OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 5. November 2009
Aktenzeichen: 4 A 2698/04

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Kostenschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu voll-streckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin zu 1. entwickelt und vertreibt Finanzbuchhaltungssoftware und ist Franchisegeberin für gewerbliche Buchführungsbüros. Die Klägerin zu 2. ist deren Franchisenehmerin und führt ein Kontierungsbüro. Mit ihrer Unterlassungsklage wollen die Klägerinnen verhindern, dass die Beklagte ihre Mitglieder dahin belehrt, die Zusammenarbeit von Steuerberatern mit den Klägerinnen sei unzulässig. Anlass dieses Begehrens ist ein entsprechendes Schreiben der Beklagten an eines ihrer Mitglieder vom 16. September 1999.

Das Verwaltungsgericht hat die Unterlassungsklage als unzulässig abgewiesen, weil die Klägerinnen durch die Rechtsauskunft der Beklagten nicht in eigenen Rechten verletzt seien. Sie könnten sich mangels eines Eingriffs in ihren Gewerbebetrieb nicht auf den Schutz aus Art. 14 GG berufen. Die Auskunft der Beklagten verringere lediglich die Chance, neue Kunden zu gewinnen. Abwehransprüche unterhalb der grundgesetzlichen Eigentumsgarantie schieden aus. Denn die Rechtsauskunft enthalte keinen unmittelbaren, betriebsbezogenen Eingriff.

Dagegen wenden die Klägerinnen ein, die Auskunft der Beklagten vom 16. September 1999 sei inhaltlich unzutreffend und greife massiv in ihre eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebe ein. Bei einer Auskunft dieses Inhalts müssten Steuerberater zu der Auffassung gelangen, es sei ihnen verboten, mit der Klägerin zu 2. zusammen zu arbeiten. Dadurch könne aber auch der Geschäftsbetrieb der Klägerin zu 1., wenn die Kunden deshalb den Kontakt zu ihr mieden, erheblichen Schaden nehmen.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung beantragen die Klägerinnen,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, gegenüber ihren Mitgliedern zu behaupten, dass Steuerberater nicht mit der Klägerin zu 1. oder ihren Franchisenehmern in Gestalt gewerblicher Kontierungsbüros zusammenarbeiten dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, der Unterlassungsanspruch stehe den Klägerinnen nicht zu, weil die seinerzeit erteilte Auskunft richtig gewesen und auch heute noch im Wesentlichen richtig sei. Eine Zusammenarbeit ihrer Mitglieder mit Gewerbetreibenden sei nach wie vor unzulässig. Die zulässige Beschäftigung eines Kontierers sei auf zwei Fälle beschränkt. Dieser könne im Angestelltenverhältnis oder - seit Änderung des § 7 der Berufsordnung der Bundes-Steuerberaterkammer zum 1. April 2005 - heutzutage auch als freier Mitarbeiter beschäftigt werden, wobei dies nach Weisung unter der fachlichen und beruflichen Verantwortung des Steuerberaters zu geschehen habe. Im Übrigen ist sie der Auffassung, dass den Klägerinnen keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen sie zuständen. Es fehle bereits an einer Wettbewerbshandlung. Sie sei berufsrechtlich verpflichtet, ihre Mitglieder zu beraten und zu belehren. Deshalb könne auch von einem Boykottaufruf keine Rede sein.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Klagen sind zwar zulässig. Insbesondere sind die Klägerinnen entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da ein Eingriff in ihre Rechte am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb jedenfalls möglich erscheint. Ein solcher Eingriff kann nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte u. a. dadurch erfolgen, dass Dritte aufgefordert werden, mit einem Gewerbetreibenden nicht in geschäftlichen Kontakt zu treten.

Vgl. etwa Sprau, in: Palandt, BGB, 89. Aufl.,

§ 823 Rd 131 m. w. N.

Eine Erklärung solchen Inhalts ist dem hier streitigen Schreiben der Beklagten vom 16. September 1999 zu entnehmen.

Die Klagen sind jedoch unbegründet. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich weder aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog noch aus wettbewerbsrechtlichen Vorschriften.

Ein Anspruch der Klägerin zu 2. entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB scheidet jedenfalls deshalb aus, weil es hinsichtlich eines Teils des Unterlassungsanspruchs an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt und die streitigen Äußerungen der Beklagten im Übrigen als zutreffende Auskunft zu den Berufspflichten des Steuerberaters durch §§ 76 Abs. 2 Nr. 1, 57 Abs. 1 StBerG gerechtfertigt sind.

Das Schreiben der Beklagten vom 16. September 1999, auf dem der Klageantrag der Kläger fußt, hat - soweit hier von Bedeutung - folgenden Wortlaut:

"Kontierer, und dabei wird es sich um die Franchisenehmer der GmbH handeln, dürfen nur Teilbereiche der Buchführung im Rahmen des § 6 Ziff. 4 StBerG und unter den dort genannten Voraussetzungen erbringen. Dies verbietet zum einen eine weitergehende Tätigkeit, zum anderen aber auch eine weitergehende Kundmachung nach außen.

