Oberlandesgericht München:
Urteil vom 28. Januar 2010
Aktenzeichen: U (K) 3946/09

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17. März 2009 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A.

Die Parteien streiten um die unbeschränkte Zulassung des Klägers zu den von der Beklagten veranstalteten Pressekonferenzen zur Vermarktung des FC ... e.V.

Zum Geschäftsmodell des Klägers gehört das Abfilmen der Pressekonferenzen von Fußballvereinen der Fußballbundesliga. Die von ihm gefertigten Filmaufnahmen verbreitet er - insgesamt oder partiell, regelmäßig aber unbearbeitet - über die Internetseite www...tv.

Diensteanbieterin dieser Internetseite ist die ...tv GmbH & Co. KG, zu deren Kommanditisten der Kläger gehört. Ferner ist er Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft, der ...tv Verwaltungs-GmbH. Darüber hinaus ist der Kläger Inhaber der Firma B... Fernsehagentur.

Er besucht seit vielen Jahren die von der Beklagten veranstalteten Pressekonferenzen, zu denen diese Journalisten der Print- und sonstigen Medien einlädt, um ihnen Informationen über den FC ... e.V. zu verschaffen.

Die Beklagte ist dabei an einer uneingeschränkten Filmberichterstattung nur über lineare audiovisuelle Medien interessiert. Die Vermarktung der Pressekonferenzen ihres Vereins im Internet nimmt sie dagegen selbst im Rahmen eines nicht-linearen audiovisuellen Mediendienstes unter www...tv vor.

Nachdem der Beklagten bekannt geworden war, dass der Kläger die von ihm gefertigten Bewegtbild-Aufzeichnungen ausschließlich über einen nicht-linearen audiovisuellen Mediendienst verbreitet, versuchte sie mit diesem eine Absprache dahingehend zu treffen, dass er seine Filmaufnahmen anderweitig verwende, für die Verbreitung im Internet allerdings entsprechende Inhalte gegen Entgelt über sie beziehe. Da eine entsprechende Übereinkunft scheiterte, sprach die Beklagte gegen den Kläger ein Hausverbot für die von ihrem Hausrecht umfassten Örtlichkeiten in der ... Straße in ... aus.

Am 24. September 2007 hatte der Kläger eine einstweilige Verfügung beim Landgericht München I beantragt, deren Erlass am 27. September 2007 vom Landgericht abgelehnt worden ist. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers, die im Wesentlichen darauf gestützt war, ihm werde wegen missliebiger Berichterstattung kein Zutritt zu den Pressekonferenzen der Beklagten gewährt, hatte der erkennende Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2007 den Beschluss des Landgerichts vom 27. September 2007 aufgehoben und folgende einstweilige Verfügung erlassen:

Der Antragsgegnerin wird [bei Meidung von Ordnungsmitteln] verboten, dem Antragsteller den Zutritt zu den Pressekonferenzen und öffentlichen Trainingseinheiten des FC ... zu verwehren.

Nachdem der Beschluss des Senats der Beklagten am 23. Oktober 2007 zugestellt worden war, hat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 9. November 2007 unter Fristsetzung aufgefordert, zur Vermeidung der Hauptsacheklage eine Abschlusserklärung abzugeben und auf den Widerspruch zu verzichten. Die Beklagte hat dem Kläger gegenüber keine Erklärung abgegeben, sondern Widerspruch eingelegt. Der Kläger hat daher mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2007 die vorliegende Hauptsacheklage erhoben. Mit Schriftsatz vom 14. Januar 2009 hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt, und zwar soweit es um die Gewährung von Zutritt zu den öffentlichen Trainingseinheiten des FC ... ging. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung angeschlossen.

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt:

Der Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,00, an dessen Stele im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren - die Ordnungshaft zu vollziehen an den Vorständen der Beklagten -

verboten

dem Kläger den Zutritt zu den Pressekonferenzen des FC ... zu verwehren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage - soweit nicht die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt wurde - abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 17. März 2009, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, die Klage - soweit die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt wurde - abgewiesen. Am selben Tag hat es im parallel zum Hauptsacheverfahren geführten Verfügungsverfahren die durch den Senat erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben.

