OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 12. Februar 2002
Aktenzeichen: 13 B 1426/01

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5684/01 VG Köln wird angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 51.129,19 EUR = 100.000 DM festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 5684/01 VG Köln ist zu entsprechen. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung, die auch im Falle des gesetzlichen Wegfalls des Suspensiveffekts der Klage im Grundsatz in gleicher Weise wie bei Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorzunehmen ist,

vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 17. September 2001 - 4 VR 19.01 (4 A 40.01) - im Anschluss an Beschluss vom 21. Juli 1994 - 4 VR 1.94 -, Buchh. 407.4 § 17 FStrG Nr 98, wonach das Vollzugsinteresse nicht bereits kraft Gesetzes höheres Gewicht beansprucht als das Interesse des Antragstellers,

fällt zugunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. Juli 2001 einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren mit großer Wahrscheinlichkeit nicht standhalten wird und vor dem Hintergrund von der Antragsgegnerin keine Gesichtspunkte dafür aufgezeigt und auch sonst nicht ersichtlich sind, den Bescheid gleichwohl alsbald zu vollziehen. Insbesondere sprechen hiergegen die von der Antragstellerin glaubhaft dargestellten hohen Investitionen, die sie bei Befolgung des angefochtenen Bescheids durch die notwendige Neuanlegung und/oder Erweiterung der Dienste-Logik in ihrem intelligenten Netz für alle die Teilgassen der Rufnummerngasse 0137, die noch nicht für die von der Beigeladenen beabsichtigten MABEZ-Anwendungen eingerichtet sind, aufwenden müsste und die mit großer Wahrscheinlichkeit mit Blick auf den voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens überflüssig wären.

Die auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung ergehende Beurteilung des Fortbestandes des angefochtenen Bescheids vom 3. Juli 2001 im Hauptsacheverfahren konzentriert sich auf dessen Anordnung in Nr. 1 Satz 2 des Bescheidtenors. Sie stellt das wesentliche Kernstück der Maßnahme dar, ohne das die übrigen Regelungen keinen Sinn machen. Als zentraler Bestandteil der Maßnahme ist sie daher untrennbar mit den übrigen Regelungen verbunden, so dass ihre voraussichtliche Rechtswidrigkeit zur Rechtswidrigkeit des gesamten Bescheids führt und ihre Außervollzugsetzung die Außervollzugssetzung des Bescheids insgesamt zur Folge haben muss. Demgegenüber erschiene eine von der Beigeladenen für denkbar gehaltene, auf die Anordnung in Nr. 1 Satz 2 beschränkte teilweise Aussetzung inkonsequent, weil es ihr als Wettbewerberin gerade darauf ankommt, wie die Antragstellerin auch die Zählung nicht durchgereichter Anrufe anbieten zu können. Überdies reicht nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Kapazität der Interconnection-Anschlüsse (ICA) für die nicht durch Umlenkung auf die Standardansage weiter gedrosselte Einleitung der Anrufe in das Netz der Beigeladenen nicht aus.

Soweit Nr. 2 des Bescheidtenors die dortige Antragstellerin (= Beigeladene des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens) verpflichtet, .... vollautomatisch aufgebaute Verbindungen aus dem .... Netz der Antragsgegnerin (= Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens) ... im Netz der Antragstellerin (= Beigeladene des vorliegenden Verfahrens) herzustellen, soweit diese nicht ... auf eine Standardansage gelenkt werden, macht dies aus gegenwärtiger Sicht des Senats keinen Sinn und wird das nur verständlich, wenn die Verpflichtung an die Antragsgegnerin des Beschlusskammerverfahrens (= Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens) gerichtet wäre. Auch dies gebietet die Aussetzung der Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheids insgesamt.

Der auf § 37 Abs. 1 TKG gestützte Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. Juli 2001 unterliegt bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen Prüfungsdichte erheblichen rechtlichen Bedenken. Nach dieser Vorschrift ordnet die Regulierungsbehörde im Falle einer nicht zustande gekommenen Zusammenschaltungsvereinbarung innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Anrufung - bei Verlängerung von zehn Wochen - die Zusammenschaltung an.

