Landgericht Cottbus:
Urteil vom 23. August 2011
Aktenzeichen: 11 O 73/11

Tenor

Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,00 Euro bis 250.000,00 Euro, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollziehen am Geschäftsführer, für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung verboten,

1. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern nachfolgende Widerrufsbelehrung zu verwenden, soweit in dieser auf die BGB-InfoV verwiesen wird und soweit in dieser dem Verbraucher für den Fall des Widerrufs die Kosten der Rücksendung auferlegt werden bei einem Warenwert bis zu 40,00 Euro, ohne dass insoweit eine gesonderte Kostentragungsvereinbarung mit dem Verbraucher getroffen wird:

5. Widerrufsbelehrung

Widerrufsrecht

Sind Sie Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, können Sie Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) oder € wenn Ihnen die Ware vor Fristablauf überlassen wird € durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-InfoV und nicht vor Erfüllung unserer Pflichten gemäß § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-InfoV. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Sache. Der Widerruf ist zu richten an:

Widerrufsfolgen

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Bei der Überlassung von Sachen gilt dies nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung € wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre € zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Pflicht zum Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie Ihr Eigentum in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt.

Paketversandfähige Sachen sind auf unsere Gefahr zurückzusenden. Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt oder wenn Sie bei einem höheren Preis der Sache zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung erbracht haben. Anderenfalls ist die Rücksendung für Sie kostenfrei. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung Ihrer Widerrufserklärung oder der Sache, für uns mit deren Empfang.

Ende er Widerrufsbelehrung

2. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern nachfolgende Klausel zu verwenden:

11. Haftung auf Schadensersatz

(1) Schadensersatzansprüche des Kunden wegen offensichtlicher Sachmängel der gelieferten Ware sind ausgeschlossen, wenn er den Mangel nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Ablieferung der Ware dem Anbieter anzeigt.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

Tatbestand

Der Verfügungskläger ist ein in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommener Verbraucherschutzverein, der 2005 in €.. gegründet wurde.

Die Verfügungsbeklagte bietet ausweislich des Impressums auf ihrer Internetseite €€ insbesondere Fruchtsäfte zum Erwerb an.

Am 17.05.2011 enthielt die Internetseite der Verfügungsbeklagten bestimmte allgemeine Geschäftsbedingungen. Insoweit wird auf die Antragsschrift und die Anlage € und € verwiesen.

Mit Schreiben vom 17.05.2011 forderte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung bis zum 31.05.2011 auf (Anlage AS4). Die Verfügungsbeklagte erwiderte mit Schreiben ihres Geschäftsführers vom 20.11.2005. Sie teilte sinngemäß mit, die AGB seien geändert worden (Anlage AS5).

Der Verfügungskläger ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte habe sich in dreifacher Weise wettbewerbswidrig verhalten. Es bestünde auch eine Wiederholungsgefahr, da die Verfügungsbeklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben habe. Die bloße Änderung der AGB beseitige nicht die Wiederholungsgefahr. Es sei auch davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte Verträge unter Zugrundelegung der unwirksamen AGB geschlossen habe. Jedenfalls sei die Verfügungsbeklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie hätte im Einzelnen darlegen müssen, dass sie keine Verträge abgeschlossen habe.

Der Verfügungskläger beantragt:

I. Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,00 Euro bis 250.000,00 Euro, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollziehen am Geschäftsführer, für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung verboten,

1. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern nachfolgende Widerrufsbelehrung zu verwenden, soweit in dieser auf die BGB-InfoV verwiesen wird und soweit in dieser dem Verbraucher für den Fall des Widerrufs die Kosten der Rücksendung auferlegt werden bei einem Warenwert bis zu 40,00 Euro, ohne dass insoweit eine gesonderte Kostentragungsvereinbarung mit dem Verbraucher getroffen wird:

5. Widerrufsbelehrung

Widerrufsrecht

Sind Sie Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, können Sie Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) oder € wenn Ihnen die Ware vor Fristablauf überlassen wird € durch Rücksendung der Ware widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-InfoV und nicht vor Erfüllung unserer Pflichten gemäß § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 3 BGB-InfoV. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Sache. Der Widerruf ist zu richten an:

Widerrufsfolgen

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Bei der Überlassung von Sachen gilt dies nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung € wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre € zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Pflicht zum Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie Ihr Eigentum in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt.