Die Klageabweisung hat das Landgericht insbesondere damit begründet, dass nach der Erteilung des Hausverbots im Herbst 2007 die Beklagte im Sommer 2008 neue Akkreditierungsbedingungen für Journalisten eingeführt habe. Seither müsse sich jeder Journalist verpflichten, auf die Fertigung von Bewegtbildern für das Internet zu verzichten. Unterschreibe ein Journalist die Verpflichtung, werde er mittels einer Tages- oder Jahresakkreditierung zu den Pressekonferenzen in der ... Straße zugelassen. Andernfalls werde ihm kein Zutritt gewährt. Der Kläger wolle sich dieser Verpflichtung jedoch nicht unterwerfen. Ein Anspruch aus §§ 19, 20 GWB auf Zutrittsgewährung ohne Unterzeichnung der Verpflichtung stehe ihm daher nicht zu.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er ist der Auffassung, die Beklagte habe ihm den Zugang zu ihren Pressekonferenzen uneingeschränkt zu gewähren. Unstreitig ist dabei zwischen den Parteien, dass dem Kläger der Zugang grundsätzlich gewährt wird, allerdings unter der Voraussetzung, dass er keine Filmaufnahmen fertigt. Unstreitig wurde dem Kläger im Laufe des streitgegenständlichen Verfahrens auch mehrfach nach Unterzeichnung einer Tagesakkreditierung Zugang gewährt. Das eigentliche Interesse des Klägers besteht aber nach wie vor in der Zulassung zu den Pressekonferenzen des FC ..., um diese abzufilmen und die Bewegtbilder dann in das Internet zu stellen.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte verfüge bei der Veranstaltung von Pressekonferenzen über eine marktbeherrschende Stellung und behindere ihn unbillig in der Ausübung seiner Tätigkeit. Sein Geschäftsmodell als Kleinunternehmer und Nischenanbieter bestehe ausschließlich in der Übermittlung von Bewegtbildern im Internet, weshalb eine Zutrittsgewährung unter der Auflage, keine Filmaufnahmen für das Internet zu fertigen, sein gesamtes Geschäftsmodell in Frage stelle. Unabhängig davon, dass er zu den Pressekonferenzen sämtlicher anderen Bundesligavereine ein unbeschränktes Zutrittsrecht habe, müsse dies auch für die Pressekonferenzen des FC ... gelten, da Art. 5 GG zum Zwecke der Berichterstattung die Aufnahme von Bewegtbildern gestatte. Die Freiheit der Berichterstattung erfordere seine uneingeschränkte Informationsmöglichkeit als Journalist, zu der auch die Fertigung von Filmaufnahmen gehöre. Die Differenzierung zwischen linearen und nicht-linearen audiovisuellen Mediendiensten sei nicht zulässig, da es sich dabei nur um eine bestimmte Form der Verbreitung handle. Der Kläger werde im Vergleich zu den Betreibern von "klassischen" Fernsehsendern benachteiligt. Dies umso mehr, als in Anbetracht der Medienkonvergenz klassisches Fernsehen und Internet-TV Teil eines einheitlichen Angebotes von Bewegtbildern seien und sich aus der Nutzerperspektive nicht mehr klar trennen ließen. Die unterschiedliche Behandlung des Klägers sei sachlich auch deshalb nicht gerechtfertigt, da anderen Portalbetreibern das Einstellen von Mitschnitten der Pressekonferenzen im Internet erlaubt werde, und die Beklagte keine engmaschigen Kontrollen durchführe, sondern insbesondere ihn benachteilige.

Er beantragt,

der Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 17. März 2009 (Az: 33 O 22990 /07) bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren - die Ordnungshaft zu vollziehen an den Vorständen der Beklagten -

zu verbieten,

dem Kläger den Zutritt zu den Pressekonferenzen des FC ... zu verwehren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Kläger sei nur bei Zustimmung zu ihren Akkreditierungsbedingungen zu den Pressekonferenzen des FC ... in der ... Straße zuzulassen. Nur auf diese erstrecke sich auch das ausgesprochene Hausverbot, nicht aber auf solche, die am jeweiligen Spieltag und am jeweiligen Austragungsort stattfänden, da diese von den Ausrichtern der Spiele, der Deutschen Fußballliga, dem Deutschen Fußballbund oder der UEFA unter Berücksichtigung der Verbandsregularien veranstaltet würden.

Ein kartellrechtlicher Anspruch des Klägers bestehe nicht, da die Beklagte weder marktbeherrschend, noch der Markt für gleichartige Unternehmen üblicherweise zugänglich sei. Vor allem würden weder der Kläger noch andere Anbieter nicht-linearer Mediendienste durch den bedingungsgemäßen Ausschluss aus den Pressekonferenzen diskriminiert oder unzulässig benachteiligt. Die Anfertigung von Filmaufnahmen sei ausschließlich linearen Mediendiensten erlaubt. Die vom Kläger vorgelegten angeblichen Nachweise zur Lückenhaftigkeit der Kontrolle durch die Beklagte seien im Übrigen nicht stichhaltig. Sie kontrolliere das Einstellen von Filmaufnahmen ihrer Pressekonferenzen im Internet generell und lasse die Verbreitung nur gegen die Zahlung von Lizenzgebühren zu. Von ihr nicht autorisierte Verbreitung im Internet bekämpfe sie nachhaltig, könne Verstöße allerdings nicht ausschließen. Sie bestreitet ferner, dass der Kläger "unbeschränkten" Zugang zu den Pressekonferenzen aller anderen Bundesligavereine besitze.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 17. Dezember 2009 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gem. §§ 33 Abs. 1, 20 GWB bzw. § 826 BGB auf Gewährung des Zutritts zu den Pressekonferenzen des FC, sofern er sich nicht - den Akkreditierungsbedingungen gemäß - verpflichtet, keine Bewegtbilder ins Internet zu stellen.

