicht ernsthaft den Willen hatte, die Werbeanzeigen zu unterlassen. Dies wurde so beurteilt, da die angebotene Unterlassungsverpflichtungserklärung bestimmte beanstandete Werbeanzeigen nicht umfasste und das Erscheinen einiger Anzeigen erst 11 oder mehr Tage später geplant war. Daher besteht für alle angegriffenen Anzeigen weiterhin die Gefahr von Wiederholungen.

Es wurde festgelegt, dass der Schuldner verpflichtet ist, nachdrücklich darauf hinzuwirken, dass bereits in Auftrag gegebene Anzeigen nicht oder nur in geänderter, wettbewerbskonformer Form erscheinen. Über den ausreichenden Nachweis dieser Bemühungen wurde jedoch keine Entscheidung getroffen.

Abschließend wurden die Kosten des Rechtsstreits der Antragsgegnerin auferlegt. Der Rechtsstreit wurde von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, daher bestand nur noch die Entscheidung über die Kosten. Die Berufung der Antragstellerin wäre ohne die Erklärung der Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung erfolgreich gewesen. Aufgrund dessen wurden die Kosten gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO der Antragsgegnerin auferlegt.

Die Gerichtsentscheidung im Volltext:

OLG Köln: Urteil v. 12.09.1997, Az: 6 U 106/97

1. Wird bei einem (nicht verschreibungspflichtigen) Arzneimittel ein Anwendungsbereich beworben (hier: Kopfschmerz vom Spannungstyp), für den es - auch fiktiv - nicht zugelassen ist, liegt ein Verstoß gegen § 1 UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3a HWG.

2. Ein ernsthafter Unterlassungswille des Schuldners ist aus der maßgeblichen Sicht des Gläubigers zu verneinen, wenn die angebotene Unterlassungsverpflichtungserklärung mit der Einschränkung versehen ist, sie bezöge sich nicht auf bestimmte, im einzelnen aufgeführte, von dem Gläubiger aber beanstandete Werbeanzeigen, weil diese nicht mehr aufzuhalten bzw. zu ändern seien, und sich unter ihnen solche befinden, die erst 11 oder mehr Tage später erscheinen sollen. In diesem Falle besteht für sämtliche vom Gläubiger angegriffenen Anzeigen die Wiederholungsgefahr fort.

3. Der Unterlassungsschuldner ist gehalten, mit Nachdruck und unter Hinweis auf die wettbewerbsrechtlichen Folgen bei den Presseorganen darauf hinzuwirken, daß bereits in Auftrag gegebene Anzeigen nicht bzw. nur in geänderter, wettbewerbskonformer Form erscheinen. Zur Frage des ausreichenden Nachweises dieser Bemühungen.

Tenor

Die Kosten beider Instanzen des von den Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten Rechtsstreits werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Gründe

Die Parteien haben das einstweilige Verfügungsverfahren in der

Berufungsinstanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt

erklärt, so daß nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu

entscheiden war. Diese Kosten waren jedoch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO

insgesamt der Antragsgegnerin aufzuerlegen, denn die Berufung der

Antragstellerin wäre ohne die Erklärung der Antragsgegnerin in der

Berufungsverhandlung vom 30. Juli 1997, die dann zu der

übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits durch die Parteien

geführt war, erfolgreich gewesen.

Daß der von der Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel verfolgte

Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung bis zu der erwähnten

Erklärung der Antragsgegnerin im Berufungstermin zulässig war, wird

von der Antragsgegnerin zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Gemäß §

25 UWG wurde zugunsten der Antragstellerin der Verfügungsgrund der

Dringlichkeit vermutet und aus dem von den Parteien vorgetragenen

Sachverhalt ergeben sich keine Umstände, die zu einer Widerlegung

dieser Vermutung führen könnten. Das früheste Erscheinungsdatum der

im vorliegenden Verfahren beanstandeten Werbeanzeigen der

Antragsgegnerin ist der 8. Januar 1997, so daß angesichts des am

13. Februar 1997 bei Gericht eingegangenen Verfügungsantrags der

Antragstellerin keine Rede davon sein kann, die Antragstellerin

habe durch ihr eigenes Verhalten kenntlich gemacht, daß ihr die

Beanstandung dieser Anzeigen nicht dringlich sei. Auch sonst ergibt

der von den Parteien vorgetragene Sachverhalt keine Anhaltspunkte,

die geeignet wären, die Vermutung des § 25 UWG zu widerlegen. Die

Antragstellerin ist - zumindest - gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG

ebenfalls prozeßführungsbefugt, um den im vorliegenden Verfahren

streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch gegenüber der

Antragsgegnerin geltend zu machen. Sie hat die Vertriebsaktivitäten

der B. AG im Pharmabereich übernommen. Damit vertreibt sie

(unstreitig) bundesweit Kopfschmerzmittel, somit - wie von § 13

Abs. 2 Nr. 1 UWG gefordert - Waren gleicher Art und auf dem selben

Markt wie die Antragsgegnerin mit dem in den beanstandeten Anzeigen

beworbenen Arzneimittel Euminz N.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen

Verfügung war jedoch bis zu der Erklärung der Antragsgegnerin im

Berufungstermin vom 30. Juli 1997 ebenfalls begründet.

Die Wettbewerbswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren

beanstandeten 11 Werbeanzeigen der Antragsgegnerin ergibt sich aus

§ 1 UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG. Dies gilt ungeachtet

der anderen Beanstandungspunkte der Antragstellerin bereits

deshalb, weil die Antragsgegnerin im Fließtext dieser Anzeigen,

dabei insbesondere auch in den sogenannten Pflichtangaben gemäß § 4

HWG, mit der Indikation "Kopfschmerzen vom Spannungstyp" für ihr

Arzneimittel Euminz N einen Anwendungsbereich bewirbt, für den

dieses Arzneimittel nicht, auch nicht fiktiv gemäß § 105 AMG

zugelassen ist. Insoweit wird auf das am 29. August 1997 verkündete

Urteil des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 243/96

(= 31 O 364/96 LG Köln) verwiesen, an dem die Antragsgegnerin sowie

als Antragstellerin die B. AG beteiligt waren. Da sich die

Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens unter anderem auf das

Verfahren 31 O 364/96 LG Köln - 6 U 243/96 OLG Köln stützt, geht

der Senat davon aus, daß der Antragstellerin das Urteil des Senats

vom 29. August 1997 bekannt ist.

Bis zum Berufungstermin vom 30. Juli 1997 bestand aber auch die

durch die beanstandeten Werbeanzeigen der Antragsgegnerin

begründete Vermutung der Gefahr einer Wiederholung dieser gemäß § 1

UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG unzulässigen

Wettbewerbshandlungen. Die strafbewehrte

Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin im

Schreiben vom 20. Februar 1997 hat nicht zu einem Wegfall dieser

Wiederholungsgefahr geführt. Hierzu wäre eine

Unterwerfungserklärung erforderlich gewesen, die einen ernsthaften

Unterlassungswillen zum Ausdruck bringt und ohne Vorbehalte erklärt

ist (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., UWG Einl

Rdnr. 272, 273 m.w.N.). Aus der maßgeblichen Sicht der

Antragstellerin bestanden jedoch insoweit aufgrund des Schreibens

der Antragsgegnerin vom 20. Februar 1997 und des in diesem

Schreiben bereits angekündigten weiteren Schreibens vom 21. Februar

1997 durchgreifende Bedenken, die die Antragsgegnerin auch nicht

durch ihren Vortrag im vorliegenden Verfahren auszuräumen

vermochte.