Paketversandfähige Sachen sind auf unsere Gefahr zurückzusenden. Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt oder wenn Sie bei einem höheren Preis der Sache zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung erbracht haben. Anderenfalls ist die Rücksendung für Sie kostenfrei. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung Ihrer Widerrufserklärung oder der Sache, für uns mit deren Empfang.

Ende er Widerrufsbelehrung

2. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern nachfolgende Klausel zu verwenden:

11. Haftung auf Schadensersatz

(1) Schadensersatzansprüche des Kunden wegen offensichtlicher Sachmängel der gelieferten Ware sind ausgeschlossen, wenn er den Mangel nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Ablieferung der Ware dem Anbieter anzeigt.

II. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hält einen Wettbewerbsverstoß nicht für gegeben. Im Übrigen ist sie der Auffassung, es fehle an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Das bloße Vorhalten unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen begründe nur eine Erstbegehungsgefahr. Durch Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Erstbegehungsgefahr entfallen. Die Verfügungsbeklagte habe auch keine Verpflichtung, im Rahmen einer sekundären Darlegungslast etwas zu abgeschlossenen Verträgen darzulegen. Im Übrigen hätte der Verfügungskläger vor Abmahnung einen Testkauf durchführen können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

Der Verfügungskläger ist gemäß §§ 8 Abs. 2 UWG, 4 UKlaG aktiv legitimiert, Ansprüche auf Unterlassung geltend zu machen.

Der Unterlassungsanspruch des Verfügungsklägers folgt aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG.

In der Widerrufsbelehrung in § 5 der AGB der Verfügungsbeklagten wurde hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf § 312 c BGB a.F. sowie auf § 1 BGB € Informationspflichtenverordnung verwiesen. Diese Normen wurden jedoch mit Wirkung zum 11.06.2010 aufgehoben bzw. geändert. Der Inhalt und Umfang der Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen ergibt sich seither aus Art. 246 § 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB. Die Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr folgen gemäß § 312 d Abs. 1 Satz 1 BGB aus Art. 246 § 3 EGBGB. Die rechtlich überholte Musterwiderrufsbelehrung führt die Verbraucher über den Beginn der Widerrufsfrist in die Irre.

Die Widerrufsbelehrung ist auch fehlerhaft hinsichtlich der Widerrufsfolgen. Die Kosten der Rücksendung hat der Kunde nur dann zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht, der Preis der zurückzusendenden Ware einen Betrag von 40,00 Euro nicht übersteigt oder wenn der Käufer bei einem höheren Preis der Ware zum Zeitpunkt des Widerrufs die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung noch nicht erbracht hat und kumulativ eine zu diesen Voraussetzungen entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Die bloße Wiedergabe der Widerrufsbelehrung stellt keine entsprechende Vereinbarung dar. Eine vertragliche Vereinbarung liegt nur dann vor, wenn sich die Klausel außerhalb der Belehrung über die Widerrufsfolgen befindet (vgl. OLG Hamm MMR 2010, 330; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2009, 2 U 51/09; OLG Hamburg, Beschluss vom 24.01.2008, 3 W 7/08).

Auch Ziffer 11 Abs. 1 der AGB der Verfügungsbeklagten enthält eine Wettbewerbsverletzung.