I. Es besteht kein Anspruch gem. § 33 Abs. 1 S. 1 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB.

Der Kläger arbeitet für einen nicht-linearen Mediendienst und verbreitet - auf den von der Beklagten in deren Räumen in der ... Straße in ... veranstalteten Pressekonferenzen des FC ... gefilmte - Beiträge als Bewegtbilder in - unstreitig - ungeschnittener und unbearbeiteter Form über das Internet im Internetportal www...tv.

1. Die Beklagte ist Normadressatin im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB, da sie als marktbeherrschendes Unternehmen im Hinblick auf die Vermarktung von Bundesligaspielen des FC ..., u.a. durch Veranstaltung von Pressekonferenzen, gilt (BGH NJW 2006, 377 ff. - Tz. 19 -Hörfunkrechte; Senat, Beschluss vom 18. Oktober 2007 im Verfügungsverfahren U (K) 3945/09). Der Zugang der Medienvertreter zu diesen Veranstaltungen bildet in sachlicher und räumlicher Hinsicht einen Markt, auf dem die Beklagte marktbeherrschend ist.

342. Das von der Beklagten ausgesprochene Hausverbot stellt sich gegenüber dem Kläger nicht als Verstoß gegen das Behinderungs- oder Diskriminierungsverbot des § 20 GWB dar.

Das Hausrecht ermöglicht es seinem Inhaber grundsätzlich, frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit gestattet und wem er ihn verweigert (BGH NJW 1994, 188; BGH NJW 2006, 377 ff. - Tz. 25 -Hörfunkrechte). Das schließt das Recht ein, den Zutritt nur zu bestimmten Zwecken zu erlauben, oder rechtswirksam von Bedingungen abhängig zu machen (a.a.O.). Die Bestimmung in den Akkreditierungsbedingungen der Beklagten, nur solche Medienvertreter zu ihren Pressekonferenzen zuzulassen, die sich verpflichten, keine Bewegtbilder im Internet zu senden, stellt zwar eine Behinderung des Klägers dar, ist aber nicht unbillig.

a) Der Kläger begehrt mit seinem Antrag nicht die Unterlassung der Zutrittsverweigerung, zu deren Voraussetzungen das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr gehört; die Wiederholungsgefahr ist auch dann nicht entfallen, wenn die Beklagte nach Änderung der Akkreditierungsbestimmungen seit Mitte 2008 ein engmaschiges Kontrollnetz zur Prüfung von Verstößen gegen die Veröffentlichung von Bewegtbildern im Internet unterhalten mag, da die gerügte Verletzungshandlung noch vor diesem Zeitpunkt lag. Im Gegensatz zur Situation bei der Entscheidung des Senats vom 18. Oktober 2007 im Verfügungsverfahren (U (K) 3945 /09) hat die Beklagte - nach dem Aussprechen des Hausverbots im Jahr 2007 - im Jahr 2008 ein Akkreditierungsverfahren eingerichtet (vgl. Anlage B 4), nach dem nur Medienagenturen zur Berichterstattung zugelassen werden, die sich ausdrücklich verpflichten, Bewegtbildaufnahmen im Rahmen akkreditierter Veranstaltungen in den Räumen der Beklagten ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Beklagten nicht für das Internet zu nutzen (Anlage B 5). Linearen audiovisuellen Mediendiensten wird die Filmberichterstattung dagegen erlaubt. Durch eine Änderung der Rahmenbedingungen kann eine bestehende Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht ausgeräumt werden, allenfalls durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung. Der Antrag des Klägers ist jedoch positiv auf eine Leistung gerichtet, nämlich auf Gewährung eines Zutrittsrechts. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des im Wege der Leistungsklage geltend gemachten Anspruchs auf Zutrittsgewährung ist daher der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung.