Zwar wäre der Hinweis der Antragsgegnerin in Ziff. 5 ihrer

Unterwerfungserklärung vom 20. Februar 1997, wonach die

Unterwerfung solche Anzeigen nicht erfasse, "die zum derzeitigen

Zeitpunkt nicht mehr angehalten oder geändert werden können", für

sich genommen unbedenklich, denn damit wird zunächst nur zutreffend

die Rechtslage beschrieben. Die unter Bezugnahme auf diesen Hinweis

dann im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997

aufgelisteten Werbeanzeigen, welche angeblich nicht mehr

aufzuhalten oder abzuändern waren, machten jedoch deutlich, daß

sich die Antragsgegnerin mit der erwähnten Ziff. 5 ihrer

Unterwerfungserklärung in Wahrheit eine Aufbrauchsfrist einräumen

wollte, die ihr gegenüber dem berechtigten Unterlassungsverlangen

der Antragstellerin, sofort die beanstandeten Wettbewerbshandlungen

einzustellen, nicht zustand (vgl. dazu auch Baumbach-Hefermehl,

a.a.O., UWG Einl Rdnr. 273 m.w.N.). Das im Schreiben der

Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannte Erscheinungsdatum

einiger der dort aufgelisteten insgesamt 13 Werbeanzeigen legt

nämlich nahe, daß die Antragsgegnerin - selbst noch am 20. Februar

und 21. Februar 1997 - in der Lage gewesen wäre, das Erscheinen der

Anzeigen zu verhindern; dies gilt insbesondere für die erst ab dem

5. März 1997 erschienenen Anzeigen, dabei vor allem für die

Anzeigen vom 12. März 1997 in der "Für Sie" 7/97 und vom 19. März

1997 in der "Brigitte" 7/97. Dem Senat ist aus zahlreichen anderen

Verfahren bekannt, daß bei der heutigen Digitalisierung des

Druckwesens Anzeigen noch in einem sehr späten Stadium der

Druckschrift geändert werden können und das völlige Herausnehmen

der Anzeigen aus der Druckschrift ohnehin bis zu einem sehr späten

Stadium vor der endgültigen Drucklegung des Presseorgans möglich

ist. Das Anlieferdatum für Anzeigen bei den Verlagen ist für diese

Zeitpunkte ohne Bedeutung. Die von der Antragsgegnerin in erster

Instanz und vor allem mit der Berufungserwiderung vorgelegten

Schreiben der Presseorgane, in deren Zeitschriften die fraglichen

Anzeigen der Antragsgegnerin erschienen sind, führen zu keiner

anderen Beurteilung. Dies gilt bereits deshalb, weil diese

Schreiben bis auf die Mitteilung der WASO-Anzeigenabteilung vom 21.

Februar 1997 viel zu vage sind, denn sie lassen nicht erkennen, aus

welchem konkreten Grund das Erscheinen der jeweils betroffenen

Werbeanzeigen nicht mehr hat verhindert werden können. In mehreren

dieser Schreiben (zum Beispiel im Schreiben des G. + J. AG &

Co.- Verlags vom 21. Februar 1997, das sich auf die Anzeige in der

"Brigitte" Nr. 7/97 bezieht, aber auch in den Schreiben der Axel

Springer Verlag AG - AG 9 - oder des Jahreszeitenverlags - AG 11 -

für die Anzeige in der "Für Sie" Nr. 7/97) wird der Eindruck

geweckt, daß die Antragsgegnerin bei den Verlagen nicht mit dem

geforderten Nachdruck bemüht war, ein Erscheinen der betroffenen

Anzeige zu verhindern, sondern daß das Bemühen der Antragsgegnerin

dahin ging, die Anzeige durch deren teilweise Veränderung zu

"retten" und die Verlage dieser Bitte wegen der Kürze der Zeit

nicht mehr nachkommen konnten. Der Vortrag der Antragsgegnerin

einschließlich der von ihr vorgelegten Eidesstattlichen

Versicherung der Zeugin H. vom 29. Juli 1997 gibt zudem nicht zu

erkennen, ob die Antragsgegnerin gegenüber den Presseorganen mit

der notwendigen Eindringlichkeit unter Hinweis auf die ihr -

Antragsgegnerin - drohenden wettbewerbsrechtlichen Folgen darauf

gedrängt hat, die Anzeigen zu stoppen oder zumindest zu

ändern..

Dabei spielt es keine Rolle, daß einige der bei der Abmahnung

der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin bereits in Auftrag

gegebenen Werbeanzeigen auf die Intervention der Antragsgegnerin

bzw. der Zeugin H. hin tatsächlich nicht erschienen sind. Daraus

ergibt sich lediglich, daß die Antragsgegnerin etwas getan hat, um

ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997

nachzukommen, nicht aber, daß dies in gehöriger Weise geschehen

ist.

Ließ somit das Verhalten der Antragsgegnerin nicht die

notwendige Ernsthaftigkeit ihrer strafbewehrten

Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997 erkennen,

war diese Unterwerfung nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr

auszuräumen. Dabei bestand die Wiederholungsgefahr hinsichtlich

aller von der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Februar 1997

abgemahnten und sodann im vorliegenden Rechtsstreit zur

Unterlassung geforderten Werbeanzeigen fort und ist nicht etwa

zumindest hinsichtlich derjenigen im Schreiben der Antragsgegnerin

vom 21. Februar 1997 aufgelisteten Anzeigen entfallen, deren

Erscheinen die Antragsgegnerin beim Zugang der Abmahnung oder auch

am 20./21. Februar 1997 nicht mehr hatte verhindern können. Alle

Werbeanzeigen waren ungeachtet ihrer unterschiedlichen Gestaltung

von der Antragstellerin jeweils mit dem Argument beanstandet

worden, daß die Antragsgegnerin ihr Arzneimittel Euminz N mit einer

diesem Präparat nicht zukommenden Indikation bewerbe und dabei

sogar weit über das hinausgehe, was der Antragsgegnerin mit dem

Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19. November

1996 im einstweiligen Verfügungsverfahren 31 O 364/96 untersagt

worden sei. Das Verhalten der Antragsgegnerin am 20./21. Februar

1997 begründete aber den Schluß, daß es ihr keineswegs darum ging,

bestimmte konkrete Anzeigen ernsthaft zur Unterlassung zu erklären

und hinsichtlich anderer Anzeigen dies nicht zu wollen und deshalb

deren Erscheinen nicht mit dem nötigen Nachdruck zu verhindern.