Unabhängig hiervon gilt, daß Steuerberater weder gewerblich tätig werden dürfen noch mit Gewerbetreibenden, wie der E. G. GMBH oder deren Mitglieder zusammenarbeiten dürfen; § 57 Abs. 2, Abs. 4 StBerG. Darüber hinaus verpflichtet § 57 Abs. 1 StBerG Berufsangehörige zur eigenverantwortlichen und unabhängigen Berufsausübung, zur verschwiegenen Berufsausübung und auch zur Ausübung des Berufes unter Beachtung des Verbotes einer individuellen Mandatszuführung (Werbeverbot).

Vor diesem Hintergrund ist Ihnen eine Zusammenarbeit u.a. mit einem gewerblichen Kontierungsbüro nicht erlaubt."

Die Ausführungen in diesem Schreiben betreffen aus der maßgeblichen Sicht eines vernünftigen Empfängers nicht die Frage, ob und inwieweit es Steuerberatern erlaubt ist, Kontierer als Angestellte in ihrer Praxis zu beschäftigen. Dies folgt zunächst daraus, dass das Schreiben nicht von Beschäftigung, sondern von Zusammenarbeit spricht. Darüber hinaus stand eine Beschäftigung von Franchisenehmern der Klägerin zu 1. als Angestellte weder in Rede noch kam sie der Sache nach in Betracht. Im Übrigen hält die Beklagte eine Beschäftigung von Kontierern im Angestelltenverhältnis ausdrücklich für zulässig (vgl. Schriftsatz vom 30. April 2009).

Ob das Schreiben vom 16. September 1999 eine "Zusammenarbeit" von Steuerberatern und Kontierern im Rahmen einer freien Mitarbeit zum Gegenstand hat, kann dahin stehen. Ausweislich des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. April 2009 ist zugrunde zu legen, dass die Beklagte nach Neufassung des § 7 BOStB (Beschluss der Satzungsversammlung vom 21. Dezember 2004, DStR 12/2005) unter den dort genannten Bedingungen gegen die Beschäftigung von Kontierern als freie Mitarbeiter keine Einwände mehr hat. Der Senat hat keinen Anlass anzunehmen, dass die Beklagte Franchisenehmer der Klägerin zu 1. von dieser Erklärung ausgenommen wissen will. Infolgedessen besteht nicht die Gefahr, dass die Beklagte künftig eine Äußerung tätigt, nach der die Zusammenarbeit von Steuerberatern und Franchisenehmern der Klägerin zu 1. in Form einer freien Mitarbeit unzulässig ist.

Hinsichtlich sonstiger Formen der Zusammenarbeit von Steuerberatern und Franchisenehmern der Klägerin zu 1. ist der Inhalt des Schreibens vom 16. September 1999 durch §§ 76 Abs. 2 Nr. 1, 57 Abs. 1 StBerG gerechtfertigt. Nach § 76 Abs. 2 Nr. 1 StBerG obliegt es der Beklagten insbesondere, die Mitglieder der Steuerberaterkammern in Fragen der Berufspflichten (§ 57 StBerG) zu beraten und zu belehren. In Wahrnehmung dieser Aufgabe ist die Beklagte berechtigt, ihre Mitglieder darauf hinzuweisen, dass eine Zusammenarbeit zwischen Steuerberatern und selbstständigen Kontierern außerhalb einer Beschäftigung als Angestellte oder freie Mitarbeiter unzulässig ist. Dies dürfte zwar - anders als die Beklagte meint - nicht bereits aus § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG folgen. Durch die bloße Beauftragung eines Gewerbetreibenden übt der Steuerberater noch nicht selbst eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift aus; er ist nur Kunde eines Gewerbetreibenden.

So im Ergebnis auch Maxl, in: Kuhls u. a., Steuerberatungsgesetz, 2. Aufl., § 57 Rn 435 f.

Die in Rede stehende Zusammenarbeit von Steuerberatern und selbstständigen Kontierern ist jedoch im Hinblick auf § 57 Abs. 1 StBerG unstatthaft. Danach haben Steuerberater und Steuerbevollmächtigte ihren Beruf insbesondere eigenverantwortlich auszuüben. Die eigenverantwortliche Berufsausübung begründet u.a. die Verpflichtung des Steuerberaters, die seinen Mandanten geschuldete Dienstleistung grundsätzlich höchstpersönlich zu erbringen.

Vgl. etwa Maxl, a.a.O., 2. Aufl., § 57 Rn 101.

Diese Verpflichtung schließt es nach allgemeiner Auffassung zwar nicht aus, dass der Steuerberater in seinem Büro Gehilfen als Angestellte beschäftigt, die ihn bei seiner Arbeit unterstützen.

Vgl. Maxl a. a. O. § 57 Rn 115 f.

Denn angestellte Gehilfen unterliegen umfassend der Kontrolle und den Weisungen des Steuerberaters mit der Folge, dass eine mit Unterstützung dieser Gehilfen erbrachte Tätigkeit nach wie vor als in eigener Verantwortung erbrachte höchstpersönliche Dienstleistung des Steuerberaters erscheint. Unter den Voraussetzungen des § 7 BOStB ist es auch nicht ausgeschlossen, dass der Steuerberater Kontierungsaufgaben auf freie Mitarbeiter überträgt, die seinen fachlichen Weisungen und Kontrolle unterworfen sind.