37b) Im Entscheidungszeitpunkt durch den erkennenden Senat hängt die Gewährung des Zutrittsrechts zu den von der Beklagten in den Räumen der ... in ... ausgerichteten bzw. veranstalteten Pressekonferenzen davon ab, dass am Zutritt interessierte Unternehmen sich verpflichten, von der Verbreitung von Bewegtbildern im Internet, d.h. der Zurverfügungstellung von Filmaufnahmen für nicht-lineare audiovisuelle Mediendienste, abzusehen. Wird eine solche Verpflichtung von einem marktbeherrschenden Unternehmen beansprucht, darf es ein anderes Unternehmen im Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, allerdings weder unbillig behindern, noch gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln (§ 20 Abs. 1 GWB). Eine derartige Behinderung oder unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen ohne sachlichen Grund liegt nicht vor.

aa) Der Kläger als Inhaber der Firma B. Fernsehagentur, die für die ...tv GmbH & Co. KG tätig ist, und als Geschäftsführer der ...tv Verwaltungs-GmbH, nimmt nach dem für das Kartellrecht maßgeblichen funktionalen Unternehmensbegriff aufgrund einer selbständigen Tätigkeit am geschäftlichen Verkehr teil, die auf den Austausch von gewerblichen Leistungen gerichtet ist und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (BGH GRUR 1999, 771, 773 -Lottospielgemeinschaftm.w.N.; GRUR 1962, 263, 267 -Gummistrümpfe)

bb) Zugunsten des Klägers ist davon auszugehen, dass eine Gleichartigkeit der Unternehmen in einem üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr besteht, da an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Eine scharfe Trennung zwischen dem "gleichartigen Unternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr" und den weiteren Tatbestandsmerkmalen des § 20 GWB ist schwierig und daher auf das vom Bundesgerichtshof vorgegebene Grobraster reduziert (Bechtold, GWB, 5. Auflage 2008, § 20 Rn. 33; Wiedemann /Lübbert, Handbuch des Kartellrechts, 2. Auflage 2008, § 26 Rn. 1 f.;Loewenheim/ Meessen / Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Auflage 2009, § 20 GWB Rn. 61). Dieser hat das "nur der groben Sichtung" dienende Merkmal der Gleichartigkeit großzügig bejaht, wenn die zu vergleichenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Anforderungen erfüllen (BGH GRUR-RR 2008, 181 ff. - Tz. 11 -Autoruf-Genossenschaft II; GRUR 2004, 351, 352 -Depotkosmetik im Internet; GRUR 1996, 808, 10 -Pay-TV-Durchleitungen; NJW-RR 1991, 825, 826 -Zuckerrübenanlieferungsrecht; GRUR 1982, 60, 62 -Original-VW-Ersatzteile II).

Die Frage nach der Gleichartigkeit der Unternehmen setzt daher einen Vergleich zwischen dem behinderten Unternehmen und anderen Unternehmen voraus, mit denen ein Geschäftsverkehr besteht. Wichtig ist, dass die Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zum Normadressaten dieselbe Grundfunktion ausüben (Bechtold, a.a.O., § 20 Rn. 34; Wiedemann /Lübbert, a.a.O., § 26 Rn. 2). Dabei kommt es darauf an, wie sich die mit dem - vorgeblich - behinderten Unternehmen konkurrierenden anderen Unternehmen verhalten. Die Pressekonferenzen der Beklagten sind vorliegend undifferenziert allen Medienanbietern eröffnet, die an einem Lagebericht über den Zustand des FC ... interessiert sind und die in einem Print-, elektronischen oder digitalen Medium über die auf den Pressekonferenzen gewonnenen Erkenntnisse entsprechend berichten wollen. Über welches Medium die Ausstrahlung erfolgt, welche Endgeräte dafür erforderlich sind, ob es sich um Funk- oder Fernsehberichterstattung handelt usw. kann in dieser Prüfungsebene wegen der "groben Sichtung" außer Betracht bleiben. Die Grundfunktion aller bei Pressekonferenzen geladenen Medienunternehmen besteht in der Informationsgewinnung für und -vermittlung an den Verbraucher. Der Verbraucher mag seinerseits zwar ein bestimmtes Medium (Zeitung, Rundfunk, Fernsehen, Internet) bevorzugen, wird die Medien aber als gleichwertige Alternative empfinden, solange er überhaupt umfänglich und ausreichend informiert wird.

Maßstab für die übliche Zugänglichkeit ist dagegen nicht die Übung des angeblich diskriminierenden oder behindernden Unternehmens, sondern die allgemeine Marktsituation, d.h. was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise als allgemein geübt und angemessen empfunden herausgebildet hat (BGH GRUR 2000, 95, 96 -Feuerwehrgeräte). Für die Annahme der üblichen Zugänglichkeit genügt es, dass die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen, wie hier andere Presse- und Medienvertreter, üblicherweise zum Zwecke der Berichterstattung zu den Pressekonferenzen der Beklagten eingeladen werden.

cc) Dem Normadressaten ist es nach § 20 Abs. 1 GWB untersagt, andere Unternehmen unbillig zu behindern oder ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Dabei ist dem Normadressaten lediglich verboten, wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte ungleich zu behandeln. Es besteht jedoch keine Verpflichtung, unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln.