Diese äußerste Entscheidungsfrist hat die Antragsgegnerin zwar nicht gewahrt. Gleichwohl wird das allein im Hauptsacheverfahren entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheids führen. Denn die Entscheidungsfrist des § 37 Abs. 1 TKG dient allein dem Interesse des die Regulierungsbehörde anrufenden Wettbewerbers, nicht aber auch dem Interesse des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens. Das ergibt sich bereits aus der Anbindung der Frist an die Anrufung der Regulierungsbehörde durch den Wettbewerber und den im Gesetzgebungsverfahren erklärten Zweck der Vorschrift, u.a. dem Nutzer eine zügige Zusammenschaltung zu gewährleisten. Nutzer im Sinne eines die Funktionen des Netzes des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens in Anspruch Nehmenden ist auch der die Zusammenschaltung nachsuchende Wettbewerber. Demgegenüber ist dem zusammenschaltungspflichtigen Unternehmen in erster Linie daran gelegen, möglichst lange von einer Zusammenschaltung verschont zu bleiben; seinen Interessen entspricht daher die Einhaltung der Frist des § 37 Abs. 1 TKG gerade nicht. Insoweit verletzt die Nichtwahrung der Entscheidungsfrist jedenfalls keine Rechte der Antragstellerin im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Fortbestand des angefochtenen Bescheids im Hauptsacheverfahren dürfte voraussichtlich auch nicht schon daran scheitern, dass die Anordnung in Nr. 1 Satz 2 keine eigentliche Zusammenschaltung beinhaltet. Ebenso wie das Verwaltungsgericht versteht auch der Senat die Verpflichtung, die Mehrzahl der von der Beigeladenen realisierten Verbindungen auf eine der von der Antragstellerin eingerichteten Standardansagen zu lenken, die Anzahl dieser Anrufe zu erfassen und der Beigeladenen für jede Zielnummer mitzuteilen, nicht als eine Anordnung, die eine Zusammenschaltung betrifft. Sie ordnet weder die Zusammenschaltung im Sinne der Legaldefinition des § 3 Nr. 24 TKG als solche, noch die technischen Modalitäten der Koppelung der Netze, noch eine dem Zweck einer Zusammenschaltung, nämlich der Ermöglichung der unmittelbaren oder mittelbaren Kommunikation der Nutzer der verschiedenen Netze (§ 3 Nr. 24 TKG) dienende Maßnahme an. Die auf die Standardansage gelenkten Anrufe verlassen das Netz der Antragstellerin nämlich nicht; der vom Anrufenden angesteuerte Angerufene des anderen Netzes empfängt den Anruf erst gar nicht und kann somit auch nicht auf ihn in Form von Kommunikation mit dem Anrufer reagieren. Kommunikation im Sinne der Legaldefinition der Zusammenschaltung kann nur eine solche sein, die den einen Nutzer mit dem adressierten anderen Nutzer verbindet. Der Anordnung in Nr. 1 Satz 2 liegt indes die Konstellation zu Grunde, dass nicht die Nutzer der verschiedenen zusammengeschalteten Netze Informationen austauschen sollen, sondern die anrufenden Endkunden des einen Netzes und die Antragstellerin als Betreiberin der Standardansage einerseits sowie letztere und das MABEZ-Anwendungen anbietende Unternehmen andererseits. Die Informationsinhalte auf beiden Relationen sind überdies nicht identisch, so dass auch nicht von einem über einen Mittler erbrachten Informationsaustausch die Rede sein kann.

Allerdings erscheint es denkbar, in § 37 Abs. 1 TKG nicht nur eine Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der Zusammenschaltung als solche und der Modalitäten ihrer Durchführung zu sehen, sondern die Ermächtigungsvorschrift auch auf Maßnahmen zu erstrecken, die der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Zusammenschaltung entsprechend den Anforderungen des europäischen und des nationalen Telekommunikationsrechts dienen. Dies rechtfertigt sich daraus, dass die Anordnung einer Zusammenschaltung, die ein Ausnutzen aller Funktionen der zusammengeschalteten Netze nicht erlaubt oder die Netzintegrität oder die Interoperabilität der Netze nicht wahrt, keinen Bestand haben kann. Um diese grundlegenden Anforderungen sicherzustellen, kann die Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Zusammenschaltungsanordnung Bedingungen stellen (vgl. Art. 9 Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1996, Abl. Nr. L 199/32), was konsequenterweise auch isoliert im Nachgang zu einer bereits früher getroffenen Zusammenschaltungsanordnung denkbar erscheint. Derart flankierende Anordnungen können aber nur dann zulässig sein, wenn sie zur Sicherstellung der an die "Zusammenschaltung" zu stellenden Anforderungen bestimmt und auf das insoweit unbedingt Erforderliche beschränkt sind. Hieran fehlt es vorliegend.

Zur Sicherstellung grundlegender Anforderungen an eine Zusammenschaltung bedurfte es im Hinblick auf die über die zusammengeschalteten Netze der Antragstellerin und der Beigeladenen abzuwickelnden MABEZ-Verkehre nicht der Anordnung in Nr. 1 Satz 2 des angefochtenen Bescheids. Der Senat unterstellt, dass die Kapazität der gegenwärtig eingerichteten ICA für das Netz der Beigeladenen nicht ausreicht, um die Spitze der Anrufe von Endkunden aus dem Netz der Antragstellerin im Rahmen von MABEZ-Anwendungen, die von der Beigeladenen realisiert werden, ohne Beeinträchtigung der Integrität des Netzes der Beigeladenen und der Interoperabilität der Netze aufzunehmen und in das Netz der Beigeladenen weiterzuleiten. Um solches zu vermeiden, hätte es ausgereicht, die Antragstellerin anzuhalten, der Beigeladenen die Installation von ICA Customer Sited Sicherheit 2 Mbit/s anzubieten oder die Beigeladene auf die Beantragung derartiger spezieller Interconnection-Anschlüsse zu verweisen. Die Antragstellerin hat glaubhaft vorgetragen, dass solche Anschlüsse auch die Spitze der Anrufe bewältigen können, die - wenn überhaupt - von den herkömmlichen Interconnection-Anschlüssen nicht mehr "verkraftet" werden. Dem sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht entgegengetreten. Die zu erwartenden höheren Kosten für die Beigeladene für derartige Anschlüsse erscheinen aus Sicht des Senats nicht unzumutbar. Die Antragstellerin muss sich an der von ihr selbst schon im Vorfeld aufgezeigten Cluster-Lösung festhalten lassen und wird die Installation dieser speziellen ICA nicht mit Hinweis auf eine unzureichende Ausnutzung verweigern können.