Vgl. zu Letzterem auch Mittelsteiner u.a.,

BOStB, 2002, § 7 Rn. 5 m.w.N.

Eine den Anforderungen des § 57 Abs. 1 StBerG genügende Dienstleistung des Steuerberaters liegt nach Ansicht des Senats aber jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn der Steuerberater Kontierungstätigkeiten außerhalb einer Beschäftigung freier Mitarbeiter auf gewerbliche Kontierungsbüros überträgt. Insbesondere bei Kontierungsbüros, die eine Mehrzahl von Mitarbeitern beschäftigen und eine mehrstufige Organisationsstruktur aufweisen, sind die Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten des Steuerberaters auf die Erledigung der übertragenen Aufgaben nicht mehr in der Weise gewährleistet, dass das jeweilige Arbeitsresultat noch als in eigener Verantwortung erbrachte höchstpersönliche Dienstleistung des Steuerberaters angesehen werden könnte. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass von dem Steuerberater unter Zugrundelegung eines praxisgerechten Maßstabs nicht die Überprüfung eines jeden einzelnen Buchungsvorgangs erwartet werden kann.

Vgl. auch Maxl a.a.O. § 57 Rn. 117 m.w.N.

Um so wichtiger ist die unmittelbare Mitwirkung des Steuerberaters an der Auswahl des einzelnen Mitarbeiters, dem Kontierungsaufgaben übertragen werden, dessen sorgfältiger Unterweisung und einer jedenfalls stichprobenartigen Überwachung auch am Arbeitsplatz selbst. Die Voraussetzungen hierfür sind bei der Beschäftigung eines Kontierers im Angestelltenverhältnis ohne weiteres gegeben; sie können auch im Falle einer freien Mitarbeit erfüllt sein, die auf einzelne natürliche Personen beschränkt ist. Bei einer darüber hinausgehenden Zusammenarbeit mit gewerblichen Kontierungsbüros sind diese Bedingungen hingegen nicht ausreichend gewährleistet. Hier obliegen Auswahl, Unterweisungs- und Überwachungsaufgaben unmittelbar dem Büroinhaber; dem Steuerberater selbst verbleiben jedenfalls bei der Auswahl, der Unterweisung und der Überwachung am Arbeitsplatz selbst nur mittelbare Einwirkungsmöglichkeiten, etwa durch die Vereinbarung bestimmter Standards mit dem Büroinhaber. Der Steuerberater ist im Übrigen auf eine stichprobenweise Kontrolle der Arbeitsergebnisse beschränkt. Auch die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht (§ 57 Abs. 1 StBerG) kann durch den Steuerberater weniger gut gewährleistet werden, wenn seine Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten in dieser Weise begrenzt sind.

Ergibt sich demnach ein Verbot der Zusammenarbeit zwischen Steuerberatern und Kontierern in der hier noch streitigen Form bereits aus § 57 Abs. 1 StBerG, kann offen bleiben, ob sich dasselbe im Umkehrschluss aus § 56 StBerG ergibt.

Hinsichtlich eines Unterlassungsanspruchs der Klägerin zu 1. entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt Folgendes: Soweit das Schreiben vom 16. September 1999 und der darauf fußende Klageantrag eine unmittelbare Zusammenarbeit von Steuerberatern mit der Klägerin zu 1. zum Gegenstand haben, fehlt es an einem Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin zu 1. Denn die Klägerin zu 1. erbringt selbst keine Kontierungsleistungen, die mit dem Schreiben der Beklagten vom 16. September 1999 allein angesprochen sind. Nach den Erläuterungen ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung erschöpft sich Tätigkeit der Klägerin zu 1. gegenüber Steuerberatern vielmehr im Verkauf von Buchhaltungssoftware. Der Erwerb solcher Software durch einen Steuerberater ist in dem Schreiben vom 16. September 1999 nicht thematisiert und begegnet unter dem Blickwinkel der hier in Rede stehenden Vorschriften auch nach der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung der Beklagten keinen Bedenken. Ob ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin zu 1. insoweit in Betracht zu ziehen ist, als Steuerberatern die Zusammenarbeit mit den Franchisenehmern der Klägerin zu 1. untersagt wird, bedarf vor dem Hintergrund der vorstehenden Feststellungen keiner weiteren Klärung. Denn die beanstandeten Äußerungen der Beklagten sind, soweit eine Wiederholungsgefahr besteht, gerechtfertigt.

Ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 3 UWG scheidet - ungeachtet der Frage, ob das Schreiben vom 16. September 1999 eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist - jedenfalls aus denselben Erwägungen aus. Denn soweit eine Wiederholungsgefahr besteht, sind die Äußerungen nicht unlauter. Es handelt sich um eine von der Beklagten im Rahmen ihrer Zuständigkeit zutreffend gegebene Auskunft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.






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Az: 4 A 2698/04


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