Ob eine Behinderung unbillig ist oder für die Ungleichbehandlung ein sachlicher Grund vorliegt, bestimmt sich auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (BGH GRUR-RR 2008, 181 ff. Tz. 13 -Autoruf-GenossenschaftII; GRUR 2004, 966, 968 -Standard-Spundfass; NJW 1989, 3010, 3012-Sportartikelmesse; GRUR 1980, 125, 128 - Modellbauartikel II). Die Interessenabwägung kann nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Für die Frage, ob die verfolgten Individualinteressen als schützenswert und sachlich berechtigt anerkannt werden können, ist dabei zu berücksichtigen, dass das Kartellrecht die Freiheit des Wettbewerbs sicherstellen will. Eine Interessenverfolgung, die mit dieser Zielsetzung unvereinbar ist, etwa weil sie zu einer unangemessenen Einschränkung der Handlungsfreiheit des Betroffenen führt, kann nicht als sachlich berechtigt anerkannt werden.

44Es kommt damit vorliegend auf das individuelle Verhältnis der Parteien zueinander im Hinblick auf die erstrebte Gewährung von Zutritt an. Die Beklagte verweigert dem Kläger nicht jeglichen Zutritt zu ihren Pressekonferenzen, was als totale Abschlussverweigerung die schärfste Maßnahme gegen ein diskriminiertes Unternehmen ist, sondern sie verwehrt ihm durch eine bestimmte Konditionengestaltung den Zugang nur, sofern er sich der vorgegebenen Bedingung nicht unterwirft. Sie gewährt dem Kläger den für sein wirtschaftliches Überleben wichtigen Zugang zu ihren Pressekonferenzen nämlich diskriminierungsfrei, sofern er keine Bewegtbilder der jeweiligen Pressekonferenz in das Internet stellt. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, da der Kläger bereits mehrfach über Tagesakkreditierungen zugelassen wurde. Standbilder sind dabei uneingeschränkt erlaubt, ferner auch die schriftliche Berichterstattung über die Pressekonferenz. Der Kläger will indessen darüber hinaus die gesamte Pressekonferenz abfilmen und die so gewonnenen Bewegtbilder ins Internet stellen. Eine Behinderung, zu deren Rechtfertigung sich ein Unternehmen darauf beruft, dass der Behinderte nicht am Zutritt als solchem, sondern nur in einer Verhaltensweise danach eingeschränkt ist, ist aber nur dann unbillig oder sachlich nicht gerechtfertigt, wenn der Zutritt an Bedingungen geknüpft ist, deren Einhaltung dem Behinderten unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzumuten ist (BGH NJW-RR 1987, 929, 931 -Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II; GRUR 1981, 208, 209 -Rote Liste; GRUR 1980, 125, 128 -Modellbauartikel II). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

45aaa) Für die Differenzierung zwischen linearen und nicht-linearen Medienanbietern gibt es sachlich berechtigte Gründe.

Nach der Richtlinie 89/552/EWG über audiovisuelle Mediendienste vom 3. Oktober 1989 (ABl. Nr. L 298 v. 17.10.1989 S. 23 - 30), umgesetzt im Rundfunkstaatsvertrag (RStV) und im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV), geändert durch die Richtlinie 97/36/EG v 30. Juni 1997 (ABl. Nr. L 202 v. 30.7.1997, S. 60) und durch die - bis zum 19. Dezember 2009 umzusetzende - Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. Nr. L 332 /27 v. 18.12.2007) (vgl.Köhler/ Bornkamm, UWG, 28. Auflage 2010, Einl. Rn. 3.51 ff.) ist der Kläger gem. Art. 1 d) u. g) der vorgenannten Richtlinie Mediendiensteanbieter eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf (d.h. eines nicht-linearen audiovisuellen Mediendienstes), der für den Empfang zu dem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und auf dessen individuellen Abruf hin aus einem vom Mediendiensteanbieter festgelegten Programmkatalog bereitgestellt wird. Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 RStV ist Rundfunk (einschließlich Fernsehen) dagegen ein linearer Informations- und Kommunikationsdienst; er ist die für die Allgemeinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Angeboten in Bewegtbild oder Ton entlang eines Sendeplans.