Ersichtlich hat vielmehr die Antragsgegnerin alle zu diesem

Zeitpunkt bereits in Auftrag gegebenen und noch nicht erschienenen

Anzeigen in gleicher Weise "behandelt", so daß es dem Zufall

überlassen blieb bzw. vom Erscheinungsdatum der Anzeige abhing, ob

die - unzureichende - Intervention der Antragsgegnerin bei den

Anzeigenabteilungen der Verlage erfolgreich war oder nicht; mit der

konkreten Gestaltung der jeweiligen Anzeige hatte dies nichts zu

tun. Das Verhalten der Antragsgegnerin vom 20./21. Februar 1997 ist

damit nicht hinsichtlich bestimmter Anzeigen "teilbar", sondern gab

aus der maßgeblichen Sicht der Antragstellerin allgemein dem Willen

der Antragsgegnerin Ausdruck, sich nicht in gebotener Weise

ernsthaft genug um die Einhaltung der von ihr erklärten

Unterwerfung kümmern und dafür Sorge tragen zu wollen, daß es

zukünftig nicht mehr zu Verstößen der von der Antragstellerin

abgemahnten Art kommt.

Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, daß die

Wiederholungsgefahr jedenfalls nach dem 20. März 1997 nicht mehr

bestanden habe, weil tags zuvor die letzten der im Schreiben der

Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannten Anzeigen, erschienen

waren, wie es von der Antragsgegnerin im nicht nachgelassenen

Schriftsatz vom 25. August 1997 geltend gemacht wird. Die

strafbewehrte Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20.

Februar 1997 war aus den aufgezeigten Gründen mangels ernsthaftem

Unterlassungwillen der Antragsgegnerin ungeeignet, die

Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Es bestand daher für die

Zeit nach dem 20. Februar 1997 weiterhin die Gefahr, daß die

Antragsgegnerin auch in Zukunft ihr unzulässiges

Wettbewerbsverhalten fortsetzen wird. Diese Wiederholungsgefahr

konnte aber nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Baumbach-Hefermehl,

a.a.O., UWG Einl Rdnr. 263, 264 m.w.N.) nur durch eine neue

strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden

und nicht allein dadurch, daß nach dem 20. März 1997 keine Anzeigen

der beanstandeten Art mehr erschienen. Hinzu kommt, daß die

Antragsgegnerin, wie bereits erwähnt, selbst in der zweiten Instanz

nicht überzeugend darzulegen vermochte, daß sie sich tatsächlich im

Februar 1997 bemüht hatte, das Erscheinen der

streitgegenständlichen Anzeigen mit dem gebotenen Nachdruck zu

verhindern. Die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20.

Februar 1997 war deshalb auch in der Zeit nach dem 20. März 1997

entgegen der Ansciht der Antragsgegnerin nicht annahmefähig. Daß

die Antragstellerin im Berufungstermin vom 30. Juli 1997 die ihr

von der Antragsgegnerin nochmals angebotene

Unterlassungsverpflichtungserklärung in der Form des Schreibens vom

20. Februar 1997 akzeptiert hat, steht dem nicht entgegen, sondern

ist das Resultat der Erörterungen im Berufungstermin und der von

der Antragsgegnerin zu gerichtlichem Protokoll gegebenen Erklärung,

wonach die im Schreiben vom 20. Februar 1997 abgegebene

Unterlassungsverpflichtungserklärung - ohne die dortige Ziff. 5 -

weiterhin als Angebot aufrechterhalten bleibt.

War somit der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung und damit auch die Berufung der

Antragstellerin bis zum Berufungstermin vom 30. Juni 1997 zulässig

und begründet, entsprach es billigem Ermessen im Sinne von § 91 a

Abs. 1 ZPO, die Antragsgegnerin mit den Kosten beider Instanzen des

Rechtsstreits zu belasten.

OLG Köln:
Urteil v. 12.09.1997
Az: 6 U 106/97