Dem Kunden der Verfügungsbeklagten wird die Pflicht auferlegt, offensichtliche Mängel der Ware spätestens innerhalb von zwei Wochen beim Lieferanten anzuzeigen. Für den Fall, dass der Verbraucher diese Pflicht nicht erfüllt, sollen Schadensersatzansprüche für diese Mängel entfallen. Zwar ist nach § 309 Nr. 8 lit.b lit.ee BGB die formularmäßige Festlegung einer Rügeobliegenheit insoweit, als sie sich auf €offensichtliche€ Mängel bezieht, nicht zu beanstanden. Für den Verbrauchsgüterkauf wie hier verbietet allerdings § 475 BGB jede Ausschlussfrist auch eine solche für offensichtliche Mängel. § 475 BGB schreibt die Unabdingbarkeit der gesetzlichen Käuferrechte vor. Da eine Ausschlussfrist die Mängelrechte einschränkt, scheitert die Vereinbarung bereits an § 475 BGB. Die Kammer folgt hier der Argumentation des Verfügungsklägers unter Hinweis auf Kieninger in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 309 Rn. 62 bis 65. Auch soweit § 475 Abs. 3 BGB eine Abweichung gestattet, nämlich Ausschluss oder Beschränkung von Schadensersatz zulässt, kann sie, falls in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgenommen, unwirksam sein (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 475 Rn. 14).

Die vorstehend aufgezeigten Wettbewerbsverstöße sind nicht unerheblich im Sinne von § 3 UWG. Die Interessen der betroffenen Verkehrskreise werden ernstlich betroffen; zumindest mittelbar kann der Wettbewerb verzerrt werden, da die Verbraucher über ihre Rechte irregeführt werden.

Es besteht auch die für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr.

Es kann dahinstehen, ob bereits das Vorhalten der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Internetseite der Verfügungsbeklagten eine Verletzungshandlung darstellt, die die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründet.

Im Rahmen von § 1 UKlaG besteht die Verletzungshandlung darin, dass der Schuldner AGB-Bestimmungen, die unwirksam sind, verwendet oder solche Bestimmungen empfiehlt. Verwender ist, wer gegenüber Dritten erklärt, dass für bestimmte Verträge bestimmte AGB gelten sollen. Unerheblich ist, ob es bereits zu einem Vertragsschluss gekommen ist und ob die AGB wirksam einbezogen worden sind (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 8). Diese Verwendung der AGB, also das Vorhalten der AGB, begründet eine tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr (vgl. Köhler/Bornkamm aaO Rn. 10). Die Verwendung unwirksamer AGB kann zugleich einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch begründen (vgl. Köhler/Bornkamm aaO Rn. 14).

Es spricht einiges dafür, auch schon im Rahmen eines lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruches das bloße Vorhalten der AGB als Wettbewerbsverstoß anzunehmen und zur Begründung der tatsächlichen Vermutung der Wiederholungsgefahr ausreichen zu lassen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31.03.2010 € NJW 2011, 76 € spricht nicht dagegen. Dort ist ausgeführt, dass die Vereinbarung, also ein Vertragsschluss unter Einbeziehung der AGB, eine Verletzungshandlung darstellt, die die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründet. Da ein Vertragsschluss vorlag, hatte der BGH nicht darüber zu entscheiden, ob nicht schon das bloße Vorhalten von unwirksamen allgemeinen Geschäftsbedingungen im Internetauftritt eine Verletzungshandlung darstellt. Hierfür sprechen gute Argumente. Bedenken mögen aus der nicht völlig übereinstimmenden Zielsetzung der Normen folgen.

Sollte man dem nicht folgen, ist vorliegend dennoch die Wiederholungsgefahr zu bejahen.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten geht es hier nicht um die Erstbegehungsgefahr, sondern um die Wiederholungsgefahr.

Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Verfügungsbeklagte unter Einbeziehung der unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Verträge mit Verbrauchern abgeschlossen hat. Hält die Verfügungsbeklagte als größerer Fruchtsaftlieferant Allgemeine Geschäftsbedingungen vor, ist davon auszugehen, dass es auch zu Vertragsabschlüssen über das Internet gekommen ist. Es wäre der Verfügungsbeklagten auch ohne Weiteres möglich gewesen, im Rahmen der sekundären Darlegungslast vorzutragen, wann die unwirksamen AGB ins Netz gestellt worden sind und wann eine Änderung erfolgte. Sie hätte weiter dann für diesen Zeitraum zu konkreten Geschäften Stellung nehmen können und gegebenenfalls darlegen können, dass in diesem Zeitraum von Vorhalt der AGB bis zur Änderung kein einziger Vertragsschluss mit Verbrauchern über das Internet erfolgt ist. Der Verfügungskläger kann hierzu nichts sagen.

Sollte die tatsächliche Vermutung nicht angenommen werden, hätte der Kläger aber zulässigerweise behauptet, die Beklagte habe unter Einbeziehung der AGB Verträge abgeschlossen. Es stellt keine unzulässige Ausforschung dar, zunächst nur vermutete Tatsachen in den Prozess einzuführen, wenn eine Partei keine Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann(vgl. BGH NJW-RR 2002, 1419).

Eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist der Beklagten verwehrt; die unzulässige Erklärung mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten gleich.

Auch ein Testkauf hätte dem Verfügungskläger nicht geholfen. Der Verfügungskläger hat unstreitig am 17.05.2011 von den unwirksamen AGB der Verfügungsbeklagten Kenntnis erhalten. Hätte er sofort einen Testkauf durchgeführt und wären die AGB durch die Verfügungsbeklagte bereits am 18.05.2011 geändert worden, hätte der Verfügungskläger diesem Testkauf nur entnehmen können, dass die Verfügungsbeklagte die unwirksamen AGB nicht mehr vorhält. Ob die Verfügungsbeklagte vor dem 17.05.2011 mit Verbrauchern unter Einbeziehung der unwirksamen AGB Verträge geschlossen hat, hätte der Verfügungskläger durch einen Testkauf nicht feststellen können.

Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch Änderung der AGB beseitigt worden. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr ist grundsätzlich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erforderlich (vgl. BGH NJW 2002, 2386; OLG Köln NJW-RR 2003, 316; OLG Hamm NJW-RR 2005, 1582). Unstreitig hat die Verfügungsbeklagte eine solche Erklärung nicht abgegeben. Auch bei Wettbewerbsverstößen sind Ausnahmefälle möglich, in denen die Wiederholungsgefahr ohne Übernahme einer derartigen Verpflichtung beseitigt werden kann (vgl. BGH GRUR 1976, 579; GRUR 1977, 543). Ein solcher Fall ist hier aber nicht anzunehmen. In der Entscheidung BGHZ 81, 222, hat der Bundesgerichtshof im Einzelfall die Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr als ausreichend angesehen. Dort wurden allerdings nicht nur die AGB geändert, vielmehr hat die dortige Beklagte sämtliche noch vorhandenen Vordrucke, die unzulässige Klauseln enthielten, vernichtet und darüber hinaus sämtliche Kunden angeschrieben und sie darauf hingewiesen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Teil unzulässige Bestimmungen enthalten und den Abschluss neuer Verträge erbeten. Nur für diesen Ausnahmefall hat der Bundesgerichtshof es als übertrieben angesehen, auch noch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu verlangen. Der hier zu entscheidende Sachverhalt ist mit dem Sachverhalt der Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht vergleichbar.

Auch der Verfügungsgrund ist gegeben.

Die Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die einstweilige Verfügung ist mit Verkündung des Urteils sofort vollstreckbar, ohne dass es einer Entscheidung darüber bedarf.

Streitwert: 15.000,00 Euro

(Für ein durchschnittlich schwieriges Wettbewerbsverfahren ist ein Streitwert von 20.000,00 Euro angemessen. Für das einstweilige Verfügungsverfahren ist ein Abzug von 1/4 gerechtfertigt; vgl. OLG Brandenburg 6 W 155/03; 6 W 55/11; 6 U 106/10).






LG Cottbus:
Urteil v. 23.08.2011
Az: 11 O 73/11


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