Die linearen Mediendienste senden nach o.g. Definition Programme für die Allgemeinheit zum zeitgleichen Empfang, wohingegen die nicht-linearen Mediendienste Informationen dem wunschgemäßen Zugriff des Einzelnutzers zu einer von ihm bestimmten Zeit öffentlich zugänglich machen. Die Art der Verbreitung unterscheidet sich bei beiden Mediendiensten daher bereits grundlegend. Selbst wenn man die vom Kläger zitierte Medienkonvergenz berücksichtigt, substituiert das Internetfernsehen das klassische Fernsehen - im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch - nicht. Es handelt sich bereits urheberrechtlich um unterschiedliche Nutzungsarten zum einen im Sinne von § 19 a UrhG, der das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung normiert, bzw. zum anderen im Sinne von §§ 20-20b UrhG, die das Senderecht durch Funk, d.h. Rundfunk, Fernsehen, Satelliten- und Kabelfunk regeln. Bei der Abgrenzung ist zu beachten, dass das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung und das Senderecht in Teilmerkmalen übereinstimmen; die Abgrenzung ist aber in Bezug auf das zeitliche Moment der Nutzung eines Werkes möglich: Eine Werknutzung fällt demnach unter § 19 a UrhG, wenn dem Nutzer die Möglichkeit eröffnet wird, individuell zu entscheiden, zu welchem Zeitpunkt er auf das Werk zugreift. § 20 UrhG erfasst dagegen die Werknutzung zu fest vorgegebenen Zeiten. Das Senderecht ist - im Gegensatz zur öffentlichen Zugänglichmachung - auf ein sequenzielles Programm ausgerichtet, das zeitgleich gesendet wird (OLG Stuttgart, NJW 2008, 1605 -Tz. 9 ff. m.w.N.; Wandtke / Bullinger /Bullinger, Urheberrecht, 3. Auflage 2009, § 19 a Rn. 14 f.). Insbesondere bei der On-Demand-Nutzung, die Grundlage des Geschäftskonzeptes des Internetangebots durch den Kläger mittels...tv ist, handelt es sich um Dienste, die in den Anwendungsbereich des § 19 a UrhG fallen. Der Anbieter reiht Werke im Sinne eines Programms aneinander, die als Programmabläufe vom Nutzer im Internet zu beliebigen Zeitpunkten an beliebigen Stellen des Werkes abgerufen werden können (Wandtke / Bullinger /Bullinger, a.a.O., § 19 Rn. 18 m.w.N.).

Für den Nutzer besteht zwischen den linearen und nicht-linearen audiovisuellen Mediendiensten auch deshalb eine Andersartigkeit, weil er unterschiedliche Endgeräte benötigt. Beim klassischen Fernsehbetrieb ist die Anschaffung eines speziellen Fernsehgerätes zum Empfang der Ausstrahlungen üblich, wohingegen die Nutzer von Internetfernsehen über internetfähige Computer oder Notebooks mit oder ohne Modems an den Angeboten der Medienanbieter teilhaben.

bbb) Das dem Kläger erteilte Hausverbot stellt auch insoweit keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar, als nach den geltenden Akkreditierungsbedingungen alle nichtlinearen Medienanbieter mit ihm gleich behandelt und nicht zu den Pressekonferenzen der Beklagten zugelassen werden, sofern sie nicht auf die Übertragung von Bewegtbildern im Internet verzichten.

Es wird insoweit auf die zutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts (UA S. 13 f. = Bl. 111 f.) Bezug genommen.

ccc) Eine Lückenhaftigkeit bei der Kontrolle des Internets durch die Beklagte ist systemimmanent. Dem Kläger ist es nicht gelungen darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagte den Kläger in der Gruppe der nicht-linearen Medienanbietern ungleich behandelt, da sie Verstöße gegen ihre Akkreditierungsbestimmungen systematisch nicht kontrolliere und - im Gegensatz zu den insoweit mit ihm konkurrierenden nicht-linearen Medienunternehmen - nur ihn benachteilige.

Eine Ungleichbehandlung kann grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn der Normadressat innerhalb einer Vergleichsgruppe nur gegen einzelne vertragsbrüchige Mitglieder vorgeht, andere aber unbehelligt lässt. Die Kontrolldichte des Normadressaten erfordert allerdings keine lückenlose Vorgehensweise gegen jeden einzelnen vertragsbrüchigen Mitkonkurrenten. Gemäß den Erwägungen des Bundesgerichtshofs (GRUR 2000, 724, 725 -Außenseiteranspruch II; GRUR 2001, 448, 449 -Kontrollnummernbeseitigung II; GRUR 2002, 709, 711 -Entfernung der Herstellernummer III: vgl. auch EuGH GRUR 1994, 300, 302 - Tz. 25 u. 28 -Metro / Cartier SA: Voraussetzung der Lückenlosigkeit ist fast allen anderen Vertragsstaaten fremd) kann dem Erfordernis einer praktischen und gedanklichen Lückenlosigkeit nämlich keine materiellrechtliche, sondern allenfalls eine beweisrechtliche Bedeutung eingeräumt werden. Der Normadressat muss deshalb beweisen, dass er möglichst umfassend gegen Vertragsbrüchige vorgegangen ist; zeigt sich in einem engmaschigen Netz allerdings eine Lücke, ist damit nicht der Beweis der Ungleichbehandlung geführt. Hinzu kommt vorliegend, dass - anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen zu einem selektiven Vertriebsbindungssystem zur Veräußerung von Waren, bei dem der Hersteller tatsächlich immerhin die Möglichkeit hat, die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen durch ein Nummernsystem zu kontrollieren -eine lückenlose Kontrolle des Internets bereits systembedingt nicht möglich ist. Der Normadressat kann daher nur verpflichtet sein, möglichst engmaschig zu kontrollieren, eine Lückenlosigkeit kann ihm nicht abverlangt werden. Der vorgeblich Diskriminierte muss daher darlegen und beweisen, dass das Kontrollsystem erhebliche Lücken aufweist, wohingegen das vorgeblich diskriminierende Unternehmen zum Nachweis zugelassen wird, dass es seinerseits alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen und Vertragsbrüchigen Konkurrenten ebenfalls den Zugang zum Markt verweigert hat.