Ob es zur Sicherung grundlegender Anforderungen an eine Zusammenschaltung im gegebenen Fall auch ausgereicht hätte, durch verschärfte Anrufratenbegrenzung unter ausnahmsweiser Abweichung von den Vereinbarungen der AKNN eine derartige Drosselung der unmittelber den ICA zuzuleitenden Anrufe vorzunehmen, die eine von den herkömmlichen Anschlüssen auch in der dann verbleibenden Spitze "verkraftbare" Anrufdurchleitung erwarten lässt, mag offen bleiben.

Die oben aufgezeigte Möglichkeit hat für die Antragstellerin eine weniger belastende Eingriffswirkung als die Anordnung in Nr. 1. Satz 2 des angefochtenen Bescheids, bewirkt aber ebenso eine hinreichende Sicherung der Netzintegrität und Interoperabilität der Netze, mithin ein Funktionieren der Zusammenschaltung. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass die Beigeladene auf diese Weise keinen Zugriff nehmen kann auf die Leistungen des intelligenten Netzes der Antragstellerin. Dieser Gesichtspunkt ist bei einer auf § 37 TKG gestützten die "Zusammenschaltung" flankierenden Anordnung unerheblich. Soweit die Antragsgegnerin auf ihn verweist, verdeutlicht das lediglich, dass Ziel des angefochtenen Bescheids nicht die Sicherstellung der Verbindungsleistungen über das zusammen geschaltete öffentliche Telekommunikationsnetz der Antragstellerin - was nicht identisch ist mit deren intelligentem Netz - in das Netz der Beigeladenen ist, sondern die Teilhabe der Beigeladenen an der Dienste-Logik des intelligenten Netzes der Antragstellerin, was nicht Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung sein kann.

Schließlich unterliegt die Anordnung in Nr. 1 Satz 2 des angefochtenen Bescheids rechtlichen Bedenken auch deshalb, weil sie im Ergebnis die Antragstellerin dazu anhält, ihre Dienste-Logik in der Gasse 0137-9 zugunsten der Beigeladenen auszubauen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts zu § 33 Abs. 1 TKG hat ein Wettbewerber lediglich Anspruch auf Teilhabe an den vorhandenen und intern genutzten Leistungen des marktbeherrschenden Unternehmens, nicht aber auf Erweiterung der Leistung des Marktbeherrschers zu seinen (des Wettbewerbers) Gunsten. Es ist kein Grund erkennbar, weshalb dieses im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung anders gesehen werden sollte. Nach der Anordnung Nr. 1 Satz 1 des angefochtenen Bescheids ist die Antragstellerin zum Angebot von Verbindungen zu Diensten in der Gasse 0137, mithin auch in allen Teilgassen, verpflichtet. Dies bedeutet für die im inneren Zusammenhang mit Satz 1 stehende Verpflichtung nach Satz 2, dass die Antragstellerin für jede der von ihren Kunden gehaltenenen und für MABEZ- Anwendungen genutzten Teilgassen eine Lenkung der Mehrzahl der Anrufe auf die Standardansage usw. bereithalten und dazu die entsprechende Dienste-Logik auf den Teilgassen vorhanden sein muss. Nach den Angaben der Antragstellerin - die trotz der von der Antragsgegnerin vermissten Beweise dem Senat ebenso glaubhaft erscheinen wie die nicht bewiesene Behauptung der Antragsgegnerin, die Zuführung der Anrufe im Rahmen von MABEZ-Anwendungen ins Netz der Beigeladenen ohne Lenkung der Mehrzahl der Anrufe auf die Standardansage führe zu Überlastungen von ICA und zusammengeschaltetem Netz - ist die Dienste-Logik der meisten für MABEZ-Dienste in Betracht kommenden Teilgassen für eine Anruflenkung auf die Standardansage nicht geeignet und muss ergänzt bzw. neu installiert werden, was im Ergebnis der Einrichtung einer von der Antragstellerin intern nicht genutzten Leistung lediglich zu Gunsten der Wettbewerber zumindest gleichkommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.






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