Soweit der Kläger durch Vorlage des Anlagenkonvoluts BK 1 (Anlage zum Schriftsatz vom 28. September 2009) und des Anlagenkonvoluts BK 4 (Anlage zum Schriftsatz vom 8. Dezember 2009) dargelegt hat, dass es sich jeweils um Bewegtbilder von Pressekonferenzen des FC ... im Internet handelt, hat die Beklagte dies substantiiert bestritten. Sie hat vorgetragen, dass es sich bei dem überwiegenden Teil der vom Kläger vorgelegten Rechercheergebnisse (BK 1) um Aufnahmen von Pressekonferenzen aus den Jahren 2008 und 2009 handelt, die nicht von der Beklagten in deren Räumen abgehalten wurden, so dass sie vom verfahrensgegenständlichen Hausverbot nicht umfasst sind. Teilweise habe es sich um Pressekonferenzen gehandelt, die nicht in den Räumen der Beklagten stattfanden und die diese nicht veranstaltet hat (S. 1 und 2 BK 1), teilweise um solche, die in der ... Arena stattfanden und vom jeweiligen Spiele- / Turnierausrichter veranstaltet wurden (S. 5-8, 11, 27, 28, 31 BK 1 und S. 4-7 BK 4). Der Kläger sich zu diesem Vortrag mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2009 (S. 3 = Bl. 197 d.A.) auf den Standpunkt gestellt, es komme nicht darauf an, ob die dort gezeigten Screenshots von Pressekonferenzen der Spiele- / bzw. Turnierausrichter - und nicht von der Beklagten selbst -stammten, oder ob sie in anderen Räumen als der ... Straße aufgenommen wurden, da jedenfalls gemäß der "Durchführungsbestimmungen zu den Medienrichtlinien für die Spiele der Bundesliga und 2. Bundesliga, Saison 2009 / 2010" (vorgelegt in Auszügen als Anlage BK 6), die Akkreditierung der Journalisten immer über den jeweiligen Heimverein, nämlich den FC ..., erfolgen müsse, selbst wenn die Pressekonferenzen an anderen Veranstaltungsorten stattfänden.

Dies kann dahingestellt bleiben, da Gegenstand des Verfahrens ausschließlich Pressekonferenzen sind, auf die sich das Hausverbot durch die Beklagte beziehen kann, nämlich solche, die von der Beklagten veranstaltet in ihren Räumen in der ... Straße stattgefunden haben, nicht aber solche, die an Spieltagen in unterschiedlichen Stadien erfolgt sind.

Die Beklagte hat die Relevanz der vom Kläger vorgelegten Screenshots der Pressekonferenzen auch insoweit bestritten, als es sich zu einem anderen Teil um Veröffentlichungen von Aufnahmen von ...tv, dem eigenen Sender der Beklagten, handelt, über deren Nutzung Lizenzverträge abgeschlossen worden waren (S. 3, 4, 14 bis 26 BK 1). Sie hat zum Nachweis der Lizenzierung vorgelegt Abrechnungen gegenüber der ... GmbH, gegenüber der ... und S... GmbH (Anlagenkonvolut B 12 zum Schriftsatz vom 16. Dezember 2009), aus denen sich die Berechnung der Nutzung von Bildmaterial über...tv ergibt. Die Rechnung mit der Nummer 308462 bezeichnet dabei ausdrücklich die Pressekonferenz "T... ", diejenige mit der Nummer 308680 das "Pressegespräch mit L... vom 27.10.2009". Zutreffend hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 (S. 2 = Bl. 203 d.A.) darauf hingewiesen, dass das Bestreiten der Lizenzverträge durch den Kläger mit seiner Aussage "die Zahlung eines Entgelts für Bewegtbilder von Pressekonferenzen" sei ausgeschlossen (Schriftsatz vom 11. Dezember 2009, S. 2 = Bl. 196 d.A.), mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 24. Dezember 2007 (Anlage A 1 im Verfahren zur einstweiligen Verfügung) und dem Vortrag in der Klageschrift (Schriftsatz vom 6. Dezember 2007, S. 4 = Bl. 4 d.A.) nicht in Einklang zu bringen ist; danach erwirtschafte er 25% seines monatlichen Umsatzes mit Produktionen, die im Zusammenhang mit dem FC ... stünden, indem er Beiträge auf die Homepage www...tv stelle und "auftragsgemäß gegen Entgelt an TV-Stationen überspiele". Auch der Antrag des Klägers nach § 423 ZPO ist unbehelflich, da er nicht die Anforderungen von § 424 ZPO erfüllt.

Die Beklagte hat ferner nachgewiesen (Anlagenkonvolut B 10 zum Schriftsatz vom 1. Dezember 2009), dass sie gegen drei Mediendienste, die eine Pressekonferenz unzulässig im Internet veröffentlicht hatten (S. 9, 10 und 12 BK 1), vorgegangen ist.

Der Vortrag des Klägers, dass er von anderen Bundesligavereinen ohne Einschränkungen zur Bildberichterstattung auch für das Internet zugelassen werde, ist nicht streitrelevant, da es bei der Prüfung der unbilligen Behinderung oder ungerechtfertigten Ungleichbehandlung nicht um die Praxis anderer Bundesligavereine geht, sondern nur um die Handlungsweise der für ihre Pressekonferenzen marktbeherrschenden Beklagten gegenüber dem Kläger oder seinen Mitbewerbern.

ddd) Die Einhaltung der Bedingung in den Akkreditierungsunterlagen der Beklagten ist dem Kläger auch zumutbar.

Eine unbillige Behinderung oder sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung kann insbesondere darin liegen, dass ein Unternehmen einen Abnehmer bei der Einräumung von Konditionen gegenüber Mitabnehmern unterschiedlich behandelt (Loewenheim/ Meessen / Riesenkampff, a.a.O., § 20 Rn. 102). Insoweit besteht ein Unterschied zur Geschäftsverweigerung, bei der das Unternehmen, das die Ware oder Dienstleistung erbringt, es ablehnt, überhaupt Geschäftsbeziehungen zum Abnehmer anzuknüpfen. Wie bereits erwähnt, verweigert die Beklagte dem Kläger nicht jeglichen Zutritt zu ihren Pressekonferenzen, sondern nur soweit er sich ihren Konditionen bezüglich der Anfertigung von Bewegtbildern für das Internet nicht unterwirft.

Diese in den Akkreditierungsrichtlinien der Beklagten festgelegte Zutrittsbedingung zu ihren Pressekonferenzen verstößt weder gegen die Informationsfreiheit des Klägers noch gegen die Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 GG und auch nicht gegen dessen Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG.

61Die Informationsfreiheit ist verfassungsrechtlich nur dann gewährleistet, wenn die Informationsquelle allgemein zugänglich ist. Die Pressekonferenzen der Beklagten sind keine für jedermann geöffnete Informationsquelle, zu der Medien im Rahmen ihrer Informationsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG uneingeschränkter Zugang gewährt werden müsste. Ein Recht auf Eröffnung einer Informationsquelle gehört nicht zum Schutzbereich der Informationsfreiheit (vgl. BVerfGE 103, 44, 59 = NJW 2001, 1633, 1634). Über die Zugänglichkeit und die Art der Zugangseröffnung entscheidet, wer nach der Rechtsordnung über ein entsprechendes Bestimmungsrecht verfugt; das Bestimmungsrecht richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften, für Privatpersonen insbesondere nach denen des bürgerlichen Rechts (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 60 = NJW 2001, 1633, 1634). Auf Grund des ihr zustehenden Hausrechts darf die Beklagte den vom Kläger gewünschten Zutritt zu ihren Pressekonferenzen davon abhängig machen, dass der Kläger die Zutrittsbedingungen, denen zufolge die Befugnis zur Anfertigung von Bewegtbildern für das Internet eingeschränkt wird, akzeptiert, und hierdurch den Umfang der Zugänglichkeit einschränken. Die Beklagte kann sich dabei ihrerseits auf ihre grundgesetzlich garantierten Interessen im Sinn von Art. 12 und 14 GG berufen. Der Schutzumfang der Art. 12 und 14 GG umfasst auch die Vermarktung von selbstveranstalteten Pressekonferenzen, zu denen sie im Rahmen ihres Hausrechts einem von ihr bestimmten Personenkreis den Zugang eröffnen kann. Der Gesetzgeber, dem der Ausgleich kollidierender Interessen zuvörderst obliegt, hat dieses Interesse durch ein Verbot der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung mittels der Regelungen des GWB begrenzt. Nur in diesem Rahmen sind auch Privatpersonen zu einer Gleichbehandlung verpflichtet. Ein überwiegend grundrechtliches Interesse des Klägers aus Art. 5 oder Art. 12 GG ist demgegenüber nicht anzuerkennen.

II. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet aus den vorgenannten Gründen aus, da es bereits an einer objektiv sittenwidrigen Schadenszufügung durch die Beklagte fehlt.

C.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff). Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.






OLG München:
Urteil v. 28.01.2010
Az: U (K) 3946/09


Link zum Urteil:
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